УП / УП 03.04.15
.docxПункт «Ж»: в отношении лица или его близких в связи с осуществлением служебного или общественного долга. «В связи» - значит, что либо с целью предотвратить, пресечь эту деятельность, либо по отомстить за эту деятельность. Близкие – люди, чьи жизнь и здоровье дороги потерпевшему, а родство не имеет значения.
Пункт «З»: в отношении беременной женщины, малолетнего, другого беззащитного / беспомощного, находящегося в зависимости от виновного.
Пункт «И»: с особой жестокостью, садизмом, издевательством и мучениями для потерпевшего. Издевательство обычно относится к моральным страданиям, остальное
к физическим. Этот пункт учитывается, если прямой умысел.
Пункт «К»: с использованием оружия, боеприпасов, взрывных веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых, радиоактивных веществ, лекарств или иных фармакологических препаратов, с применением принуждения.
Пункт «Л»: в условиях чрезвычайного положения, стихийного или общественного бедствия или во время массовых беспорядков
Пункт «М»: с использованием доверия, оказанному виновному в силу его служебного положения или договора (не применяется к мошенничеству).
Пункт «Н»: с использованием форменной одежды или документов представителя власти. В данном случае имеются в виду как истинные сотрудники, так и другие. Понятие представителя власти дается в двух источниках: в прим. к ст. 318 и в ППВС от 20.04.2000 года «О судебной практике о взяточничестве и коммерческом подкупе»: представители власти работают только в государственных и муниципальных органах, они могут давать обязательные указания не подчиненным им по службе.
Пункт «О»: совершение умышленного преступления сотрудником ОВД.
Пункт «П»: совершение преступления в отношении несовершеннолетнего родителями, лицами, которые обязаны заботиться о нем, педагогами и т.д.
Пункт «Р»: совершение преступления в целях пропаганды и поддержки терроризма (ст.205.4).
Нахождение лица в состоянии опьянения является отягчающим только по усмотрению суда, с учетом личности, характера преступления.
3. Назначение наказания в суде присяжных
На сегодняшний день этот вопрос регулируется ст. 65 УК и 12 разделом УПК и п. 13,14 ППВС 2007 года.
В соответствии с УК перед присяжными может ставиться 2 вопроса: 1) заслуживает ли виновный снисхождения? 2) заслуживает ли виновный особого снисхождения? В УПК (ч. 4 ст. 340, ст. 349) предусматривается только первый вопрос.
Ответы на вопросы:
В соответствии с УК:
Если на первый вопрос ответ «ДА» - судья должен учитывать только смягчающие обстоятельства (61), но он не может назначить смертную казнь, пожизненное лишение свободы, а другие наказания – не более 2/3 самого тяжкого наказания по санкции, а остальные не самые тяжкие – по санкции. Наказание назначается с применением ст.64 или ст.65.
П.14 ППВС при покушении и приготовлении к преступлению, если суд применит ст.65, 2/3 должны браться от 1/2 и 2/3 соответственно.
Если ответ нет, то суд вправе выбрать наказание в рамках санкции либо применить ст.64.
эти вопросы могут задаваться по каждому преступлению и преступнику в отдельности, а не за всю совокупность (исключение – идеальная совокупность).
В соответствии с УПК (ч.3 ст. 339 УПК) кроме этих вопросов могут быть заданы вопросы об обстоятельствах, которые увеличивают или уменьшают опасность деяния, изменяющие ее характер и влияющие на решение вопроса об уголовной ответственности.
Ч. 7 ст. 343 УПК – ответы на эти вопросы должны быть либо положительными, либо отрицательными, но в законе не сказано не сказано должны они быть категоричными или вероятными. В большинстве случаев (практика) – это должен быть категорический ответ. Если касается обстоятельств которые смягчают – то может быть и вероятностый
4. Назначение наказания по совокупности преступлений (ст. 69).
Ст. 69 УК, пункт 28-33Пленума 2007 года. Ст. 69 применяется при идеальной и реальной совокупности и при смешанной неоднократности.
