3. О правовой природе третейского разбирательства

с позиции частного процессуального права

В доктрине существуют четыре основные теории третейского разбирательства (арбитража): договорная, или консенсуальная, публично-процессуальная, смешанная (теория особого рода - sui generis) и автономная.

Согласно взглядам сторонников договорной теории, цель арбитражного соглашения состоит в получении третейского решения, регулирующего спор между сторонами, которому стороны априорно подчиняются, поэтому данное соглашение имеет чисто гражданско-правовой характер <125>. С.Н. Лебедев также отмечает, что, по мнению консенсуалистов, стороны, вступая в договор об арбитраже, обязуются исполнить все обязанности, из него вытекающие, иными словами, арбитражное соглашение и арбитражное решение рассматриваются как две части единого договора - договора об арбитраже" <126>. По мнению сторонников договорной теории, "третейское производство не подходит под понятие гражданского процесса, ибо предоставление в силу соглашения сторон определенным лицам возможности разрешать правовой спор есть чисто гражданская юридическая сделка, и самый процесс только завершает гражданское правоотношение" <127>.

--------------------------------

<125> См.: Haeger W. Op. cit. S. 46, цит. по: Лебедев С.Н. Избранные труды по международному коммерческому арбитражу, праву международной торговли, международному частному праву, частному морскому праву. М., 2009. С. 59 - 60.

<126> Там же. С. 62 - 63.

<127> См.: Haeger W. Op. cit. S. 45.

Противники договорной теории выдвигают множество аргументов, чаще всего процессуального плана, на которые приверженцы договорной теории приводят свои контрдоводы, при этом им не удается сойтись во мнении о юридической квалификации договора об арбитраже <128>.

--------------------------------

<128> См.: Лебедев С.Н. Указ. соч. С. 63.

Применение к третейскому соглашению режима гражданско-правового договора открывает возможности для обжалования его действительности в государственном суде. Однако подобный подход фактически исключает действие такого принципа третейского разбирательства, как "компетенции-компетенции", поскольку тем самым исключается первоочередность рассмотрения третейским судом вопросов, связанных с проверкой действительности третейского соглашения и его компетенции.

В отличие от представителей договорной теории арбитража процессуалисты не ставят знак равенства между третейским решением и арбитражным соглашением, аргументируя это известной близостью норм, регулирующих арбитраж и судопроизводство в государственных судах, свойств решений, выносимых государственным и третейским судом, механизмов их обжалования, миссий ("статусов") судей и арбитров, схожестью используемой терминологии. Арбитраж (третейский суд), по мнению сторонников процессуальной теории, является лишь особой формой отправления правосудия. Отправление правосудия есть функция государства, и если последнее разрешает сторонам прибегать к арбитражу и соглашается прекращать в таких случаях деятельность своих судебных учреждений, то это означает, что содержание арбитража заключается в осуществлении публично-правовой функции <129>.

--------------------------------

<129> См. подробнее: Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. М., 1965. С. 28.

По мнению сторонников процессуальной теории третейского суда, источником полномочий третейских судей (арбитров) является государственное право, в котором проводится арбитражное разбирательство, делегируемое третейским судам <130>. Подобный подход, на наш взгляд, не соответствует общепризнанной точке зрения, согласно которой полномочия третейских судей основаны на договоре сторон, т.е. на третейском соглашении. Суждение о делегировании функции государства по разрешению правовых споров и осуществлении государственного правосудия третейскими судами не соответствует положениям Конституции РФ, поскольку согласно Основному Закону страны судопроизводство осуществляется только государственными судами (ст. 118).

--------------------------------

<130> См.: Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 141.

Юридическая квалификация третейского соглашения на основе гражданской процессуальной (публичной по своему содержанию) теории противоречит сущности третейского разбирательства, так как предполагает отождествление публичного (государственного) гражданского процесса и третейского разбирательства (международного коммерческого арбитража).

Согласно точной оценке С.Н. Лебедева: "Контроверза между процессуальным и консенсуальным воззрениями на природу арбитража, вне всякого сомнения, обнаруживает и выявляет бесспорные специфические особенности, присущие ему, которые и не позволяют втискивать его в ту или иную готовую форму" <131>.

