3. Отношения между поручителем и должником

по обратному расчету

Вопрос об обратном расчете последние двадцать лет является одним из наиболее дискуссионных вопросов, возникающих по проблематике поручительства в российском праве.

Доктрина гражданского права и судебная практика диаметрально поменяли мнение относительно того, с помощью какой юридической конструкции следует удовлетворять требования исполнившего поручителя: регресса или через сингулярное правопреемство в существующем между должником и кредитором обязательстве (суброгация). Самое интересное, что смена указанной конструкции произошла в условиях неизменности регулирования этого вопроса в ГК РФ.

Регрессный подход предполагает, что требование поручителя к должнику - это новое требование, возникшее в результате исполнения поручителем обязательства должника. Точку зрения о регрессном характере права требования поручителя можно найти в трудах многих ведущих ученых, таких как М.И. Брагинский, В.А. Белов, А.В. Латынцев, В.Т. Смирнов <1>. На регрессный характер обратных требований было указано в п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве".

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - Юридическая фирма "КОНТРАКТ", Издательский Дом "ИНФРА-М", 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).

<1> См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Информцентр, 1997. С. 617; Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 63; Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002.

В настоящее время в доктрине преобладает мнение о суброгационном характере обратных требований. Так считают, к примеру, В.С. Ем, В.А. Белов (более поздняя работа), Е.А. Крашенинников, Р.С. Бевзенко <1>. На автоматический переход прав кредитора к поручителю указывается в п. 13 Постановления Пленума о поручительстве. Указанный подход означает, что после того, как поручитель исполнил обязательство за должника, основное обязательство не прекращается, а поручитель занимает место кредитора в указанном обязательстве и может реализовать права (иски) из него к должнику. Причем такой переход прав осуществляется автоматически на основании закона (cessio legis).

--------------------------------

<1> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2. С. 100. (Автор - В.С. Ем); Белов В.А. Суброгация // Очерки торгового права. Ярославль, 2000. С. 87; Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки торгового права. Ярославль, 1999. С. 3 - 5; Бевзенко Р.С. Правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам поручительства и банковской гарантии: Комментарий к Постановлениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" и от 23 марта 2012 г. N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий".

Несмотря на то что указанный подход является преобладающим, в судах и в настоящее время встречается применение регрессного подхода, к примеру: Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 12 октября 2012 г. по делу N 33-6326, Апелляционное определение Иркутского областного суда от 20 ноября 2013 г. по делу N 33-9451/13, Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2012 г. N 06АП-4474/2012 по делу N А04-1615/2011.

Мы считаем, что из буквального текста закона можно вывести оба подхода обратного расчета.

Правило о переходе к поручителю в порядке суброгации права требования к должнику в случае исполнения обязательства должника закреплено expressis verbis в подп. 3 п. 1 ст. 387 ГК РФ. Поэтому те авторы, которые занимают позицию о невозможности суброгации при поручительстве, игнорируют указание закона. Кроме того, переход прав в порядке суброгации закреплен в таких родственных институтах, как исполнение обязательства третьим лицом (п. 5 ст. 313 ГК РФ), интерцессия в предпринимательских отношениях (абз. 2 п. 3 ст. 391 ГК РФ), залог третьего лица (подп. 3 п. 1 ст. 387 ГК РФ), страхование (ст. 965 ГК РФ). Как нами уже отмечалось, принцип справедливости противится тому, чтобы сущностно схожие, но формально разноименные институты регулировались по-разному.

С другой стороны, п. 2 ст. 366 ГК РФ прямо называет обратное требование поручителя к должнику регрессным.

Кроме того, п. 2 ст. 365 ГК РФ гласит, что по исполнении поручителем обязательства кредитор обязан передать должнику права, обеспечивающие это требование. Указанная норма, строго говоря, не укладывается в суброгационную концепцию, так как в случае суброгации поручителю автоматически переходит не только основное право требования, но и все обеспечительные права (п. 1 ст. 384 ГК РФ). В правиле п. 2 ст. 365 ГК РФ автоматизм перехода прав отсутствует, напротив согласно буквальному тексту нормы необходимо волеизъявление кредитора. Следовательно, можно размышлять от противного (argumentum ad contrario): если закон специально указывает на отличный (от cessio legis) вид цессии обеспечительных прав исполнившему поручителю, то это означает, что общая модель обратного расчета в § 5 гл. 23 ГК РФ закреплена в виде регресса, а в качестве дополнительного преимущества поручителю предоставлено право требовать от кредитора передачи обеспечительных прав <1>.