В 2 случаях:
1) лицо совершило несколько преступлений, ни за одно из которых его еще не привлекали к уголовной ответственности;
2) ч. 5 ст. 69 если после вынесения приговора за одно преступление, но до полного отбытия наказания, выяснится, что до этого приговора лицо совершило еще одно преступление.
Порядок назначения наказания в соответствии со ст. 69:
1. суд должен назначить основное и дополнительное наказание за каждое преступление в отдельности (по каждому учесть все факторы: стадии, соучастие и т.д.)
2. должен определить по степени тяжести преступления, входящие в совокупность.
3. если все преступления были небольшой или средней тяжести, либо тяжкие и особо тяжкие неоконченные, то суд выбирает принцип, по которому он будет назначать наказание:
А) принцип поглощения более тяжкого менее тяжким, следовательно, окончательное наказание не может быть больше размера санкции за самое тяжкое преступление из совокупности.
Б) принцип полного или частичного сложного наказания
Разумнее применять принцип а), если:
1) одно преступление явно малозначительно по сравнению с другим
2) при идеальной совокупности
3) если одно преступление является стадией другого преступления
4) если за самое тяжкое преступление уже назначен – максимум
5) когда наказания не могут складываться (нет коэффициента перевода)
6) наказание за неосторожное поглощает за умышленное
4. если хотя бы одно из преступлений, входящее в совокупность, будет иной тяжести, либо тяжкое и особо тяжкое оконченные, то можно применять только принцип сложения полного или частичного. Ограничения:
1) При этом окончательное наказание в виде лишения свободы не может быть более 25 лет, но если было в совокупности хотя бы одно преступление (205,205.1-5,ч3,4ст.206, 353,356-358,360 – до 30 лет лишения свободы (ч.5 ст.69)).
2) Остальные виды наказаний не должны быть больше, чем предусмотренное для данного вида наказания в общей части.
3) «полуторное наказание»: наказание не может превышать более чем на половину максимальный размер наказания, которое может быть назначено за самое тяжкое входящее в совокупность. Если все преступления были неоконченными, то тогда полуторное наказание исчисляется от наказания за неоконченное.
В приговоре нужно обязательно указать - полное или частичное сложение.
4) окончательное наказание должно быть больше любого из наказаний, назначенных за преступление, входящее в совокупность (при частичном сложении).
К окончательному, основному наказанию, может быть полностью или частично присоединено дополнительное наказание, если оно было назначено за какое-либо преступление, входящее в совокупность. Размер дополнительных не может превышать то размер, который предусмотрен для них в Общей части.
5. если за отдельные преступления, входящие в совокупность были назначены разнородные наказания, то:
1) если для этих наказаний существует эквивалент перехода их друг в друга: 1 день лишения свободы = 1 день ареста = 2 дня ограничения свободы = 3 дня исправительных работ = 3 дня ограничения по военной службе = 8 часов обязательных работ (ст. 71 УК). Следовательно, эти наказания нужно перевести в более тяжкое.
2) если для наказания нет коэффициента перевода, то эти наказания будут исполняться самостоятельно.
6. судья назначает окончательное наказание. Если речь идет о лишении свободы, то вид исполнительного учреждения определяется не за любой вид в отдельности, а только в
окончательном варианте. Также решается вопрос об УДО.
П.18 ППВС 1999 года, следовательно, если суд переквалифицировал одно преступление на несколько, то окончательное наказание не может быть больше санкции того преступления, по которому была первоначальная квалификация.
П.16 ППВС, если по ч.5 ст. 69 новое и старое преступление квалифицируется по одной части одной статьи, то нужно применять правила ст. 69, но окончательное наказание не может быть больше санкции данной статьи.
При применении ч.5 ст. 69 в приговоре обязательно нужно указать сколько отбыто по первому приговору и зачесть это в окончательное отбытие наказания.
Если выяснится, что субъект виновен в тождественном или однородном преступлении, которое он совершил до первого преступления и это влияет на квалификацию второго преступления, то с одной точки зрения нужно осудить за выяснившееся преступление, а приговоры исполняют последовательно. С другой точки зрения – первый приговор отменить по вновь открывшимся обстоятельствам и осудить за оба преступления по правилам ст.69.