--------------------------------

<131> Лебедев С.Н. Указ. соч. С. 65.

Как результат признания несомненных особенностей, присущих арбитражу в отличие как от чисто договорного, так и чисто процессуального правоотношения, возникла теория правовой природы арбитража как института sui generis. Сущность теории состоит в признании за арбитражем статуса "смешанного института", в котором переплетаются как элементы процессуально-правового порядка (юрисдикционного характера), так и элементы договорного порядка (по своему генезису) <132>. В соответствии с этим воззрением вопросы действительности арбитражного соглашения, правоспособности и дееспособности сторон, возможность передачи объекта спора в арбитраж и т.п. относятся к области договорной. Вместе с тем арбитражное производство, предъявление исковых требований, вопросы доказательств, вынесение решения, его исполнение и т.д. относятся к области гражданско-процессуальной с соответствующими особенностями, присущими арбитражу <133>.

--------------------------------

<132> Там же.

<133> См.: Кейлин. А.Д. Указ. соч. С. 63.

По мнению С.А. Курочкина, подходы к определению правовой природы арбитража (третейского суда) дифференцируются в зависимости от понимания места третейского разбирательства в системе гражданской юрисдикции, от включения третейских судов в систему органов судебной власти (процессуальная теория) до уравнивания третейского разбирательства с обычной гражданско-правовой сделкой (договорная теория). В этой схеме теория sui generis занимает некое промежуточное положение <134>.

--------------------------------

<134> Курочкин С.А. Указ. соч. С. 8.

На наш взгляд, перечисленные выше теории не дают четкого и адекватного представления о правовой природе арбитража. Авторы теорий проецируют их на не свойственные данному институту отношения: в случае договорной теории - на гражданско-правовые отношения, а в случае процессуальной теории - на отношения в сфере государственного правосудия, т.е. публичные по своему генезису гражданско-процессуальные отношения. Не избежала обоснованной критики и смешанная теория правовой природы третейского суда. Так, хорватские правоведы С. Оманович и С. Трива называют ее "квазимеханическим синтезом гражданско-правовых и процессуальных элементов" <135>.

--------------------------------

<135> См.: Трива С. Гражданское процессуальное право. Загреб, 1980. С. 308. Цит. по: Чолак Ивица Р. Правовая природа международного коммерческого арбитража // Третейский суд. 2006. N 6. С. 91.

Полагаем, что и смешанная теория третейского соглашения также вряд ли может быть использована для характеристики правовой природы арбитража, поскольку, учитывая проблематичность договорного и публично-процессуального подходов в отдельности, трудно представить и их реальное совместное действие в правовом поле третейского процесса.

Относительно автономной теории правовой природы арбитража, которая разрабатывалась исключительно для целей международного коммерческого арбитража, высказываются мнения о том, что она вообще не характеризует правовую природу третейского суда <136>, поэтому ее не стоит рассматривать как альтернативу другим теориям арбитража <137>.

--------------------------------

<136> См.: Виноградова Е.А. Правовые основы организации и деятельности третейского суда: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1994. С. 22.

<137> Курочкин С.А. Указ. соч. С. 8.

По нашему мнению, наиболее близко к раскрытию правового содержания арбитража подходит процессуальная теория, которая рассматривает третейское соглашение с точки зрения публичных (гражданско-процессуальных отношений).

Важное заключение, на наш взгляд, делается представителями процессуальной теории в отношении арбитражного (третейского) соглашения, которое рассматривается в качестве соглашения процессуального характера, обладающего дерогационным эффектом. Так, например, А.П. Вершинин отмечает, что арбитражное соглашение по своей природе является процессуальным соглашением и имеет свой процессуальный предмет <138>. В трудах В.А. Мусина говорится, что третейское соглашение, как заключенное отдельно, так и инкорпорированное в контракт, регулирует не материально-правовые, а процессуальные вопросы. Он также подчеркивает, что, "будучи соглашением не гражданского материального, а гражданского процессуального характера, третейское соглашение, даже представляющее собой одно из условий основного (материально-правового договора), обладает известной независимостью от его условий" <139>.

