2. Понятие "альтернативное разрешение споров"

В настоящее время как в зарубежной, так и в российской юридической литературе отсутствует единый подход к понятию "альтернативное разрешение споров" <17>. Впервые понятие "АРС" стало применяться в правовой доктрине Северной Америки <18>.

--------------------------------

<17> Так, например, в п. 7 Руководства по принятию и применению Типового закона ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре (2002 г.) отмечается, что концепция альтернативных процедур разрешения споров не ясна и может быть истолкована в качестве широкой категории, охватывающей различные альтернативы государственному судопроизводству, в том числе арбитраж. См.: URL: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/2002Model_conciliation.html (дата посещения: 19.01.2015).

<18> Носырева Е.И. Указ. соч. С. 6.

Всю палитру представлений о сущности категории "АРС" можно условно свести к трем основным группам.

К первой группе относятся суждения о том, что АРС - это альтернатива государственному правосудию. Данный вариант трактовки понятия АРС включает в себя все несудебные способы разрешения споров и урегулирования конфликтов (например, переговоры, посредничество, примирение, мини-суд, арбитраж и др.) <19>. Обращает на себя внимание употребление авторами в данном контексте выражения "несудебные способы". Полагаем, что для более точного определения природы АРС правильнее было бы использование выражения "негосударственные способы", которое акцентирует внимание не на отличии данных способов от государственного правосудия, а на их характеристике как институтов саморегулирования гражданского общества. Кроме того, как известно, государственные правозащитные и правоприменительные органы не исчерпываются государственными судами.

--------------------------------

<19> См.: Black's Law Dictionary. West Publishing Co. 1990. P. 78.

Второй вариант: АРС - это способы урегулирования конфликтов, основанные только на достижении компромисса <20>. Данный вариант трактовки АРС является наиболее узким. К нему не относятся способы АРС, использующие процессуальный метод разрешения споров (применения норм права), а именно третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж.

--------------------------------

<20> Например, переговоры, посредничество, примирение. См.: Hunter M., Paulsson J. et al. The Freshfields Guide to Arbitration and ADR. Kluwer Law and Taxation Publishers. 1993. P. 1, 6, 7, 63.

Необходимо отметить, что существует несколько процессуальных методов АРС, связанных с качественными особенностями отдельных способов АРС, используемых для достижения необходимого правового результата: метод разрешения споров или применения норм права; метод урегулирования правового конфликта или согласования интересов сторон; метод рекомендательный или экспертной оценки, а также смешанный метод.

Следует обозначить принципиальное различие методов разрешения споров и урегулирования конфликтов, используемых в АРС. Разрешение споров представляет собой применение (например, третейским судом) правовых норм и вынесение обязательного для сторон решения, основанного на законодательстве и других возможных источниках права. Метод разрешения спора используется при обращении к таким способам АРС, как третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж. В отличие от разрешения спора, метод урегулирования конфликта основан на достижении компромисса путем ведения конструктивного переговорного процесса самими сторонами либо при содействии независимого специалиста (переговорщика, посредника, медиатора и проч.). В результате урегулирования конфликта стороны приходят к компромиссу - вырабатывают соглашение об урегулировании конфликта, которое по своей природе является в большинстве случаев новым гражданско-правовым договором (новацией). При использовании метода разрешения спора спор разрешается в отношении существующих прав и обязанностей сторон (правоотношений сторон), а в случае урегулирования конфликта стороны стремятся согласовать свои интересы, достичь взаимоприемлемого прекращения конфликта и установить свои права и обязанности на будущее. Таким образом, разрешение спора и урегулирование конфликта являются принципиально различными методами, используемыми в альтернативном разрешении споров.

В случае разрешения спора конфликт сторон сохраняется, так как возможны ситуации, когда разрешение спора устроит только одну сторону, одержавшую победу, либо не устроит обе стороны, поскольку само решение принимается не сторонами спора, а избранными ими лицами (например, третейскими судьями). При урегулировании конфликта решение принимается самими сторонами конфликта, они самостоятельно определяют свои будущие отношения, заключая соглашение об урегулировании спора. Тем самым можно утверждать, что существовавший между сторонами конфликт прекращается полностью либо в части, согласованной сторонами.

