6. Складской залог в зарубежном праве

Нужно признать, что складской залог является самым слабым глобальным обеспечением. Этот вид залога наиболее далеко отошел от конструкции floating charge. Такой способ обеспечения обязательства закреплен во всех рассмотренных странах. Отличительной чертой этого вида залога является то, что контроль над предметом залога остается у должника и идентификация предмета происходит по заранее указанному месту - складу. Далее будут рассмотрены наиболее яркие примеры складского залога.

Право Хорватии закрепило обременение вещей в определенной ситуации или в специфическом месте. Хорватское право не предоставляет кредитору никаких методов контроля, но на должнике лежит обязанность заменить имущество при его отчуждении. В данном случае отсутствует кристаллизация: окончательная идентификация происходит значительно позже. Обеспечительный интерес фиксируется в момент получения принудительной силы (т.е. в момент, когда обязательство должно было быть исполнено) или в момент начала процедуры банкротства. Текущее обеспечение должно быть зарегистрировано. Оно имеет приоритет над всеми обременениями, установленными после заключения договора о текущем обеспечении. Правовую систему Хорватии относят к германской правовой семье, поэтому отсутствие регистрации означает отсутствие обеспечительного интереса <1>.

--------------------------------

<1> Zivkovic P. Floating Security Interest - Comparative Analysis of US, English and Croatian Approaches. P. 1 - 8 // http://papers.ssrn.com/sol3/abstract_id=2243590.

Право Бразилии не относится к системе common law, и поэтому Бразилия не восприняла конструкцию текущего обеспечения в виде floating charge. Бразильское гражданское право основывается на вещном праве, соответственно, на всех принципах, свойственных вещному праву континентальной правовой семьи. Приобретение проприетарного права возможно только через передачу владения (traditio). Передача владения предполагается, если: а) владение осуществляется через consituto possessorio (аналог Besitzkonstitut (§ 930 ГГУ) и (§ 868 ГГУ)); б) право покупателя должно быть зарегистрировано; в) покупатель уже получил владение ранее <1>. Дальхуисен (Dalhuisen) отмечает, что вещное право может возникнуть, только когда будет получена возможность распоряжаться имуществом, а распоряжение немыслимо без владения. Однако этот постулат является пережитком XIX в. Теперь уже не должны возникать вопросы о передаче владения будущей вещью, нетелесным имуществом, правом. Физическая составляющая во владении является атавизмом в праве <2>. В Бразилии могут быть заложены будущие вещи, но они должны быть идентифицированы. Существует запрет общего описания имущества как предмета договора. Если современное право многих стран разрешает создать обеспечение для будущего кредита, будущего займа <3>, то право Бразилии не предоставляет субъектам такой возможности.

--------------------------------

<1> Статьи 485 - 536 Гражданского кодекса Бразилии (Lei N 10.406, de 10 janeiro de 2002 ( Civil)).

<2> Dalhuisen on Transnational Comparative, Commercial, Financial and Trade Law: In 3 Volums. Vol. 3: Financial Products, Financial Services and Financial Regulation. Hart Publishing, 2010. P. 90 - 104.

<3> Статья 9 - 254 UCC, ст. 4 Model Law EBRD, ст. ст. 2, 6 Model Law OAS.

В Бразилии распространенной является конструкция складского залога <1>. В данном случае залог идентифицируется в закрытом месте. Он является одним из непосессорных видов обеспечения. Залогом обременяются товары (stock-in-trade) в определенном месте. Таким образом, идентификация проводится не по предмету или по лицу, а по месту. Право залогодержателя основывается на двух документах: сертификате о депозите и варранте. Должно быть соблюдено требование о раздельном хранении предмета складского залога и необремененных предметов. Должник несет гражданскую и уголовную ответственность за отсутствие товара на складе. Договором кредитору может предоставляться чрезвычайный контроль, чтобы он мог следить за наличием товара на складе и предотвращать его повреждение или исчезновение. У кредитора есть возможность блокировать выход товара со склада, если должник проигнорировал предупреждение кредитора.

--------------------------------

<1> Декрет N 1.102 от ноября 1903 г. (Decreto N 1.102, de Novembro de 1903), а также Закон N 11.076 от 30 декабря 2004 г. (Lei N 11.076, de 30 de Dezembro de 2004) (приводятся по: Security Rights in Movable Property in European Private Law. P. 575).

К складскому залогу относится и такая особая форма залога в германском праве, как залог имущества арендатора, возникающий в силу прямого указания закона (§ 562 ГГУ). Арендодатель приобретает право залога на все вещи, которые находятся в арендованном помещении, за исключением имущества, которое не может быть предметом залогового права. Залоговое право не обеспечивает будущие права требования о возмещении ущерба и требования о выплате арендной платы более чем за текущий год аренды и год, следующий за ним.

В России была закреплена конструкция залога товаров в обороте, под которой понимается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (п. 1 ст. 357 ГК РФ) <1>. Данная конструкция включает в себя модель складского залога, т.к. при залоге товаров в обороте возможно обременить имущество, находящееся на определенном складе. Таким образом, складской залог - это залог имущества, определяемого пространственным местонахождением.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2012 г. N 17АП-4964/2011 по делу N А50-28565/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

А.В. Венедиктов отмечает, что этот вид залога был необходим из-за обострения потребности в основных и оборотных капиталах, с одной стороны, и из-за нарушения нормальных кредитных связей, с другой стороны. Особое внимание к такой мобилиарной ипотеке было вызвано в Германии в 1925 - 1926 гг. Однако А.В. Венедиктов не разграничивает складской залог (das Pfandrecht des Lagerhalters) и фидуциарное отчуждение <1>, хотя данные виды реального обеспечения существенно отличаются друг от друга тем, что при складском залоге к кредитору не переходит право собственности на предмет залога.

--------------------------------

<1> См.: Венедиктов А.В. Залог товаров в обороте и в переработке в Западной Европе и в СССР. Тезисы доклада проф. А.В. Венедиктова и краткий отчет о прениях по докладу // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М.: Статут, 2004. Т. 1. С. 497.

А.В. Егоров подробно описывает природу залога товаров в обороте и считает, что этот вид залога ломает сложившиеся представления о принципах залога. Залог товаров в обороте не предоставляет кредитору вещного права. Этот залог не обременяет имущество. Залог товаров в обороте - это по сути залог будущих вещей <1>.

--------------------------------

<1> См.: Егоров А.В. Залог и банкротство: актуальные вопросы // Несостоятельность (банкротство): Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / В.В. Витрянский, В.В. Бациев, А.В. Егоров и др.; под ред. В.В. Витрянского. М.: Статут, 2010. С. 35 - 41.

Однако с позицией А.В. Егорова все-таки нельзя согласиться. Вряд ли найдется такой залогодержатель, который обременит залогом пустой склад в надежде, что когда-нибудь там появятся товары должника.

Помимо этого, приравнивание залога товаров в обороте к залогу будущих вещей не соответствует п. 1 ст. 357 ГК РФ, согласно которому залогодатель имеет право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (право на замещение товара) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре залога. Таким образом, обременение возникает в отношении уже существующего имущества, а впоследствии происходит исключительно изменение состава обезличенного имущества. Вопрос лишь в том, каким образом залогодержатель будет контролировать замещение товаров.

Что касается целесообразности существования конструкции залога товаров в обороте в отечественном законодательстве, которую отрицает А.В. Егоров, то тут необходимо сказать, что по смыслу п. 4 ст. 339.1 ГК РФ при любом замещении обременяемого имущества необходимо вносить новые записи в нотариальный реестр уведомлений о залоге движимого имущества. Без внесения таких записей залог попросту утрачивает какую-либо ценность, потому что немыслим без процедуры банкротства и приоритета над требованиями третьих лиц.

Таким образом, без конструкции залога товаров в обороте предпринимателю нужно было бы каждый раз при ввозе и вывозе товара со склада (возможно, каждый день) идти к нотариусу и вносить запись об обременении.

Тем не менее судебной практике еще только предстоит разрешить вопрос о том, нужно ли при изменении предмета залога товаров в обороте вносить запись в нотариальный реестр. Правильным будет исключить конструкцию залога товаров в обороте из-под действия п. 4 ст. 339.1 ГК РФ в связи с тем, что смысл залога товаров в обороте заключается в том, что его предмет находится в постоянном изменении, а стороны продолжают действовать в рамках одного и того же договора залога.