--------------------------------

<138> См.: Вершинин А.П. Арбитражное соглашение // Третейский суд при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате / Под ред. проф. В.А. Мусина. СПб., 2001. С. 9.

<139> См.: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М., 1996. С. 424 (автор главы - В.А. Мусин); Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" / Под ред. проф. В.А. Мусина. 2004. С. 23 (комментарий к ст. 5 - В.А. Мусина).

Процессуальная теория третейского соглашения находит свое подтверждение и в судебной практике. Так, по одному из дел Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа указал, что стороны, заключив третейское соглашение, распорядились своим правом на обращение в третейский суд, а значит, данное соглашение носит процессуальный характер. В постановлении по этому делу также отмечается, что третейское соглашение не является гражданско-правовой сделкой <140>.

--------------------------------

<140> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.01.2004 по делу N А42-914/03-9.

Несколько переформулировав и дополнив этот взгляд, стоит признать существование особого процессуального соглашения (договора), предметом (содержанием) которого является не только исключение юрисдикции государственного суда по разрешению переданного в третейский суд спора по существу (дерогационный эффект третейского соглашения), но и права и обязанности сторон, арбитров, а также институционного центра третейского разбирательства. Это утверждение основано на норме п. 3 ст. 7 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", в соответствии с которой, если стороны не договорились об ином, правила третейского разбирательства являются неотъемлемой частью третейского соглашения. Следовательно, договор как соглашение сторон может иметь не только материально-правовую (гражданско-правовую), но и другую, в данном случае процессуальную природу <141>. В рамках частного процессуального подхода (частного процессуального права), рассмотренного выше, существование такого договора (третейского соглашения как частного процессуального договора) имеет конституирующее значение.

--------------------------------

<141> Как известно, кроме гражданско-правовых договоров, существуют международные договоры, которые могут регулировать целый комплекс правоотношений различной правовой специфики, а также административные договоры. В этой связи, по мнению автора, неточным является представление о том, что "добровольное исполнение решения третейского суда является надлежащим исполнением лежащего в основе третейского разбирательства гражданско-правового договора". См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 N 10-П // Третейский суд. 2011. N 3. С. 24.

Анализируя взгляды сторонников процессуальной (публичной) теории третейского суда, нельзя согласиться с мнением о том, что решение третейского суда имеет такое же юридическое значение, как и решение государственного суда. Решение третейского суда не обладает в полном объеме теми же свойствами, что и решение государственного суда, о чем говорилось выше.

Согласно справедливой оценке Е.А. Виноградовой, процессуальная теория ведет к применению по всем вопросам, касающимся третейского разбирательства, публичного (добавлено нами - Авт.) процессуального права <142>.

--------------------------------

<142> См.: Виноградова Е.А. Указ. соч. С. 20.

Поскольку мы исходим из констатации существования отрасли процессуального права частного характера, проведем анализ правовой природы третейского разбирательства и третейского соглашения именно с этих позиций.

Прежде всего теория частного процессуального права отвергает характеристику третейского суда как органа, осуществляющего государственное правосудие, поскольку имеются существенные различия в основаниях возникновения компетенции арбитров и государственных судей по разрешению спора, а также в процедурах (процессуальных формах) и результатах процессуальной деятельности государственного судопроизводства и третейского разбирательства.

Другое важное следствие частной процессуальной теории третейского суда - квалификация третейского соглашения как частного процессуального договора, предметом которого является выбор определенного постоянно действующего третейского суда (определение так называемой подарбитражности <143> спора), порядка избрания либо назначения третейских судей (арбитров), а также фиксация частно-процессуальных прав и обязанностей сторон, арбитров и институционного центра третейского разбирательства (постоянно действующего третейского суда) <144> в рамках процедуры третейского разбирательства или международного коммерческого арбитража.

--------------------------------

<143> Термин "подарбитражность" в данном случае означает, какой именно третейский суд выбрали стороны для рассмотрения и разрешения спора. Впервые термин "подарбитражность" использовал в применении к деятельности государственных арбитражей Ю.К. Осипов. См.: Осипов Ю.К. Подведомственность юридических дел // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. СПб., 2004. N 3. С. 727.