Таким образом, понятие "разрешение спора" подразумевает возможность сохранения конфликтных отношений (разногласий) сторон, что чаще всего выражается в отказе от добровольного исполнения судебных решений или прекращении дальнейших партнерских отношений между сторонами, а урегулирование правового конфликта, напротив, должно приводить к прекращению конфликта, его ликвидации, более активному исполнению добровольно взятых на себя сторонами обязательств, что приводит к сохранению партнерских отношений сторон.

При этом важно отметить, что указанным понятиям в юриспруденции и конфликтологии <21> придается разное смысловое значение.

--------------------------------

<21> Конфликтология - наука о причинах, формах, динамике социальных конфликтов и путях их разрешения и предупреждения. См.: Основы конфликтологии / Под ред. В.Н. Кудрявцева. М., 1997. С. 3.

Наука конфликтология рассматривает понятия разрешения спора и урегулирования конфликта в противоположных ракурсах. Учеными-конфликтологами отмечается, что регулирование (урегулирование) конфликта представляет собой его определенное завершение в результате конфронтации и противоборства двух или нескольких сторон, осознающих противоположность своих интересов. В данном случае речь идет о получении односторонних преимуществ, а не о компромиссе, как это было показано выше (конфликт сохраняется). Для регулирования (урегулирования) конфликта характерны, соответственно этому, следующие аспекты: конфронтация, использование стратегии "выигрыш-проигрыш" или "проигрыш-проигрыш", стремление к одностороннему получению преимуществ, подчеркивание различий (интересов, позиций и др.), концентрация внимания на участниках, а не на решении проблемы и т.п.

Разрешение конфликта происходит тогда, когда он прекращается в результате прямого взаимодействия сторон или с участием третьей стороны, на основе анализа причин и содержания разногласий, направленного на максимальное сближение позиций и достижение соглашения относительно наилучших способов удовлетворения противоположных интересов <22>. Следовательно, разрешение конфликта при конфликтологическом подходе будет соответствовать урегулированию конфликта по терминологии юридической, а понятие "регулирование (урегулирование) конфликта", используемое конфликтологами, близко по смыслу понятию "разрешение конфликта (спора)" в юридическом понимании.

--------------------------------

<22> Конфликты в современной России (проблемы анализа и регулирования) / Под ред. д-ра филос. наук Е.И. Степанова. М., 1999. С. 301.

Третья группа суждений включает мнения, согласно которым АРС - комбинирование способов <23> или моделирование специального (собственного) способа разрешения споров и урегулирования конфликтов исходя из конкретных обстоятельств и интересов сторон. Способы АРС не сводятся лишь к тем, которые наиболее известны или закреплены на законодательном уровне. Подчеркивается возможность конструирования любых вариантов разрешения споров или урегулирования правовых конфликтов, не запрещенных законом, например создание советов по урегулированию споров <24>, примирительных комиссий, комиссий по корпоративной этике, действующих на основе собственных процедурных правил (регламентов), и проч. Так, например, при Российском союзе промышленников и предпринимателей (РСПП) создана Комиссия по корпоративной этике, действующая на основе собственного процедурного Регламента и Хартии корпоративной этики, утвержденных РСПП <25>.

--------------------------------

<23> Переговоры-посредничество, посредничество-арбитраж, арбитраж-посредничество и пр.

<24> Никифоров И.В. Совет по урегулированию споров как орган альтернативного разрешения споров в договоре строительного подряда и концессионном соглашении // Третейский суд. 2008. N 5. С. 149.

<25> См.: Материалы о Комиссии РСПП по корпоративной этике // Третейский суд. 2003. N 3. С. 151 - 155; N 6. С. 149 - 152.

Каждое из рассмотренных выше представлений о понятии "АРС", на наш взгляд, лишь частично характеризует АРС и не раскрывает его содержание в полном объеме. По нашему мнению, АРС - это право выбора любого (не запрещенного законом) негосударственного (частного) способа разрешения спора и/или урегулирования конфликта исходя из конкретной ситуации <26>.

--------------------------------

<26> Этот относительно широкий подход к понятию "АРС" наиболее полно согласуется с п. 2 ст. 45 Конституции РФ, согласно которому "каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом".

Основной акцент в данном случае делается на возможности выбора из множества альтернатив такого правомерного негосударственного способа разрешения споров и урегулирования правовых конфликтов, который в максимальной степени соответствует ожиданиям и интересам сторон, т.е. является наиболее эффективным в каждом конкретном случае. В этой связи выражение "способы альтернативного разрешения споров" более точно отражает специфику институтов саморегулирования гражданского общества, чем комбинация "альтернативные способы разрешения споров", делающая акцент на противопоставлении государственных и негосударственных способов разрешения споров или урегулирования правовых конфликтов.

