Вопрос 7 Признаки, отличающие право от социальных норм

Возникновение права, как и государства, занимало целые эпохи.

В глубокой древности наиболее сложившейся идеологической силой выступала религия. Особую роль она сыграла в возникновении права у народов, где в производящем хозяйстве доминировали скотоводство и земледелие. Так, естественной для земледельцев, особенно в странах жаркого климата, стала религия Солнца (Месопотамия, Передняя Азия, Индия, Древний Египет, Месоамерика, Горное Перу). Возникновение культа высшего божества вело к упрочению веры в единый для всего народа порядок, данный свыше верховным божеством.

Жрецы, носители религии, выработали представления о временах года, воплотившиеся в древних агрокалендарях, устанавливающих для всех цикличность проведения сельскохозяйственных и ирригационных работ, сопровождавшихся религиозными обрядами поклонения Солнцу. Этот порядок поддерживался властью первых царей, военной верхушки и бюрократии.

В Древней Греции, Древнем Риме и у славянских народов, кельтов, германцев, где поливное земледелие было неразвитым. календари природы и поклонение Солнцу не получили столь явного "огосударствления".

Одним из источников права были обычаи, сложившиеся в период формирования древних цивилизаций, освящаемые религией и охраняемые государством (обычное право или правовой обычай). Среди них все большее значение приобретали обычаи, закрепляющие неравенство членов сельской общины, привилегии высших сословий и обязанности низших.

В дальнейшем многие нормы обычного права составили основу первых писанных законов (Законы ХII таблиц, "варварские правды).

С развитием письменности появляются и первые писанные законы. Становление государства требовало все более прочного закрепления правовых норм, придания им высокой степени формальной определенности. Возникающее право опиралось на принудительную силу государства, иначе бы ему не вытеснить родовые обычаи.

Большую роль в формировании права сыграли судебные органы. Они содействовали разрушению системы обычаев родового строя, закрепляя в своих решениях нормы, которые соответствовали новым порядкам. Постепенно возникает прецедентное право, т.е. решение суда по конкретному делу превращается в общую норму (судебный прецедент).

Формирующееся право преследовало двоякую цель:

с одной стороны - закрепление классового (кастового, сословного) господства

с другой - установление и поддержание единого для всего населения страны порядка в общественных отношениях, без чего невозможна нормальная жизнь любого общества. Установлению единого правового порядка у некоторых народов способствовали победоносные междоусобные или межгосударственные войны.

Государственное объединение племен в единые народы способствовало и правовой защите их внешнеполитических интересов. Вырабатывались нормы, касающиеся межгосударственных союзов, установления таможенных правил и т.п. Начинается формирование зачатков международного права.

Для начала следует отметить, что норма — это определенный стандарт, образец, эталон, модель. Норма — это всегда стереотип.

1.Социальные нормы — это правила совместного человеческого бытия, указатели границ должного и возможного поведения. Социальные нормы вырабатываются самими людьми и привязаны к конкретным социальным явлениям.

Для них характерны следующие черты.

1. Социальность. Они регулируют социальные сферы, которые включают в себя:

а) людей; б) общественные отношения, то есть отношения между людьми и их коллективами; в) поведение людей.

2. Объективность.

3. Нормативность.

4. это есть меры свободы индивида.

5. Обязательность.

6. Процедурность.

7.Санкционированность. Каждый нормативный регулятор имеет механизмы обеспечения реализации своих предписаний.

8. Системность.

Вообще, появление социальных норм и сознательного нормативного регулирования связано с переходом людей от животной стадности к человеческому обществу, с процессом социализации человеческих отношений.

Социальная норма выражает как должное, так и сущее (действительное) поведение человека.

Социальные нормы регулируют не всякие, а наиболее типичные, массовые общественные отношения.

Юридическая наука по способу формирования, сфере действия и социальной направленности подразделяет все социальные нормы на следующие виды:

1) правовые нормы; 2) моральные нормы; 3) политические; 4) эстетические; 5) религиозные; 6) семейные; 7) корпоративные правила; 8) нормы обычаев, традиций и привычек; 9) деловые обыкновения; 10) правила этикета, корректности и приличия.

Социальные нормы регулируют не любые, а наиболее типичные, массовые общественные отношения, которые фактически утвердились в жизни. У них всех есть общие черты: 1) все они регулируют общественные отношения; 2) все социальные нормы адресуются людям или их объединениям; 3) они определяют границы должного и возможного поведения; 4) преследуют одну и ту же цель - упорядочение общественных отношений;

Между социальными нормами существуют значительные различия.

1. по источникам формирования: право исходит от государства, состоит из норм, установленных государством; нормы же морали, а также обычаи, традиции, создаются обществом, и для того, чтобы они действовали, не обязательно признание их государством.