Н.В. Теплов считает, что залог товаров в обороте существенно отличается от такой конструкции, как floating charge <1>. Во-первых, существенно ограничен предмет залога: это могут быть исключительно товары определенного рода на определенном складе. Во-вторых, если стороны не укажут род вещей, подпадающих под залог, то суды сразу признают договор незаключенным. В-третьих, нет никакого разграничения прав залогодержателя с фиксированным залогом и с залогом товаров в обороте, а ведь они имеют различную природу. В-четвертых, законодательства большинства стран устанавливают ограничения для текущего обеспечения в ценностном объеме. Залог товаров в обороте ничем не ограничен. В-пятых, залогодержатель при залоге товаров в обороте имеет различные формы контроля над залогодателем, которые они могут предусмотреть в договоре. В странах с текущим обеспечением такое невозможно: стороны могут выбрать либо текущее обеспечение без контроля над имуществом должника, но с возможностью увеличения заложенной массы, либо фиксированное обеспечение со всеми формами контроля, но в отношении заранее определенного предмета. Невозможно выделить из этих двух подходов удобные кредитору права и сделать идеальную конструкцию для залогодержателя, так как это нарушит баланс интересов залогодержателя и других кредиторов.

--------------------------------

<1> См.: Теплов Н.В. Залог товаров в обороте: анализ института на примере floating charge. Ч. 1 // Вестник ВАС РФ. 2013. N 10. С. 4 - 15; Он же. Залог товаров в обороте: анализ института на примере floating charge. Ч. 2 // Вестник ВАС РФ. 2013. N 11. С. 75 - 101.

В настоящее время российское залоговое право находится в процессе реформирования. 21 декабря 2013 г. в ГК РФ были внесены изменения, согласно которым теперь предприниматель может заложить все свое имущество (п. 2 ст. 339 ГК РФ). Данная норма вступила в силу с 1 января 2015 г. Однако суду необходимо предоставить не доктринальное положение, а определенный набор технических правил: как и когда регистрируется текущее обеспечение, с какого момента приобретает силу, как соотносится с другими обеспечительными правами, можно ли установить несколько текущих обеспечений, обладает ли залогодержатель правом следования <1>, какой приоритет имеет кредитор в процедуре банкротства, как право текущего обеспечения отражается на ограничении залогодержателя голосовать на собрании кредиторов, и т.д. Пока норма п. 2 ст. 339 ГК РФ является "выдернутой" из системы сложных и важных взаимосвязей. Законодательство всех стран регулирует текущее обеспечение не только гражданским кодексом, но и законом о банкротстве, законом о регистрации прав, законами об отдельных видах юридических лиц или отдельным законом об обеспечительных правах. Давая ответ на поставленные вопросы, не нужно забывать о том, что и модель floating charge, и модель Globalsicherheit базируются на национальных исторических традициях английского и германского права. Простое переписывание иностранных законов приведет к тому, что глобальное обеспечение в лучшем случае не будет функционировать, а в худшем - причинит вред кредиторам и имущественному обороту.

--------------------------------

<1> Точка зрения, согласно которой при "тотальном залоге" при отчуждении имущества третьему лицу залоговое обременение следует за вещью, представляется нам неправильной. Конечно, ее можно обосновать тем, что п. 2 ст. 339 ГК РФ находится в общих положениях о залоге, а следовательно, на него распространяется ст. 353 ГК РФ. Однако п. 2 ст. 339 ГК распространяется исключительно на предпринимательские отношения и поэтому прямо предполагает, что имущество будет отчуждаться другим лицам. Помимо этого, во всех рассмотренных правопорядках в случае глобального обеспечения законодатель, доктрина и правоприменительная практика однозначно исходят из того, что в конструкции глобального обеспечения отсутствует какое-либо право следования. Конструкция залога в п. 2 ст. 339 ГК РФ имеет явно заимствованные корни, и проявление российской самобытности в смешении с двухвековой конструкцией в этом вопросе выглядит по меньшей мере странным.

Данный вид залога не может обойтись одной статьей Гражданского кодекса. Пока закон содержит лишь общее регулирование, отдавая сторонам на откуп все наиболее важные вопросы о формах контроля со стороны залогодержателя, о доступе залогодателя на склад и к товару. Закон не регулирует вопросы информации, которую кредитор может требовать от залогодателя. Эта информация должна относиться только к заложенному товару или может относиться ко всей деятельности должника? Должен ли кредитор знать о контрагентах своего должника? И самый главный вопрос: что делать кредитору, когда на момент реализации его права на складе вообще не останется товара?

Скорее всего, в российской судебной практике возникнет проблема соотношения трех конструкций: залога товаров в обороте (ст. 357 ГК РФ), глобального обеспечения (п. 2 ст. 339 ГК РФ) и двойного складского свидетельства (ст. 913 ГК РФ). Очевидно, что законодатель пока никак не разграничил эти понятия. Также может возникнуть вопрос о субсидиарном применении норм о глобальном обеспечении к институту залога товаров в обороте, так как глобальное обеспечение включает в себя залог товаров в обороте. Однако возникает и проблема субсидиарного применения норм о залоге товаров в обороте к институту глобального обеспечения, так как в настоящее время институт залога товаров в обороте урегулирован более конкретно, чем глобальное обеспечение. Если исходить из того, что два института являются родственными, субсидиарное применение норм неизбежно.

Достаточно ли для оборота такой конструкции, как складской залог? Безусловно, нет. Прежде всего обычный складской залог представляет собой самую строгую из всех описанных ранее форм текущего обеспечения. Однако зачем проявлять такую строгость в торговом обороте? Российское право "широкой рукой" отказалось от императивного посессорного залога и от принципа публичности владения, в то время как все развитые страны мира все-таки придерживаются этого принципа. В особенности это видно в близкой нам германской системе права. На фоне отказа от принципа публичности строгость в отношении определенности предмета залога выглядит абсурдно! Государство лишило должника возможности спасти себя от ликвидации и банкротства, заложив единственное, что у него осталось, - свой бизнес.

Заключение

В зарубежном гражданском праве можно выделить шесть моделей глобального обеспечения: 1) английская модель floating charge; 2) текущее обеспечение в странах common law; 3) германская конструкция Globalsicherheit; 4) индустриальный залог; 5) предпринимательский залог; 6) складской залог. В настоящее время в России действует только залог товаров в обороте (индустриальный залог). К какой модели относится залог, закрепленный п. 2 ст. 339 ГК РФ, сказать невозможно. Он "висит в воздухе", так как абсолютно не урегулирован.

Помимо этого, наблюдается тенденция к "выхолащиванию" института залога. Залог как римская конструкция остается в прошлом, на смену ему приходят цессия или иные непосессорные обеспечительные права. Вся мировая практика направлена на разрушение вещной природы залогового права. Предприниматели хотят действовать не в области вещных прав, а в области обязательств, где есть динамика и движение. Область обязательственных прав не отягощена принципами индивидуализации и публичности. Суть обеспечения перестает заключаться в обременении вещи. Новый смысл обеспечения - перераспределить риски и получить преимущество в экономическом и правовом смыслах. И главное, чтобы сделать это можно было максимально просто, без лишних фактических движений.

Можно ли назвать положительной такую тенденцию? Конечно, нет. Она подрывает стабильность гражданского оборота и делает его скрытым от третьих добросовестных лиц. Глобальное обеспечение - это основа для злоупотреблений, обмана и недобросовестного поведения. Судебная практика разных стран пытается ставить барьеры в таком хаотичном движении, однако торговый оборот создает все новые и новые обеспечительные конструкции, разрушая все мыслимые и немыслимые основы гражданского права. Глобальное обеспечение прямо направлено против принципа публичности и принципа добросовестности.

Бессмысленно вырабатывать какие-то критерии определимости, если перечень обеспечительных прав открыт. В одной Германии за последние 50 лет было придумано свыше восьми обеспечительных прав ( , Sicherungszession, Dauerpfandrecht, Vorausabtretung, Mantelzession, Rahmenabtretung, Globalzession). Как только судебная практика вырабатывает критерии действительности одного обеспечительного механизма, предприниматели сразу же предлагают еще несколько других обеспечительных механизмов. И суд вынужден признать эти конструкции действительными, так как перечень обеспечительных прав открыт и в обеспечительной функции якобы нет ничего плохого. Хотя если оторваться от того стереотипа, что должник всегда хочет навредить своим кредиторам, то можно увидеть, что чаще всего недобросовестным является кредитор, который хочет обмануть всех остальных кредиторов должника и получить как можно больше в процедуре банкротства. Благородной обеспечительной целью кредитор прикрывает свои действительные притязания на имущество должника в обход интересов других участников оборота.