С учетом научной дискуссии по поводу категории "АРС" сформулируем следующее понятие: альтернативное разрешение споров является согласованным сторонами до или после возникновения спора выбором негосударственного (частного) способа разрешения спора (третейское разбирательство) и/или урегулирования правового конфликта иными способами, включая институт медиации, и его применением в целях устранения и предотвращения правовой неопределенности в отношениях сторон.

Заметим, что понятие "альтернативное разрешение споров" может быть представлено и в максимально широком смысловом значении - как право выбора любого не запрещенного законом способа разрешения спора и/или урегулирования конфликта исходя из конкретной ситуации. Безусловно, это весьма широкий вариант трактовки понятия "альтернативное разрешение споров". Он подразумевает включение в него как государственных, так и негосударственных (частных) способов разрешения споров и урегулирования конфликтов. Подобный подход является инновационным для отечественной процессуальной науки, его осмысление возможно в будущем, по мере развития теоретических представлений и доктрины в сфере АРС.

В отечественной юридической литературе встречаются критические высказывания в отношении понятия "АРС". Так, Д.Л. Давыденко полагает, что целесообразность использования термина "АРС" неоднозначна, приводя примеры использования в мировой практике терминов "дружественное разрешение споров", "эффективное разрешение споров" и др. Автор мнения считает, что категория "АРС" не учитывает исторического развития разрешения споров, поскольку некоторые способы АРС (например, третейское разбирательство и переговоры) возникли ранее государственного судопроизводства, поэтому скорее судебный способ следует называть альтернативным <27>. Д.А. Давыденко предлагает использовать понятие "альтернативные процедуры разрешения споров", которое определяет как "совокупность частных и публичных процедур урегулирования споров без вынесения судом решения по существу дела" <28>.

--------------------------------

<27> См.: Давыденко Д.Л. Вопросы юридической терминологии в сфере альтернативного разрешения споров // Третейский суд. 2009. С. 41 - 44.

<28> Там же.

Как видно, точка зрения Д.Л. Давыденко учитывает лишь один вариант трактовки понятия "АРС" - в значении альтернативы государственному суду. Этот вариант, на наш взгляд, не раскрывает действительное соотношение государственных и частных способов разрешения споров и урегулирования конфликтов, что предполагает их самостоятельное и, по сути, равнозначное положение. Кроме того, смешение частных и публичные процедур в едином понятии представляется крайне нежелательным, поскольку затрудняет уяснение правовой специфики способов АРС как институтов саморегулирования гражданского общества.

М.А. Рожкова предлагает несколько видоизменить само понятие "альтернативное разрешение споров", ссылаясь на то обстоятельство, что оно не совсем точно отражает сущность рассматриваемых процедур, в целом направленных на окончание спора, и предлагает использовать другой термин - "внегосударственное разрешение споров и урегулирование конфликтов". Аргументируя свою позицию, она отмечает, что понятие "альтернативное разрешение споров" не охватывает процедуры, связанные с урегулированием споров, например посредничество, а также принимает во внимание то обстоятельство, что далеко не во всех случаях процедуры, предусматривающие урегулирование спора, представляют собой альтернативу государственному правосудию и могут соседствовать с государственным судебным разбирательством <29>.

--------------------------------

<29> Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. М., 2006. С. 12.

Анализируя наименование, которое предлагается М.А. Рожковой, следует отметить не совсем удачное в данном контексте употребление слова "внегосударственное". Более точным представляется термин "негосударственное". Кроме того, общепринятый термин "альтернативное разрешение споров" не обязательно должен раскрывать и описывать собой все возможные варианты преодоления конфликтных ситуаций, эта задача скорее относится к характеристике конкретного способа или комбинации способов АРС.

Критерий альтернативности, используемый в понятии АРС, не только распространяет свое действие на государственные судебные органы, но и относится к иным правоохранительным и правоприменительным органам государства. Альтернатива в данном случае показывает взаимосогласованный выбор и обращение сторон к любому не запрещенному законом негосударственному способу разрешения спора и урегулирования конфликта, а не только альтернативу государственному правосудию. Поэтому использование или неиспользование государственными органами в досудебном либо судебном порядке способов АРС, что, видимо, подразумевает М.А. Рожкова, когда говорит о соседстве способов АРС с государственным судебным разбирательством, не меняет их качественной характеристики.