П. 29 ППВС 1999 года – если приговор был условным, то он не подлежит отмене, а наказание за новое преступление будет исполняться самостоятельно.
Если гражданин был осужден ошибочно, отбыл часть наказания, а потом его оправдали и выяснилось, что он до первого приговора совершил другое преступление, то нужно применять ч.5 ст. 69, отбытую часть зачесть в новое наказание.
5. назначение наказания по совокупности приговоров.
Ст. 70 УК, п. 34-36 ППВС 2007 года.
Применяется, если гражданин осужден за одно преступление и до полного отбытия основного или дополнительного он совершает новое преступление.
Если новое преступление после провозглашения приговора, то ч. 4 ст.189 УИК – при условном осуждении испытательный срок начинает течь с момента вступления приговора в силу.
Если преступление было длящимся или продолжаемым и началось до вынесения приговора за другое преступления, а закончилось после, то применяется ст.70.
Этапы (порядок) назначения наказания:
1. суд должен назначить наказание за вновь совершенное преступление. Если новых преступлений было несколько, то суд должен сперва по правилам ст.69 назначить общее
наказание за новые преступления, а потом по правилам ст.70.
2. необходимо определить неотбытую часть наказания по первому приговору. Практика - на день второго приговора.
Неотбытое: а) если наказание по первому приговору было назначено реально, то фактически неотбытая; б) при условном (и отсрочке) - весь назначенный срок наказания; в) при УДО неотбытая часть наказания - та часть, от которой лицо было освобождено. В литературе есть точка зрения, что при пожизненном неотбытая часть наказания – 15 лет; г) при замене наказания по ст.70 или в порядке амнистии или
замене на более мягкое исходить следует из неотбытой части более мягкого наказания (п.23 ППВС), первоначально назначенного; д) при замене наказания на более строгое
(неотбытую часть наказания нужно определить из первоначально назначенного); е) при отсрочке приговора женщинам – это та часть наказания, от которого она была
освобождена; ж) при других видах отсрочки – весь назначенный срок; з) при освобождении по ст.81- первая точка зрения, что неотбытой части нет; вторая точка зрения – тот срок, от которого он был освобожден – и есть неотбытая часть.
3. К вновь назначенному наказанию (первый этап) нужно полностью или частично присоединить неотбытое по первому приговору. Если наказания разнородные то надо перевести в один вид, более строгий.
Если окончательное наказание в виде лишения свободы, то не более 30 лет (исключения выше перечисленные – до 35 лет).
Окончательное наказание (особенно при частичном присоединении) должно быть больше и вновь назначенного, и неотбытой части по первому приговору
6. Назначение наказания более мягкого, чем предусмотрено в законе
Ст. 64 и п.12 ППВС 2007 года.
Для применения ст. 64 суд учитывает исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления; с ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления; другие обстоятельства; активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления.
Формальные ограничения для применения:
- если лицо, заключило досудебное соглашение, а в дальнейшем предоставило ложные сведения или скрыло какие-то существенные обстоятельства, то не применяется данная статья
- лица, совершившие преступления (205,250.1-5, чч.3,4 ст.206 ч.4 ст.211) либо преступления сопряженно с террористической деятельностью (277-279, 360)
Для применения необходимо:
- установить исключительные обстоятельства и эти обстоятельства свидетельствуют о существенно меньшей степени общественной опасности. Практика относит указанные в ст.64 обстоятельства и любые другие.
Более мягкое наказание:
1) суд назначает тот вид наказания, который указан в санкции, но меньшие размеры, но не меньше чем предусмотрено в общей части для данного вида наказания;
2) суд назначает другое более мягкое наказание, которое не указано в санкции статьи, используя ст.44;
3) если в санкции предусмотрено обязательное дополнительное наказание, то применив ст. 64, судья может назначить основное наказание в рамках санкции, но не назначать дополнительное.
Ст.64 не предусматривает более мягкий режим лишения свободы. П.10 ППВС 2010
По преступления небольшой тяжести невозможно применить эту статью.
Применив ст.64, суд может назначить наказание условно.
7. Порядок назначения наказания в особом производстве.