2.2 Перспективы развития права защитника собирать доказательства

Для осуществления защиты защитник наделен широкими правами.

Согласно ст. 48 УПК защитник имеет право:

1) знать, в чем подозревается или обвиняется лицо, интересы которого он защищает;

2) беспрепятственно общаться со своим подзащитным наедине и конфиденциально без ограничения количества и продолжительности бесед;

3) присутствовать при предъявлении обвинения;

3¹) принимать участие в заключении досудебного соглашения о сотрудничестве;

4) участвовать в допросах подозреваемого, обвиняемого, а также в других следственных действиях, проводимых с участием подозреваемого, обвиняемого;

5) с момента допуска к участию в производстве по материалам и уголовному делу знакомиться с постановлениями о возбуждении уголовного дела, о признании подозреваемым, о задержании, о привлечении в качестве обвиняемого, о применении меры пресечения, с протоколами задержания, допросов и иных следственных действий, произведенных с участием подозреваемого или обвиняемого в отсутствие защитника, и выписывать из них необходимые сведения;

6) при производстве с его участием следственных действий и в судебном разбирательстве задавать с разрешения органа, ведущего уголовный процесс, вопросы подозреваемым, обвиняемым, а также потерпевшим, свидетелям, экспертам, специалистам;

7) вносить письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия, в котором он принимал участие;

8) заявлять в письменной форме отводы и ходатайства, направленные на защиту интересов подозреваемого, обвиняемого;

9) представлять доказательства;

10) собирать по своей инициативе сведения, относящиеся к обстоятельствам совершенного преступления, и представлять их органу дознания, лицу, производящему дознание, следователю, суду, участвовать в следственных действиях, проводимых в связи с представлением названных сведений;

11) с момента получения уведомления об окончании предварительного расследования знакомиться с уголовным делом и выписывать из него сведения в любом объеме, а также с разрешения следователя копировать интересующие его материалы уголовного дела;

12) участвовать в судебном заседании суда первой инстанции, в том числе в исследовании доказательств, а также в заседаниях судов апелляционной, надзорной инстанций и при производстве по уголовному делу по вновь открывшимся обстоятельствам;

13) требовать внесения в протокол судебного заседания записей об обстоятельствах, которые, по его мнению, должны быть отмечены; знакомиться с протоколом судебного заседания и приносить на него замечания;

14) выступать в судебных прениях с речью и репликой;

15) получать копию постановления о применении меры пресечения и других мер процессуального принуждения, о продлении срока содержания под стражей и домашнего ареста, копию постановления о признании подозреваемым, о привлечении в качестве обвиняемого, а также копию приговора, определения (постановления) суда апелляционной или надзорной инстанции или другого итогового решения суда;

16) подавать жалобы на действия и решения органа, ведущего уголовный процесс, в том числе обжаловать приговор или другое итоговое решение суда;

17) участвовать при рассмотрении судом жалоб на задержание, заключение под стражу, домашний арест подозреваемого или обвиняемого и обжаловать решение суда;

18) подавать возражения на протесты государственного обвинителя, прокурора и жалобы других участников уголовного процесса, доведенные до его сведения органом, ведущим уголовный процесс, или ставшие известными ему в результате иных обстоятельств;

19) высказывать в судебном заседании мнения по поводу ходатайств и предложений других участников уголовного процесса, а также по вопросам, разрешаемым судом;

20) возражать против действий другой стороны либо председательствующего [23].

Одним из вышеперечисленных прав защитника является право собирать доказательства.

Законодатель сконструировал данные нормы таким образом, что защитник не может эффективно оперировать теми правовыми средствами, которые закреплены за ним на законодательном уровне.

Вопросы о сущности представляемой защитником доказательственной информации, правовом регулировании порядка ее введения в уголовный процесс как доказательства, конкретных формах и способах собирания защитником доказательств до сих пор не получили надлежащей регламентации в действующем уголовно-процессуальном законодательстве [3, c. 256].