2. по форме: нормы права существуют только в официальной, установленной государством форме (письменной - закон, указ, постановление), для морали же не существует строго фиксированной формы.

3. по критериям, по которым оценивают поведение и поступки людей - мораль и право: мораль оценивает поведение с точки зрения добра и зла, чести, совести, поощряемого и порицаемого обществом, а право - с точки зрения правомерного и неправомерного, законного и незаконного, наказуемого и ненаказуемого.

4. по характеру ответственности за нарушение норм права следует юридическая ответственность, а за нарушение норм морали - общественное порицание.

5. по объему регулируемых общественных отношений: нормы морали регулируют значительно больший круг общественных отношений, чем право. Не все общественные отношения подвержены правовому регулированию, в то время, как с точки зрения морали могут быть оценены любые поступки и отношения.

В то же время нормы права и нормы морали тесно связаны в регулировании общественных отношений. Нормы права только тогда добровольно соблюдаются и исполняются, когда они имеют моральное обоснование.

Обычно право понимается как совокупность правил поведения, установленных государством, и обеспеченных, в случае их невыполнения, принудительной силой государства.

Выделяются следующие признаки права: 1) Нормативность – право состоит из правил поведения, которые четко определяют права и обязанности людей. В нормах права закрепляется модель поведения, возможного и должного с точки зрения государства.

2) Общеобязательность - нормы права обязательны для всех членов общества, и, в случае их нарушения, государство может применить принуждение.

3) Формальная определенность - нормы права всегда существуют в письменной форме и обязательно облекаются в строго установленную форму ( законов, указов, постановлений). Эти акты принимаются по определенной установленной процедуре, нарушение которой влечет признание акта недействительным, не имеющим юридической силы.

4) Неперсонифицированность - отсутствие конкретного адресата. Нормы права адресуются всем членам общества, а не отдельным гражданам или организациям.

8- Вопрос. Пробелы в праве. Аналогия права и аналогия закона.

Пробелом в праве считают полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве юридических норм, которые необходимы для решения дел по существу или урегулирования общественных правоотношений на основании законности и справедливости.

Пробел в праве - это отсутствие нормы права, регулирующей отдельное общественное отношение. Т.е. оно должно быть урегулировано, но почему то не урегулировано. Такой пробел называется действительным.

Его следует отличать от мнимого или кажущегося пробела. Кажущиеся пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.

Действительный пробел в праве может возникнуть вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях неизбежны.

Можно выделить следующие виды пробелов:

• пробел в позитивном праве - это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, ни нормативного договора, которые регулировали бы спорное отношение;

• пробел в нормативно-правовом регулировании - отсутствие норм закона и норм подзаконных актов;

• пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) - отсутствие закона (акта высшего органа государственной власти) вообще;

• пробел в законе - неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах.

Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Причинами пробелов в праве являются динамизм права, несовершенство законодательства, недостатки юридической техники.

Способами преодоления пробелов являются

• Устранение пробела - это монополия законодателя, только он может устранить пробел, приняв соответствующую норму права.

• Восполнение пробела - это часть деятельности правоприменителя, в процессе которой пробел восполняется путем применения к данным обстоятельствам норм права, регулирующих аналогичные обстоятельства.

Средствами восполнения пробелов

• Аналогия права - это такой логический метод применения права, при котором юридическое дело решается исходя из общих начал и смысла законодательства, хотя и не нашедших выражения в конкретной норме.

• Аналогия закона - разрешение конкретного дела на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные общественные отношения.

Условия применения аналогии: отсутствие нормы права, регулирующей данный конкретный случай; рассматриваемый случай должен находиться в сфере правового регулирования; законодатель допускает возможность применения права по аналогии в этой области. Аналогия права возможна только тогда, когда нет нормы, регулирующей сходные общественные отношения (т.е. если невозможно применить аналогию закона). Субсидиарное применение права - это разрешение конкретного дела на основе привлечения норм права из другой отрасли права.

В ряде областей правового регулирования применение аналогии полностью исключено. Так, аналогия закона и права не применяется при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной и имущественной ответственности.

Следует отметить, что в некоторых правовых системах понятие пробела права отсутствует. В частности, в англосаксонской. Здесь судья ликвидирует пробел в праве в процессе решения конкретного дела путем создания судебного прецедента.

9- Вопрос. Теории происхождения государства.

Материалистическая (классовая) теория исходит из того, что государство возникло в силу экономических причин: общественного разделения труда, появления прибавочного продукта и частной собственности, а затем раскола общества на классы с противоположными экономическими интересами. Как объективный результат этих процессов возникает государство, которое специальными средствами подавления и управления сдерживает противоборство этих классов, обеспечивая преимущественно интересы экономически господствующего класса.  Суть теории заключается в том, что государство явилось на смену родоплеменной организации, а право - обычаям.