В отношении совместного использования способов АРС и государственного судопроизводства или так называемого соседства, по терминологии М.А. Рожковой, необходимо отметить следующее. Действительно, возможность использования способов АРС в соотношении с государственным правосудием и другими формами государственного правоприменения при разрешении споров или урегулировании правовых конфликтов, т.е. порядок применения способов АРС, может быть различным: внеюрисдикционным (например, внесудебным), доюрисдикционным (например, досудебным) или юрисдикционным (например, судебным, включая стадию исполнительного производства).

Порядок применения способов АРС наиболее отчетливо показывает взаимообусловленность государственных правоприменительных органов и институтов саморегулирования гражданского общества (способов АРС) при разрешении споров или урегулировании правовых конфликтов.

Внеюрисдикционный порядок - независимое применение способов АРС, так сказать, "в чистом виде", как самостоятельных институтов саморегулирования гражданского общества (частным случаем может считаться так называемый внесудебный порядок применения способов АРС). В случае внесудебного применения стороны самостоятельно осуществляют свой выбор и применяют способы АРС.

Доюрисдикционный порядок - применение способов АРС как соблюдение обязательного условия для обращения в государственные юрисдикционные органы (например, в государственный суд - досудебный порядок). Досудебный порядок применения способов АРС может быть установлен законом или соглашением сторон. Определенным прототипом досудебного применения способов АРС следует считать существование обязательного претензионного порядка, который установлен по определенным категориям споров в российском законодательстве. Однако данный способ урегулирования разногласий не следует относить к способам АРС, так как он не определяется соглашением сторон, а регламентируется исключительно на законодательном уровне, что в целом не исключает возможности согласования сторонами собственной процедуры урегулирования разногласий - собственного претензионного порядка, который бы они могли применить в досудебном порядке. Тем самым если бы возможность определения процедуры урегулирования правового конфликта не регламентировалась законодателем в строго установленной форме, а содержала лишь указание на обязательное использование процедуры АРС, содержание которой стороны конфликта смогут согласовать между собой самостоятельно, то такой подход следовало бы считать досудебным применением способов АРС.

Юрисдикционный порядок - применение способов АРС после обращения в государственный юрисдикционный орган, но до вынесения им решения по делу <30> (например, в государственном суде - судебный порядок применения способов АРС). Судебное применение, т.е. применение способов АРС после обращения в государственный суд, связано с определенным участием в этом процессе самих государственных юрисдикционных органов, их должностных лиц (например, государственных судей). Судебное применение способов АРС может носить рекомендательный либо обязательный характер. Так, государственный суд (судья) в соответствии с АПК РФ должен рекомендовать сторонам реализовать свое право на выбор способа АРС указанием на возможность обращения в третейский суд или к посреднику за разрешением спора или урегулированием конфликта <31>. Обязательное применение способов АРС до разрешения спора судом по существу как бы "вписывает" определенный законом способ АРС в процесс осуществления государственного правосудия в качестве некой "дополнительной стадии" (чаще одной из начальных).

--------------------------------

<30> Более того, применение способов АРС возможно и после вынесения судебного решения, т.е. на стадии его исполнения.

<31> В соответствии с п. 2 ст. 135 Арбитражного процессуального кодекса РФ при подготовке дела к судебному разбирательству судья обязан разъяснить сторонам их право передать свой спор на разрешение третейского суда, право обратиться к посреднику в целях урегулирования спора и последствия совершения таких действий, принимать меры для заключения сторонами мирового соглашения, содействовать примирению сторон.

Следует также отметить, что не все способы АРС могут применяться в досудебном и судебном порядке. Невозможность применения обусловлена совпадением процессуального метода разрешения спора, например для таких способов АРС, как третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж. Однако из этого правила есть исключение: если арбитраж уполномочен выносить только рекомендательное решение, то препятствия для его проведения в судебном порядке отсутствуют.

Представляется, что понятие "альтернативное разрешение споров" уже достаточно известно и признано в российской и зарубежной правовой доктрине и характеризует способы АРС в самом широком смысле. Поэтому, преследуя цели дальнейшей унификации понятийного аппарата в этой сфере знаний, следует идти не по пути его видоизменения, а в направлении более точного раскрытия его содержания.