В целях совершенствования адвокатской деятельности по собиранию доказательств на предварительном следствии, а также устранения очевидного неравенства стороны защиты со стороной обвинения по участию в процессе доказывания на стадии досудебного производства необходимо внесение соответствующих изменений в уголовно-процессуальное законодательство. Развитие права защитника по сбору доказательств непосредственно связано с законодательным обеспечением положения ст. 292 УПК государственный, частный обвинитель, обвиняемый, его защитник и законный представитель, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление суду письменных формулировок, а также на участие в рассмотрении иных вопросов, возникающих при судебном разбирательстве уголовного дела [23].

Через призму права защитника на сбор доказательств данный принцип должен обеспечивать положение, при котором данные, собранные стороной обвинения, не имели бы заранее установленного приоритета над данными стороны защиты.

Существует точка зрения о том, что ни предмет, ни документ не могут считаться доказательством до тех пор, пока они не приняты лицом, производящим дознание, следователем прокурором или судом, и не оценены с точки зрения допустимости и относимости. Однако, данная точка зрения представляется неверной.

Также как и сторона защиты, сторона обвинения может в подтверждение виновности лица в совершении преступления представить в суд предметы и документы, которые, по ее мнению, обладают доказательственным значением, но в конечном итоге будут признаны судом не соответствующими требованиям, предъявляемым к доказательствам, и исключены из числа таковых.

Правильнее было бы говорить о том, что собранным и представленным защитником предметам и документам следователь, лицо, производящее дознание, прокурор могут дать свою, отличную от стороны защиты, оценку, не согласиться с ними как с доказательствами невиновности лица или наличия смягчающих его ответственность обстоятельств, тем самым не принять в качестве доказательств. Но до тех пор, пока по собранным и представленным защитником предметам и документам не будет вынесена судом в приговоре окончательная оценка, они не перестанут служить и рассматриваться защитой в качестве доказательств. Таким образом, необходимо уравнять собранные защитником доказательства с доказательствами стороны обвинения в приобретаемом ими процессуальном статусе и по юридическому значению [3, c. 256].

С одной стороны, доказательства стороны защиты и доказательства стороны обвинения в равной степени подлежат проверке судом, и только в судебном разбирательстве из достаточных в процессуальном отношении доказательств могут трансформироваться в процессуально значимые. С другой стороны, по аналогии с уголовно-процессуальным законодательством стран англо-саксонской системы права, органы уголовного преследования не должны иметь права облачать собранные ими доказательства в процессуальную форму, как не имеет такого права сторона защиты.

Как указывает в связи с этим А. И. Трусов, доказательство может иметь место только в рамках судебного доказывания: «Его формирование в рамках данной процедуры продолжается вплоть до его окончательного исследования и оценки судом первой инстанции» [22, c. 115].

Поэтому именно через признание порядка судебной легализации доказательств как на стадии судебного разбирательства уголовного дела, так и на стадии предварительного расследования, как единственного способа придания судом собранным как стороной защиты, так и стороной обвинения данным процессуального статуса доказательств, сторона защиты и сторона обвинения будут действительно уравнены в правах в процессе доказывания.

В плане расширения правомочий защитника по осуществлению доказывания следует согласиться с мнением А. С. Стройковой, которая предлагает законодательно закрепить не только право защитника запрашивать мнение специалиста по вопросам, требующим специальных познаний, но и возможность при производстве экспертизы приглашать эксперта со стороны защитника [21, c. 19].

Представляется, что такая «состязательная» экспертиза может быть проведена по инициативе защитника как параллельно с экспертизой, назначенной стороной обвинения, так и при ее отсутствии, с постановкой тех же и других вопросов и назначением другого эксперта. Необходимость проведения параллельной экспертизы может быть вызвана тем, что у стороны защиты есть основания полагать, что назначенный стороной обвинения эксперт может быть заинтересован в исходе расследуемого уголовного дела, либо не обладает достаточными знаниями для проведения назначенной экспертизы, а отвод, заявленный защитником, данному эксперту, был отклонен стороной обвинения, либо если в постановление о назначении экспертизы не были внесены вопросы, о постановке перед экспертом которых ходатайствовала сторона защиты. В том случае, если на стадии предварительного расследования сторона обвинения не усматривает необходимости назначения экспертизы, то защитник может ходатайствовать о проведении экспертизы, если, по его мнению, по делу усматриваются обстоятельства, разрешение которых требует специальных познаний. Также защитник может ходатайствовать о проведении экспертизы со стороны защиты, если, ознакомившись с заключением эксперта, назначенного стороной обвинения, или его сообщением о невозможности дать заключение, он посчитает необходимым проведение повторной или дополнительной экспертиз, в производстве которых сторона обвинения откажет ему [3, c. 257].