<144> Институционный центр третейского разбирательства может обладать довольно значительными полномочиями организационного и функционального (процессуального) характера по содействию и разрешению спора составом третейских судей (арбитров). Организационные полномочия от имени ПДТС обычно реализуются секретарем или секретариатом, процессуальные - председателем ПДТС или его заместителями либо специальным коллегиальным образованием. Так, например, председатель Третейского суда при Торгово-промышленной палате РФ: возбуждает производство по делу; в случаях, установленных регламентом, участвует в назначении третейских судей и участвует в их отводе; при необходимости продлевает срок третейского разбирательства; принимает обеспечительные меры.

Третейское соглашение как частно-процессуальный договор, на наш взгляд, обладает существенной спецификой, поскольку с передачей спора на разрешение в третейский суд (постоянно действующий или для конкретного случая) происходит его своеобразная трансформация из договора между сторонами в многосторонний договор, к которому присоединяются институционный центр третейского разбирательства (после принятия просьбы об арбитраже или искового заявления к рассмотрению при обращении сторон за разрешением спора в постоянно действующий третейский суд), а также арбитры (после принятия третейскими судьями своего избрания или назначения). В случае участия в третейском разбирательстве третьих и иных лиц третейское соглашение подлежит дальнейшей трансформации, так как участие каждого из них должно охватываться общим третейским соглашением.

Для третейского суда ad hoc частный процессуальный договор может быть как двухсторонним - между сторонами и арбитрами, так и трех- или многосторонним, если они обратятся за содействием в институционный центр третейского разбирательства <145>.

--------------------------------

<145> Например, в МКАС при ТПП РФ, который вправе оказывать организационное содействие арбитражу для рассмотрения отдельного спора (ad hoc) в соответствии с Правилами по оказанию содействия (http://www.tpprf-mkac.ru/ru/documents; дата посещения: 16.08.2010). Полагаем, что в данном случае Правила по оказанию содействия становятся частью соответствующего третейского соглашения.

Таким образом, полагаем, что специфической чертой договорного разрешения споров или урегулирования правовых конфликтов (способов АРС), в том числе третейского разбирательства, является многосторонний характер заключаемого частно-процессуального соглашения <146>.

--------------------------------

<146> Юридический анализ основных отличий процессуального соглашения и гражданско-правового договора не является предметом настоящего исследования, поэтому данный вопрос нуждается в отдельном изучении.

Как отмечалось выше, решение третейского суда распространяет свое действие только на стороны третейского разбирательства, а в случаях, установленных законом, решение третейского суда является основанием для обязательных юридически значимых действий лиц и органов <147>. Есть и другие отличия, о которых говорилось ранее. Так, законная сила решения третейского суда имеет собственную правовую специфику и существенно отличается от законной силы актов государственных судов. В связи с этим решение третейского суда не может быть квалифицировано так, как это делается представителями процессуальной, договорной и смешанной теорий третейского соглашения.

--------------------------------

<147> Так, например, судья отказывает в приеме искового заявления, если имеется ставшее обязательным для сторон и принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда (ч. 2 п. 1 ст. 134 ГПК РФ). Это утверждение автора также соответствует п. 4 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 N 10-П.

Следует отметить, что в научной литературе высказываются точки зрения, достаточно близкие к рассмотренной нами частно-процессуальной теории третейского суда. Так, по мнению Ивицы Р. Чолака, ключевым моментом в определении юридической природы третейского суда следует считать невозможность изменения государственным судом решения третейского суда, поэтому природа третейского суда не может иметь процессуально юридический и юрисдикционный характер. В качестве дополнительных аргументов автор этой точки зрения указывает на субъектный состав отношений - арбитры являются частными лицами, они участвуют в разрешении спора ради сторон спора, а не интересов государства, т.е. публичного права. Государство привлекается в исключительных случаях, но из-за такого привлечения не следует считать этот арбитраж (третейский суд) институтом публично-правового характера. Однако общее заключение о правовой природе арбитража Ивица Р. Чолак делает как об институте sui generis частного права, со всеми особенностями, происходящими из природы отношений, которые и являются объектом данного арбитража <148>.

--------------------------------

<148> Чолак Ивица Р. Правовая природа международного коммерческого арбитража // Третейский суд. 2006. N 6. С. 91.

