1.2 Приглашение и назначение защитника. Отказ от защитника

Одним из основополагающих неотъемлемых прав гражданина является право на получение юридической помощи, а также право на защиту, нашедшие свое закрепление в ст. 62 Конституции Республики Беларусь, ст.ст. 46, 48 Конституции Российской Федерации и ст. 59 Конституции Украины. В уголовном процессе данное право подозреваемого, обвиняемого осуществляется с помощью защитника. Весьма важен сам процесс привлечения защитника к участию в уголовном процессе: каким образом и с какого момента осуществляется его допуск.

Процессуальным документом, разрешающим допуск адвоката в уголовное дело, является ордер, выданный юрконсультацией то есть письменное предписание, распоряжение на осуществление каких-то действий и документ, указывающий на принадлежность к адвокатуре.

Эти документы удостоверяют полномочия ведение конкретного уголовного дела, на наличие соглашения с подзащитным. С этого момента адвокат пользуется не только своими полномочиями в качестве защитника, но и специальной правосубъектностью, определенной именно уголовно-процессуальным законом. Близкий родственник, допускаемый в уголовный процесс в качестве защитника, представляет документы, указывающие на родственные отношения с подозреваемым или обвиняемым, а законный представитель подозреваемого, обвиняемого – документ подтверждающий его право представлять интересы представляемого им лица [13, c. 130].

Защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, их законными представителями, близкими родственниками, а также другими лицами по просьбе или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Органу, ведущему уголовный процесс, запрещено рекомендовать определенного защитника [23].

Назначение защитника через территориальную коллегию адвокатов по требованию органа, ведущего уголовный процесс, производится:

1) по ходатайству подозреваемого или обвиняемого;

2) для получения подозреваемым или обвиняемым юридической консультации за счет средств местного бюджета до начала первого допроса в случае задержания или применения меры пресечения в виде заключения под стражу;

3) в случае, когда участие защитника в производстве по материалам и уголовному делу обязательно, а подозреваемый или обвиняемый не имеют защитника;

4) при невозможности для избранного подозреваемым или обвиняемым защитника участвовать в первом допросе подозреваемого или обвиняемого не позднее 24 часов с момента обретения положения защитника, либо неявке его в тот же срок для участия в производстве следственных и других процессуальных действий, либо невозможности для защитника участвовать в производстве по уголовному делу свыше трех суток, если подозреваемый или обвиняемый настаивают на его участии в производстве по уголовному делу [4, c. 74].

Следует отметить, что неявка участвующего в производстве по делу защитника, надлежащим образом извещенного о месте и времени проведения следственного действия с участием подозреваемого или обвиняемого, не является препятствием для проведения следственного действия при наличии письменного согласия подозреваемого или обвиняемого, за исключением случаев, предусмотренных УПК [23].

Заведующий юридической консультацией или председатель территориальной коллегии адвокатов обязаны незамедлительно, но не позднее 24 часов с момента обращения выделить адвоката для осуществления защиты подозреваемого, обвиняемого.

Заведующий юридической консультацией или совет коллегии адвокатов, а также орган, ведущий уголовный процесс, в производстве которого находится уголовное дело, в порядке, предусмотренном законодательством Республики Беларусь, вправе освободить подозреваемого, обвиняемого полностью или частично от оплаты юридической помощи. В случае такого освобождения заведующим юридической консультацией или советом коллегии адвокатов оплата труда защитника производится за счет средств коллегии адвокатов, в других случаях – за счет средств местного бюджета [23].

При изучении соответствующих статей УПК, Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ) и Уголовно-процессуального кодекса Украины (далее – УПК Украины) обратим внимание на то, что при привлечении защитников в уголовный процесс используются такие способы как приглашение и назначение.

Приглашение защитника заключается в том, что данный участник уголовного процесса участвует в производстве по материалам и уголовному делу по приглашению подозреваемого, обвиняемого, их законных представителей, а также близких родственников, других лиц по просьбе или с согласия подозреваемого или обвиняемого (ч. 1 ст. 46 УПК, ч. 1 ст. 50 УПК РФ, ч. 1 ст. 48 УПК Украины).

Уголовно-процессуальное законодательство Республики Беларусь и Украины предусматривает назначение защитника в случаях, если участие защитника является обязательным, а подозреваемый, обвиняемый не привлек защитника (п. 3 ч. 2 ст. 46 УПК и п. 1 ч. 1 ст. 49 УПК Украины), а также по ходатайству о привлечении защитника, если по объективным причинам нет возможности привлечь его самостоятельно у подозреваемого, обвиняемого (п. 1 ч. 2 ст. 46 УПК и п. 2 ч. 1 ст. 49 УПК Украины). УПК Украины предоставляет возможность органу уголовного преследования возможность назначить защитника, если этого требуют обстоятельства уголовного производства, а подозреваемый, обвиняемый не привлек его. По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем или судом (ч. 2 ст. 50 УПК РФ).

Подобная формулировка содержится в ч. 1 ст. 48 УПК Украины. Любой защитник, вне зависимости от того каким образом он привлечен к участию в уголовном процессе допускается к участию с момента, указанного в уголовно-процессуальном законодательстве. Обратим внимание на то, что в ст. 49 УПК РФ говорится не о допуске адвоката к уголовному делу, а о его участии в деле. Такая формулировка предполагает уведомительный порядок вступления защитника в уголовное дело [24].