Порядок назначения экспертизы, предлагаемый А.С. Стройковой, включает в себя вынесение стороной обвинения постановления о назначении экспертизы на основании мотивированного ходатайства защитника, содержащего круг вопросов, ставящихся на разрешение эксперта, а также указание на личность эксперта или экспертное учреждение [21, c. 18].

Однако, предложение А.С. Стройковой, предусматривающее активное участие стороны обвинения в проведении экспертизы со стороны защиты, нарушает формулу состязательного построения предварительного расследования. Решение вопроса о проведении экспертизы по инициативе защитника видится в том, чтобы защитник, определив круг вопросов, поставленных на разрешение эксперта, и указав на эксперта или экспертное учреждение, которые могли бы провести данную экспертизу, заявил бы ходатайство не стороне обвинения, а суду, который был бы право- мочен на стадии предварительного расследования рассматривать соответствующие ходатайства стороны защиты. И уже суд, убедившись в необходимости проведения экспертизы и отсутствии оснований для отвода заявленного защитником эксперта, вынес бы постановление о назначении экспертизы по инициативе стороны защиты и направил бы его для исполнения эксперту или в соответствующее экспертное учреждение. Защитник может заявить ходатайство о производстве экспертизы лишь при условии, что результаты экспертизы не смогут ухудшить положение его подзащитного [3, c. 257].

Однако, защитник не всегда может предусмотреть возможные выводы экспертизы, поэтому, представляется, что в том случае, когда заключение эксперта, проводившего экспертизу со стороны защиты, будет содержать выводы, которые не будут способствовать оправданию или смягчению ответственности представляемого защитником лица, либо будут ухудшать его положение, то защитник, получив данное заключение, не должен использовать его как доказательство стороны защиты. В свою очередь сторона обвинения, не участвовавшая в проведении данной экспертизы, также не должна использовать полученные в результате ее проведения данные как доказательство виновности лица. Развитие права защитника собирать доказательства может быть также связано и с законодательным урегулированием вопроса об отнесении судебных издержек, понесенных в ходе собирания доказательств защитником, оказывающего помощь подозреваемому или обвиняемому по назначению дознавателя, следователя, прокурора или суда, за счет средств федерального бюджета. Собирание доказательств связано как с техническими трудностями, так и с возможными материальными издержками.

На законодательном уровне в настоящее время не отражен вопрос и о невозможности использования стороной обвинения и судом собранных защитником доказательств, носящих обвинительный характер, что создает трудности в правоприменительной практике. Осуществляя деятельность по оказанию юридической помощи подозреваемому или обвиняемому, защитник не может предпринимать действия, направленные на ухудшение его положения. Но в ходе собирания доказательств защитник может непреднамеренно обнаружить обвинительные доказательства, либо может представить стороне обвинения или суду доказательства, которые, по мнению защитника, являются защитительными, а в ходе производства по уголовного дела будет установлен их обвинительный характер. Использование таких доказательств лицом, производящим дознание, следователем, прокурором, судом в качестве доказательств виновности лица явилось бы нарушением его прав и законных интересов [3, c. 258].

Таким образом, совокупность предложенных нововведений по совершенствованию права защитника собирать доказательства будет способствовать активизации деятельности защитника в сфере реализации предоставленного ему права собирать доказательства, повышению ее эффективности, гарантированности правовой защищенности и исключению отрицательных правовых последствий для защитника и представляемого им лица в рамках законного осуществления права по собиранию доказательств.