Наиболее близка по содержанию к рассматриваемой частно-процессуальной теории правовой природы третейского разбирательства и третейского соглашения точка зрения, высказанная В.Н. Тарасовым. По его мнению, в рамках третейского разбирательства существуют не только процессуальные отношения между третейским судом и одним из участников третейского разбирательства <149>, но и процессуальные отношения между сторонами третейского разбирательства, т.е. процессуальные отношения не публично-правового, а договорного характера. На основе этого утверждения В.Н. Тарасов делает вывод о существовании договорно-процессуальной теории, отражающей правовую природу третейского суда. К числу дополнительных аргументов он относит существование следующих юридических последствий: вопросы правосубъектности сторон, формы и действительности третейского соглашения квалифицируются как договорно-процессуальные, т.е. они регулируются на основе норм третейского процессуального права, а в порядке аналогии закона к таким отношениям могут применяться нормы гражданского процессуального, арбитражного процессуального и гражданского законодательства, регулирующего сходные отношения. Правила третейского разбирательства регулируются также третейским процессуальным правом <150>.

--------------------------------

<149> В данном случае поддерживается точка зрения известного русского правоведа А.Ф. Волкова, который представил ее в своем фундаментальном труде "Торговые третейские суды" (1913 г.): "Стороны, связанные третейским договором, заключают с одним или несколькими частными лицами договор (receptum), в силу которого эти частные лица обязываются разрешить их правовой спор". См.: Волков А.Ф. Торговые третейские суды // Третейский суд. 2007. N 1. С. 106.

<150> Тарасов В.Н. Указ. соч. С. 15.

По нашему мнению, даже применение аналогии между различными по своей специфике отраслями права (частно-процессуального и публично-процессуального) может привести к серьезным трудностям в понимании правовой сущности рассматриваемых явлений и, как следствие, к ошибкам правоприменения и возможности злоупотреблений. Так, например, Т.Н. Нешатаева полагает, что допускается использование общего процессуального института о правах третьих лиц в виде аналогии закона применительно к оспариванию решений третейских судов, считая, что в данном случаи третьи лица реализуют право на судебную защиту, предоставленное АПК РФ. Отмечая, что защита своего права через подачу нового иска также возможна, Т.Н. Нешатаева делает вывод о нарушении в этом случае принципа эффективного правосудия для защиты своих прав <151>. Подобный ход рассуждений, по нашему мнению, приводит к конфликту принципов и норм, поскольку применение аналогии закона, когда в этом нет никакой необходимости (в данном случае ст. 42 АПК РФ искусственно распространяется на институт оспаривания решения третейского суда, установленный законодательством о третейском разбирательстве), приведет к тому, что "в жертву" принципам государственного гражданского (арбитражного) процесса (права на судебную защиту и процессуальной экономии) будут отданы принципы третейского разбирательства - конфиденциальности и невозможности пересмотра решения третейского суда по существу (в том числе и государственным судом). Произойдет это постольку, поскольку для того, чтобы определить, нарушены ли права или законные интересы решением третейского суда, государственный суд должен будет обратиться к фактическим обстоятельствам дела и рассмотреть его по существу.

--------------------------------

<151> Нешатаева Т.Н. О праве третьих лиц на оспаривание решения третейского суда по мотиву отсутствия юрисдикции // Вестник ВАС РФ. 2007. N 9. С. 4 - 19.

Полагаем, что аналогия закона и права в отношении третейского разбирательства возможна только в том случае, если, во-первых, применение аналогий не блокирует действие базовых принципов и норм в сфере третейского разбирательства и не возникает состояние конфликта принципов и норм разной отраслевой принадлежности, а, во-вторых, применение аналогии не приводит к ограничению установленной законодательством компетенции третейских судов, снижению эффективности самой процедуры третейского разбирательства, подрыву доверия к данному институту саморегулирования гражданского общества.

Точка зрения В.Н. Тарасова может быть дополнена констатацией частно-процессуального характера всех правоотношений, складывающихся в результате использования третейского разбирательства (как одного из способов АРС), поскольку они основываются не только на частно-процессуальном договоре, но и на специальном законодательстве, а также локальных актах частно-процессуального содержания.