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 49 российского закона защитник привлекается к участию в уголовном деле с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. В УПК содержится положение, в соответствии с которым защитник допускается к участию в деле с момента признания лица подозреваемым или предъявления обвинения. Данное положение соответствует разрешительному порядку вступления защитника в уголовное дело.

В соответствии с ч. 4 ст. 44 УПК и п. 2 ч. 3 ст. 49 УПК РФ защитник допускается к участию в уголовном деле с момента возбуждения уголовного дела, вынесения в отношении лица постановления о возбуждении уголовного дела.

Представляется, что уже в уведомлении о возбуждении, которое в силу ч. 4 ст. 146 УПК РФ сразу же (в тот же день) после утверждения прокурором постановления следователя, органа дознания или дознавателя о возбуждении дела направляется подозреваемому, ему должно быть разъяснено право на приглашение или назначение защитника. Иное следует квалифицировать как нарушение права подозреваемого на защиту [24].

Также защитник допускается к участию в уголовном деле с момента фактического задержания (ч. 4 ст. 44 УПК, п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ).

Однако в УПК РФ при этом сделана оговорка, что такой допуск производится в случаях, «предусмотренных статьями 91 и 92 УПК» и в случаях «применения к нему в соответствии со ст. 100 УПК меры пресечения в виде заключения под стражу». УПК косвенно предполагает, что защитник на самом деле появляется не с момента физического лишения подозреваемого свободы передвижения, а в течение суток после этого момента, так как подозреваемый должен быть допрошен в течение 24 часов с момента фактического задержания (п. 2 ч. 2 ст. 46 УПК). Единственный выход из данного противоречия – разъяснять право на приглашение или назначение защитника непосредственно после лишения подозреваемого свободы передвижения [19, c. 66].

Обратим внимание, что в УПК РФ Федеральным законом от 06. 06. 2007 № 90-ФЗ введен п. 3. 1, согласно которому защитник привлекается к участию в уголовном деле с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК РФ.

Согласно п. 2 ч. 2 ст. 41 УПК в Республике Беларусь уведомление осуществляется путем принятия соответствующего процессуального документа (постановления), которым лицо признается подозреваемым [23].

В Российской Федерации защитник участвует в уголовном деле также с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы (п. 4 ч. 3 ст. 49 УПК РФ). Это означает, что данный процессуальный документ должен быть оглашен в присутствии защитника. Данный факт удостоверяется подписью подозреваемого [5, c. 104].

В соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ защитник может быть привлечен к участию в уголовном процессе с момента начала осуществления мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, перечисленных в ст. ст. 103–107 УПК [24].

Началом иных мер процессуального принуждения или других процессуальных действий, затрагивающих права и свободы подозреваемого, обычно является решение органа, ведущего уголовный процесс, о применении к подозреваемому соответствующих мер процессуального принуждения, предусмотренных главой 14 УПК РФ, а также оглашение постановления о производстве следственного действия.

Согласно ч. 4 ст. 44 УПК момент допуска защитника в уголовный процесс определяется моментом применения меры пресечения. Нововведением УПК РФ является п. 6 ч. 3 ст. 49, в котором предусмотрено, что защитник допускается к участию в уголовном деле с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК [23].

Проанализировав нормы УПК РФ и УПК, обратимся к ч. 1 ст. 48 УПК Украины, где говорится о том, что защитник может быть в любой момент привлечен подозреваемым, обвиняемым, их законными представителями, а также другими лицами по просьбе или с согласия подозреваемого, обвиняемого к участию в уголовном деле. То есть в данной норме не конкретизируется, когда именно защитник допускается к участию в уголовном деле [19, c. 68].

Важно отметить, что подозреваемый или обвиняемый вправе отказаться от защитника в любой момент производства по материалам или уголовному делу. Отказ от защитника принимается органом, ведущим уголовный процесс, лишь в том случае, когда он заявлен подозреваемым или обвиняемым по собственной инициативе и добровольно, а в случае задержания или применения меры пресечения в виде заключения под стражу – в присутствии защитника, с которым заключен договор или который назначен через территориальную коллегию адвокатов.

Не принимается отказ от защитника в связи с отсутствием средств для оплаты юридической помощи или иными обстоятельствами, свидетельствующими о вынужденном отказе от защитника.

Отказ от защитника не лишает подозреваемого, обвиняемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника к участию в производстве по уголовному делу. Если ходатайство заявлено до начала судебных прений, оно подлежит удовлетворению [23].

Подводя итог, можно сделать вывод, что на защитника возлагаются конкретные обязанности, для реализации которых ему даны определенные полномочия (права). Использование этих полномочий одновременно является и его юридической обязанностью, уклониться от выполнения которой он не вправе. У защитника нет свободы в выборе способа поведения, имеющейся, скажем, у обвиняемого, который может осуществлять свои права, а может и не осуществлять. Но у него есть то, что обычно квалифицируется как усмотрение. Под ним понимается проявление защитником инициативы при выборе средств и способов защиты, не запрещенных УПК, в пределах осуществления им защиты прав и законных интересов доверителя. Следует отметим, что правовая регламентация момента и способов допуска защитника к участию в уголовном деле важна, так как является элементом механизма получения юридической помощи. В данном контексте целесообразно изучение зарубежного опыта стран со схожей правовой системой: Российской Федерации и Украины. Учитывая опыт исследуемых стран, представляется, что в УПК необходимо предусмотреть допуск защитника не только с момента начала применения меры пресечения, но с момента начала осуществления мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, а также с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении.