А.А. Зябликов новеллы российского залогового права: глобальное обеспечение и отдельные виды залога

Статья посвящена основным проблемам недавно введенного института глобального обеспечения. Предметом обсуждения становятся цель введения института, его сущность, момент возникновения права залога, перезалог и последствия глобального обеспечения при последующем банкротстве.

Автор высказывает сомнения по поводу жизнеспособности этой новеллы в российских реалиях.

В статье рассматриваются также новые правила об отдельных видах залога, среди которых залог обязательственных прав, залог прав по договору банковского счета, залог прав участников юридических лиц и ценных бумаг.

The New Russian Pledge Law: the General Hypothec and Certain Types of Pledge

A.A. Zyablikov

This article focuses on the most debatable sides of the newly introduced institute of global security, or general hypothec. The purpose of introducing of the concept and its main features, the moment when securities of this kind become effective, and the effects of the subsequent bankruptcy are considered.

The author expresses doubts about the use of this new instrument in Russia.

The amendments concerning certain types of pledge are examined, such as pledge of claims, pledge of rights under the contract of bank account, and pledge of shares.

Введение

В рамках проведения нынешней крупномасштабной реформы всего гражданского законодательства изменилось регулирование многих правоотношений и целых институтов гражданского права. Не обошла она стороной и залоговые отношения. Среди основных изменений можно назвать следующие: введена возможность и регламентирован порядок учета залога движимого имущества, введены отдельные виды залога, договор управления залогом и залог всего имущества, отменена государственная регистрация договоров ипотеки.

По нашему мнению, в прошедшей реформе залогового права четко прослеживаются две тенденции. Во-первых, серьезная деформализация залоговых отношений, призванная упростить договорный процесс и упразднить повальную практику признания договора незаключенным из-за недостаточно определенной идентификации предмета залога. Во-вторых, занятие предельно возможной прокредиторской позиции, выраженной в практической невозможности "стряхивания" залога должником и введении института глобального обеспечения в той форме, в которой оно существует в настоящий момент.

1. Глобальное обеспечение, или "тотальный залог"

Федеральным законом от 21 декабря 2013 г. N 367-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" (далее - Закон N 367-ФЗ) была введена следующая норма:

"Статья 339. Условия и форма договора залога

2. <...>

В договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенных рода или вида".

Достаточно интересно то, что в п. 2 ст. 3 Закона N 367-ФЗ специально указано, что п. 2 ст. 339 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) вступает в силу только с 1 января 2015 г., хотя остальные положения применяются с 1 июля 2014 г. (п. 1 ст. 3 Закона N 367-ФЗ). Чем можно объяснить такое отсрочивание вступления в силу п. 2 ст. 339 ГК РФ? Наверное, законодатель понимал исключительную новизну и резкость данной реформы и, можно сказать, дал обороту время принять такую спорную норму. Или же отложил ее вступление в силу, для того чтобы, возможно, внести в нее некие поправки, но, по-видимому, забыл.

Вообще, история законопроекта N 47538-6 "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - законопроект) довольно занимательна <1>. Он был внесен на рассмотрение в Государственную Думу Российской Федерации (далее - ГД РФ) 3 апреля 2012 г. К этому законопроекту была приложена Пояснительная записка <2>, и, казалось бы, вот решение проблемы, волю законодателя можно уяснить, вчитавшись в содержание этого сопроводительного документа. Но, к сожалению, в тексте основного первоначального законопроекта этой нормы не содержалось <3>. После принятия законопроекта на первом чтении в целом его отправили на доработку в различные комиссии, разбив на девять меньших по объему частей. Та, что касается залога, получила номер 47538-6/8. После переработки в одной из комиссий в ней появился абз. 2 п. 2 ст. 339 без каких-либо объяснений такого решения <4>. Поэтому еще более неясными становятся мотивы и основания включения этой нормы.

--------------------------------

<1> История рассмотрения данного законопроекта опубликована на сайте ГД РФ: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=47538-6&02.

<2> Текст Пояснительной записки можно посмотреть здесь: asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(ViewDoc)?OpenAgent&work/dz.nsf/ByID&205D56A126366E2E432579D6002D6C73.

<3> См.: п. 168 ст. 1 текста первоначального законопроекта. С. 140: asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(ViewDoc)?OpenAgent&work/dz.nsf/ByID&17E4823DDEA0FCEC432579DE002955A6.

<4> См.: ст. 1 текста измененного законопроекта. С. 11: asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(ViewDoc)?OpenAgent&work/dz.nsf/ByID&4CA3184844EDFCDF43257C370049AF04.

Единственный намек, подводящий нас к выяснению оснований введения обсуждаемой нормы, содержится в Заключении Комитета по финансовым рынкам <1>: "Следует констатировать, что действующая в настоящее время социально ориентированная конструкция залога защищает интересы должника-залогодателя, но не в полной мере отвечает экономическим интересам кредитора-залогодержателя, является барьером на пути внедрения определенных механизмов риск-менеджмента, фактором, снижающим конкурентоспособность национального финансового рынка" <2>.

--------------------------------

<1> От 23 апреля 2012 г. N 8/4 по проекту Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации", внесенному Президентом РФ.

<2> См.: текст Заключения. С. 4: asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(ViewDoc)?OpenAgent&work/dz.nsf/ByID&2A6A1D7B26DC20A5432579E900515A4A.

В Пояснительной записке к законопроекту по поводу залога всего имущества ничего не написано, в отечественной литературе указанная тема исследовалась недостаточно глубоко, судебной практики по этому вопросу еще не появилось, а аналогов такого института за рубежом в общем и целом нет. Учитывая все вышесказанное, нам придется оперировать только общими знаниями гражданского права и собственным видением ситуации.

Для начала посмотрим, что фактически написано в законе. На фоне общей деформализации залоговых отношений законодатель решил также упростить процесс заключения договора залога путем возможности описания вещей в предпринимательских отношениях более простым способом - указанием на все имущество должника или его часть. Нам кажется, что именно это подразумевалось в названной норме. Законодатель, таким образом, хотел решить давно назревшую негативную судебную практику, открывавшую возможности для так называемого стряхивания залога. В течение долгого времени суды признавали договор залога незаключенным по множеству оснований, в том числе и из-за недостаточной определенности предмета залога.

В соответствии с п. 1 ст. 339 ГК РФ предмет залога является существенным условием договора залога. В п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о залоге" рассматривалось несколько ситуаций, связанных с индивидуализацией заложенной вещи. Был сделан вывод о том, что "при отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным". Так, например, для определимости стационарной вещи (станок) недостаточно указания на его местоположение. Исходя из такого жесткого регулирования суды довольно часто признавали договор залога незаключенным. Ко всему прочему для залогодателя не было никаких негативных последствий снятия обременения. И должники этим пользовались, пытаясь любым способом "стряхнуть" залог. Наверное, это также послужило причиной ослабления жесткого регулирования залоговых правоотношений.

К этой теме тесно примыкает одна из законодательных новелл, получившая название "эластичность (или замещение) залога" <1>. Это нововведение также было установлено в интересах залогового кредитора. Эта концепция исходит из того, что залог - это в том числе право на ценность вещи, как бы ее форма не изменялась.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом принципе см.: Бевзенко Р.С. Борьба за залог: третий этап реформы залогового права России // СПС "КонсультантПлюс"; Мельникова К. Эластичность залога // ЭЖ-Юрист. 2014. N 44; Бевзенко Р.С., Егоров А.В. Поправки о залоге. Новые возможности для маневра. М.: ООО "Актион-Медиа", 2015.

Такая идея (но не возведенная в абсолют) применялась и ранее в судебной практике. Например, в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге" указано, что "ипотека как обременение сохраняется в отношении каждого из земельных участков, образованных при разделе, объединении, перераспределении земельных участков или выделе из земельных участков". Похожий подход был выработан по отношению к ипотеке незавершенных строительством объектов в п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке", где сказано, что "если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства".

Подобные разъяснения на уровне ВАС РФ свидетельствовали о наличии разночтений по этим вопросам на практике. Также принцип эластичности залога можно проиллюстрировать следующими примерами. Если застрахованный предмет залога уничтожен, то страховое возмещение оказывается заложенным. Более того, в соответствии с абз. 6 п. 2 ст. 334 ГК РФ залогодержатель может самостоятельно, без посредничества залогодателя, требовать перевода этой суммы на свой счет. То же, по сути, происходит и с компенсацией за изъятие заложенного земельного участка для государственных нужд и в некоторых других ситуациях <1>. (При прошлом регулировании страховое возмещение сразу перечислялось залогодержателю. Но это было во многих ситуациях невыгодно обеим сторонам, так как выплата страхового возмещения погашала требование, что являло собой досрочное исполнение обязательства.) В случае переработки или иного изменения заложенной вещи, новая вещь также оказывается в залоге.

--------------------------------

<1> См.: абз. 3 - 5 п. 2 ст. 334 ГК РФ // СПС "КонсультантПлюс".

Интересным является вопрос о том, что законодатель подразумевал под родом и видом имущества. Под термином "род", наверное, понимается любая вещь, определенная родовыми признаками. А под термином "вид" имущества - любой вид индивидуально-определенной вещи (исходя из системного толкования ГК РФ) <1>. Получается, что заложить можно любую совокупность любых вещей, что, на наш взгляд, доводит идею беспредметности залога до абсурда. Следуя такой логике, можно, например, заложить все свои галстуки или все диваны. Главное, чтобы это позволило "идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания".

--------------------------------

<1> Например, см.: абз. 2 п. 2 ст. 132 ГК РФ: "В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором".

Да, это, конечно, упрощает заключение договора залога, но на практике приведет к огромному количеству проблем. Поэтому, если исходить из того, что эту норму вряд ли в ближайшее время исключат или изменят, нужно надеяться лишь на судебную практику и постановления Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ), которые разъяснят или хотя бы уточнят правила применения этой нормы.

Характерным признаком и одним из сдерживающих факторов при установлении тотального залога является то, что он распространяется только на отношения между предпринимателями. То есть хотя бы обычные участники оборота и потребители не подпадают под такое регулирование. Но при этом множество предпринимателей, так же как и потребители, во многих отношениях являются слабой стороной, что позволяет крупным предпринимателям или банкам фактически брать в кабалу мелких, устанавливая залог на все имущество должника.

Наиболее, на наш взгляд, спорная ситуация возникает при наличии глобального обеспечения в условиях банкротства должника. Чтобы более наглядно продемонстрировать нашу мысль, представим себе следующий казус. Компания для получения кредита в банке обеспечивает его договором тотального залога. После этого она вступает в процедуру банкротства. Что происходит в этом случае? По п. 5 ст. 18.1 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) банк становится кредитором третьей очереди <1>. Порядок удовлетворения залоговых кредиторов определен ст. 138 Закона о банкротстве. В п. 2 сказано, что 80% средств от реализации предмета залога направляются на погашение его требования из кредитного договора. В такой ситуации на удовлетворение требований первой и второй очередей остается 15% активов компании, что, по нашему мнению, является абсолютно неприемлемым. В такой ситуации следует в ближайшее время каким-либо способом ограничить применение тотального залога.

--------------------------------

<1> Полностью очередность удовлетворения кредиторов указана в ст. 134 Закона о банкротстве // СПС "КонсультантПлюс".

Мы можем представить несколько решений этой проблемы. Например, удовлетворять подобные требования только после кредиторов первой и второй очереди и обладателей фиксированного залога (по примеру floating charge <1>) или понизить процентную планку до 50% в случае глобального обеспечения.

--------------------------------

<1> Floating charge (плавающее обеспечение) позволяет кредитору-залогодержателю обеспечить свое обязательство без прекращения деятельности компании, при этом должник-залогодатель может распоряжаться своим имуществом без согласия залогодержателя при условии осуществления обычной хозяйственной деятельности (ordinary course of business). Отличительной чертой этого института является то, что отчужденные должником вещи перестают быть предметом плавающего обеспечения, а приобретенные - становятся заложенными (см. об этом: Mokal R.J. The Floating Charge - An Elegy // Commercial law and practice / Ed. by S. Worthington. Oxford, 2003).

Также возникает вопрос о дальнейшей судьбе заложенных таким образом вещей. Представим себе ситуацию: вы, расплачиваясь банковской картой, покупаете в магазине дорогую шубу и дарите ее, а через некоторое время к человеку, которому был сделан подарок, приходит исполнитель и забирает шубу для наложения на нее взыскания. В этом случае в силу вступает институт добросовестного приобретателя заложенного имущества - норма, перекочевавшая из п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге" в абз. 2 п. 2 ст. 335 ГК РФ. Но тут возникает вопрос, а что если такой залог был зарегистрирован в органах нотариата в порядке, предусмотренном гл. XX.1 <1> Основ законодательства Российской Федерации о нотариате <2>? Значит ли это, что потребитель "должен был знать" о залоге?

--------------------------------

<1> Введена ФЗ от 21 декабря 2013 г. N 379-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", п. 29 // СПС "КонсультантПлюс"; п. 4 ст. 339.1 ГК РФ // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Утверждены Верховным Советом РФ 11 февраля 1993 г. N 4462-1.

На наш взгляд, исходя из формального толкования закона (абз. 3 п. 4 ст. 339.1 ГК РФ такой приобретатель не может являться добросовестным, так как, по идее, он мог зайти на сайт <1>, разработанный Федеральной нотариальной палатой, и удостовериться в том, что конкретная вещь в залоге. Но неужели теперь войдет в обыденное поведение узнавать о наличии залога бытовой вещи? На наш взгляд, этого не должно быть. И поэтому в данном случае мы опять будем уповать на судебную практику, которая должна признать граждан-потребителей в этой ситуации добросовестными <2>.

--------------------------------

<1> https://www.reestr-zalogov.ru/

<2> Стоит отметить, что Р.С. Бевзенко, описывая такую ситуацию, делал подобный вывод (См.: Бевзенко Р.С. Борьба за залог: третий этап реформы залогового права России // СПС "КонсультантПлюс").

Следующая проблема заключается в некой неопределенности момента возникновения тотального залога. Если в договоре мы прописываем, что закладываем все свое имущество, то что происходит с имуществом, в отношении которого установлен особый порядок возникновения залога? Таких видов имущества четыре: недвижимость, права участника общества с ограниченной ответственностью (далее - ООО), ценные бумаги и исключительные права. Дадим краткую характеристику этим особым моментам возникновения залога.

При залоге недвижимости (ипотеке) залог возникает с момента его государственной регистрации Федеральной службой государственной регистрации, кадастра и картографии (далее - Росреестр) в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП) (подп. 1 п. 1 ст. 339.1 и ст. 8.1 ГК РФ, ст. 11 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

В соответствии с п. п. 1 - 3 ст. 22 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) залог допускается только с согласия участников общества, далее - подлежит нотариальному удостоверению и только потом после государственной регистрации в Едином государственном реестре юридических лиц возникает (ст. 358.15 ГК РФ).

Залог прав акционера осуществляется посредством залога принадлежащих ему акций (ст. 358.17 ГК РФ). Залог документарной ценной бумаги возникает с момента ее передачи залогодержателю (абз. 1 п. 1 ст. 358.16 ГК РФ), а залог бездокументарной - "с момента внесения записи о залоге по счету, на котором учитываются права владельца бездокументарных ценных бумаг, или в случаях, установленных законом, по счету иного лица, если законом или договором не установлено, что залог возникает позднее" (абз. 2 п. 1 ст. 358.16 ГК РФ).

Залог исключительных прав урегулирован ст. 358.18 ГК РФ, которая отсылает нас к разд. VII ГК РФ. В ст. 1232 ГК РФ кратко описаны ситуации, при которых требуется государственная регистрация исключительных прав. Сам порядок и технические моменты описаны в Постановлениях Правительства РФ от 24 декабря 2008 г. N 1020 <1> и от 30 апреля 2009 г. N 384 <2>.

--------------------------------

<1> Постановление Правительства РФ от 24 декабря 2008 г. N 1020 "О государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных" // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Постановление Правительства РФ от 30 апреля 2009 г. N 384 "Об утверждении Правил государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на селекционное достижение и перехода такого права без договора" // СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, неясно, требуется ли отдельная регистрация таких видов имущества. Представляется, что стоит ответить на этот вопрос положительно, так как, во-первых, эти нормы являются специальными по отношению к представленной, а во-вторых, такое регулирование неспроста выбрано законодателем: оно нацелено на публичность и дополнительную обеспеченность прав третьих лиц. Также нам представляется маловероятным, что регистрирующие органы будут учитывать в реестрах соответствующий залог на основания договора о залоге всего имущества. Здесь можно предположить, что в этой ситуации должник обязывает себя зарегистрировать залог в отношении вещей с другим регулированием момента возникновения залога, но это утверждение достаточно спорно.

Следует также учитывать, что невозможно установление залога на некоторые вещи и имущественные права, указанные в законе. Таких исключений в законодательстве довольно много. Например, п. 3 ст. 4 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ "О государственном материальном резерве"; абз. 5 ст. 51 Основ законодательства Российской Федерации о культуре (утв. Верховным Советом РФ 9 октября 1992 г. N 3612-I); абз. 2 ст. 1.2 Закона РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах" и т.д. Договорные запреты на установление залога на вещь можно преодолеть при условии последующей выплаты возникших убытков.

Получается, что тотальный залог вовсе не такой уж и тотальный, так как если мы закладываем все свое имущество, то, по существу, под обременением оказываются только движимые вещи, за исключением упомянутых выше.

Также спорным является вопрос об установлении залога на приобретенные вещи. Если мы принимаем английскую концепцию "плавающего" обеспечения как исходную <1>, то попадание имущества в собственность должника влечет возникновение залога. Также подтверждением этой идеи является сама формулировка части комментируемой статьи о том, что "предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания". Эта формулировка наталкивает на мысль о возможной кристаллизации залога <2> на английский манер <3>.

--------------------------------

<1> Mokal R.J. Op. cit.; Wood P.R. Comparative Law of Security Interests and Title Finance. 2^nd ed. L.: Sweet & Maxwell, 2007. P. 446 - 449.

<2> То есть имущество, прежде находившееся под плавающим обеспечением, обременяется фиксированным (становится не определимым, а определенным).

<3> При таком толковании нормы встает вопрос о моменте возникновения залога.

При ином подходе залог вещей возникает с момента заключения договора и "накрывает их куполом" <1>, из-под которого вещи выходят с обременением, а попасть под него не могут.

--------------------------------

<1> Такое сравнение использует Р.С. Бевзенко. См., например, С. 10: http://www.m-logos.ru/img/Tezis_Bevzenko_181114.pdf.

Обоснование такого подхода представим от противного. Например, при залоге товаров в обороте некий баланс устанавливается посредством того, что если товар отчуждается необремененным, то с момента приобретения залогодателем собственности на другой товар возникает залог. При тотальном залоге принцип следования залога за вещью соблюдается, так что наличие дополнительных гарантий в виде установления залога на вновь приобретенные вещи существенно нарушит баланс интересов кредитора, должника и третьих лиц. При таком построении нормы нам кажется более верным второй подход, который в меньшей степени навредит имущественному обороту. Опять же интерпретировать эту норму было бы легче, знай мы волю законодателя.

Также встает вопрос о судьбе заложенных вещей, попавших впоследствии под тотальный залог. Скорее всего, вещь станет обремененной несколькими залогами с соблюдением правил о залоговом старшинстве (ст. ст. 342 и 342.1 ГК РФ). В этом случае могут возникнуть некоторые проблемы, одна из которых заключается в том, что при совершении учетной записи о залоге в соответствии с п. 4 ст. 339.1 ГК РФ залог приобретает свойство публичности, а вместе с тем и приоритет перед предшествующими незарегистрированными залогодержателями (п. 10 ст. 342.1 ГК РФ). Это может повлечь за собой возникновение несправедливой ситуации, так как удовлетворение кредиторов, чьи права не учтены в реестре залогов, происходит после полного удовлетворения обладателей зарегистрированного залога - вне зависимости от фактического момента возникновения залога.

Нам кажется, что подобные ситуации стоит исключить путем внесения соответствующей оговорки об абсолютном приоритете фиксированного залога перед тотальным, в том числе и в обратной ситуации, когда кредитор с глобальным обеспечением является предшествующим.

По нашему мнению, на данном этапе регулирования (одним абзацем в п. 2 ст. 339 ГК РФ) трудно представить себе жизнеспособность и применимость этой нормы. Оставить остальное регулирование на откуп судам в российских реалиях не представляется возможным. В лучшем случае норма работать не будет, а в худшем - только навредит обороту.