К иным концепциям происхождения государства и права относятся:

1. теологическая (религиозная, божественная ) (Суть теологической теории в том, что, по мнению ее авторов, государство возникло по воле Бога. Следовательно, государство, его институты, власть: священна, их возникновение, упразднение не зависит от человека, являются выразителями воли Бога на земле. Автор Фома Аквинский);

2. патриархальная (отеческая Суть патриархальной теории в том, что, по мнению ее авторов, государство возникает по модели семьи, то есть, государство - своеобразная "большая семья", состоящая из множества обычных семей). Государство возникает из разрастающейся из поколения в поколение семьи. Власть правителя (короля) является продолжением отцовской власти в семье, король действует во благо подданных, охраняет и защищает их (как отец членов семьи);Следовательно, власть правителя (короля) является продолжением отцовской власти в семье) (Автор концепции Аристотель);

3. договорная (естественно-правовая);(Суть естественно-правовой теории в том, что, по мнению ее авторов, в основе государства лежит так называемый "общественный договор", который состоит в следующем:

- первоначально люди находились в догосударственном (первобытном) состоянии, в так называемом «естественном состоянии», которое понималось разными авторами по-разному (неограниченная личная свобода, война всех против всех, всеобщее благоденствие — «золотой век» и т.п.);

- каждый преследовал только свои интересы и не считался с интересами других, что приводило к "войне всех против всех", в результате которой неорганизованное общество могло уничтожить само себя;

- чтобы этого не случилось, люди заключили "общественный договор", в силу которого каждый отказывался от части своих интересов ради взаимного выживания;

- в результате был создан институт согласования интересов, совместной жизни, взаимной защиты - государство. (Автор Трубецкой)

4. органическую Суть органической теории в том, что государство возникает и развивается подобно биологическому организму:- люди образуют государство, как клетки - живой организм; государственные институты подобны частям организма: между государствами, как в живой среде, идет конкуренция, и в результате естественного отбора выживают самые приспособленные (организованные) (Автор Спенсер)

5. психологическую Согласно мнению сторонников психологической теории государство возникло благодаря особым свойствам психики человека.

Под этими свойствами подразумеваются: • желание большинства населения быть защищенными и подчиняться более сильным;• желание сильных индивидуумов общества повелевать над другими людьми; • способность сильных личностей оказать психологическое воздействие на массы и подчинить их своей воле; • желание отдельных членов общества не подчиняться обществу и бросить ему вызов - сопротивляться власти, совершать преступления и т. д. - и необходимость их обуздания. (Автор Петражицкий)

6. ирригационную Суть ее в том, что государство возникло в целях коллективного ведения земледелия в долинах крупных рек путем эффективного использования их вод (ирригация).Крестьянин одинне мо использовать самостоятельно ресурсы крупных рек. Для этого необходима была мобилизация усилий всех людей, живущих вдоль реки. В результате этого возникли первые государства - Древний Египет, Древний Китай, Вавилон. (Автор Виттфогель)

7. насилия (внутреннего и внешнего);государство возникает в результате завоевания одного племени (или народа) другим, навязывается обществу извне. Государство трактуется ими как организация властвования завоевателей в целях поддержки и упрочения своего господства над побежденными. (Автор Каутский)

8. Расовая теория Расовая теория строится на тезисе о том, что причиной возникновения государства является разделение общества на высшие и низшие расы. Первые, к которым прежде всего относятся арийцы, призваны господствовать в обществе, вторые - “недочеловеки” (славяне, евреи, цыгане и т. д.) - слепо повиноваться первым. Государство необходимо для того, чтобы одни расы постоянно господствовали над другими. (Автор Ницше)

9. Инцестная (половая) теория Содержание данной теории составляет идея о том, что причиной возникновения государства стало введение запрета инцеста, т. е. кровосмешения между родственниками. Необходимость следить за соблюдением этого запрета потребовала создания в обществе особой группы людей. Эти же люди применяли принуждение в случае его неисполнения. Постепенно они стали исполнять и иные общественные, а позднее и государственные функции. (Автор Леви-Стросс).

Основные теории происхождения права.

Теория естественного права (философский подход к праву) как утверждение свободы и справедливости в практике правового государства.     Суть теории естественного права состоит в том, что кроме позитивного права, которое создается государством, существует общее для всех людей естественное право, стоящее над позитивным правом (право на жизнь, безопасность, свободу, равенство, собственность, справедливость и т. п.). Эти права принадлежат человеку от рождения и должны беспрепят­ственно осуществляться, источник прав человека находит­ся не в законодательстве, а в самой природе человека.

Историческая школа пра­ва.   Суть теории права, выдвинутой представителями школы, в том, что:   » право возникает само по себе и формируется посте­пенно (подобно языку и нравам);   » основу права составляют сложившиеся и устоявшиеся правовые обычаи;   » официальные законы являются юридическим оформле­нием (оболочкой) уже сложившихся обычаев.

Теория нормативистского права.     Суть нормативистской теории составляют следую­щие положения:   » право является пирамидой норм;    » во главе данной пирамиды стоит "суверенная норма", определяющая смысл остальных норм (конституция);    » каждая норма в данной иерархии черпает юридиче­скую силу от вышестоящей и, в конечном итоге, от суве­ренной нормы;   » сила права зависит от разумности построения всей ие­рархической правовой системы;   » право "живет" только в кодифицированных юридиче­ских нормах, то есть не может быть права вне норм (на­пример естественного);   » право необходимо изучать и воспринимать вне всякой связи с религией, философией, моралью, то есть "в чис­том виде".

Социологическая теория права.     Суть социологической теории составляют следую­щие положения:   » право и закон нетождественны между собой;   » закон - писаное право;   » право - реализация  закона  (то есть  правопорядок, юридическая практика, правоприменение).     Теория прогрессивна с точки зрения либерализма и широкого понимания правопорядка.    

Примирительная теория происхождения права. Смысл этой теории состоит в том, что право зародилось не внутри рода, а для упорядочения отношений между родами. Время от време­ни между отдельными родовыми группами случались конфлик­ты. Они влекли за собой кровную месть сородичей убитых, которая могла продолжаться до тех пор, пока не будут унич­тожены последние члены конфликтующих групп. Чтобы из­бежать невыгодных потерь людей в результате внутренних конфликтов, между родами при посредничестве совета старей­шин подписывались договоры о примирении, из которых, как полагают приверженцы данной теории, впоследствии возник­ло так называемое примирительное право. Сначала нормы этого права передавались из поколения в поколение изустно, а за­тем были оформлены государством в форме законов, предусмат­ривающих санкции за их нарушение.

Реалистическая школа Она определяет право как защи­щенный государством интерес личности. Государство выступа­ет необходимым инструментом организации, поддержания и сохранения общества и без государственной власти право есть пустой звук. Существует только позитивное право и содержание его составляет только защищенный интерес личности (Е.Трубецкой).

Психологическая теория права.     Эта теория подразделяет право на позитивное и интуитив­ное. Позитивное — право установленное государством, совокупность норм права. Интуитивное или неофициальное право — результат  внутреннего, интуитивного самоопределения индивида, это чисто психологическое явление, особое состояние души человека, вырабатываемое путем взаимного психического общения людей.     Суть данной теории можно отнести следующие:   » причины появления права коренятся в психике людей;   » субъективные права возникли из чувства правомочия на что-либо;   » юридические обязанности произошли от психологиче­ского чувства обязанности сделать что-либо;   » право делится на интуитивное (исходящее из личных пе­реживаний) и позитивное (установленное государством);   » истинным авторы теории считали именно интуитивное право, так как именно оно побуждает человека к само­стоятельным и волевым действиям.    

Марксистская теория права. В соответствии с этой теорией право есть выражение и закрепление воли экономически и политически господству­ющего класса. Право представляет собой социальное явление, в котором классовая воля получает государственно-норма­тивное выражение. Право — явление производ­ное от государства, в полной мере определяется его волей.     Суть марксистской теории права составляют сле­дующие положения:   » в основе теории лежит классовый подход;   » право - возведенная в закон воля правящего класса;   » право отражает существующие производственные от­ношения, где основная масса средств производства со­средоточена в руках небольшой группы собственников;   » право устанавливается и охраняется государством.

10- Вопрос. Законность понятие и признаки

Законность — это политико-правовой режим или принцип реального действия права в государстве, при котором государственные органы, должностные лица и граждане строго соблюдают правовые нормы и, в первую очередь, законы.

Признкаи законности — это обусловленные характером формирования и функционирования правовой системы исходные положения, которые лежат в основе реализации правовых предписаний и в основе требований к поведению субъектов правовых отношений.

-Верховенство закона (обеспечивает иерархическую стройность системы нормативных актов, когда подзаконный правовой акт не противоречит закону);

-Единство законности (предполагает её действие на всей территории государства);

-Всеобщность законности (подразумевает её действие на всех лиц);

-Целесообразность законности (способствует достижению целей государства и общества, которые выражаются в праве, в законе);

-Равенство перед законом (предоставление одинаковых прав и предъявление единых требований ко всем гражданам);

-Гарантированность основных прав и свобод граждан (всеобщая защита индивида и необходимость обеспечения приоритета общегуманитарных ценностей);

-Неотвратимость наказания за совершённое правонарушение (характеристика юридической природы законности);

-Взаимосвязь законности и культурности (характеризует нравственную природу законности; без достижения определенного уровня правовой культуры всеми субъектами права, населением страны в целом, невозможно обеспечить должный уровень законности).