--------------------------------

<1> Кстати сказать, именно так трактовался регресс в поручительстве (ГК РСФСР 1964 г.) А.Л. Маковским: поручителю предоставляется право регресса и одновременно он наделяется некоторыми правами кредитора, как если бы получил требования в порядке уступки. Если основное право поручителя, исполнившего обязательство, - право обратного требования к должнику - возникает именно у поручителя, то права, обеспечивающие это требование - право на неустойку, право залога и др., переходят к нему от кредитора (Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. М., 1982 (приводится по: Кисель И.В. Обязательства с участием третьих лиц. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 126)).

Наконец, мы с таким же успехом, как и при суброгации, можем сказать, что цивилистика знает немало схожих с поручительством институтов, в которых обратные требования осуществляются через регресс: права исполнившего гаранта по независимой гарантии (ст. 379 ГК РФ), обратный расчет в солидарных обязательствах (ст. 325 ГК РФ), обратный расчет при субсидиарной ответственности (ст. 399 ГК РФ).

Как видно, буквальное толкование закона не дает нам однозначного ответа на поставленный вопрос. Р.С. Бевзенко предпринял попытку рассмотреть сущность поручительства и выявить конструкцию обратного расчета, соответствующую природе отношений.

Указанный автор в своих размышлениях отталкивается от существующей в цивилистике дискуссии о том, чье обязательство исполняет поручитель: совместное обязательство должника и поручителя или свое обязательство. В первом случае раз поручитель исполняет совместное обязательство, то такое исполнение прекращает его. Поэтому цессия в силу закона в таком прекращенном обязательстве невозможна, а у поручителя возникает как у солидарного содолжника регрессное право. Во второй концепции поручитель исполняет свое дополнительное обязательство, а основное обязательство не прекращается, поэтому поручитель может занять место кредитора в указанном обязательстве в порядке суброгации <1>.

--------------------------------

<1> Бевзенко Р.С. Правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам поручительства и банковской гарантии: Комментарий к Постановлениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" и от 23 марта 2012 г. N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий".

По нашему мнению, указанная логика размышления неубедительна. Во-первых, мы считаем, нельзя говорить, что регресс или суброгация присущи имплицитно какой-либо конструкции (солидарности, поручительству и т.д.). К примеру, наш закон говорит о регрессе при солидарных обязательствах как о единственном варианте обратного расчета (ст. 325 ГК РФ), тогда как большинство европейских правопорядков, а вслед за ними и DCFR, предусматривают возможность исполнившего солидарного должника воспользоваться для целей обратного расчета требованием, которое первоначально имел кредитор против содолжников <1>, т.е. получить требование в порядке суброгации. Во-вторых, конструкция суброгации как раз и строится на фикции о том, что при исполнении обязательство не прекратилось <2>. Сказанное наиболее убедительно демонстрируется в примере, когда исполнившее третье лицо занимает место кредитора в порядке суброгации в силу ст. 313 ГК РФ. До исполнения у третьего лица вообще нет обязанности перед кредитором, исполняет оно именно обязательство должника, которое, по размышлениям Р.С. Бевзенко, должно прекратиться. Однако обязательство не прекращается, а третье лицо в определенных случаях занимает в нем место кредитора. Это происходит потому, что суброгация - это фикция.

--------------------------------

<1> См. предл. 1 абз. 2 § 426 Германского гражданского уложения, п. 3 ст. 1251 Французского гражданского кодекса, п. 3 ст. 1203 Гражданского кодекса Италии, п. 1 ст. 149 Швейцарского обязательственного закона, п. 1 ст. 6:12 Гражданского кодекса Нидерландов, ст. III-4:107 Модельных правил европейского частного права (Draft Common Frame of Reference) (DCFR).

<2> См.: Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 318.

Представляется, что отечественная доктрина не может назвать четких политико-правовых или догматических критериев выбора конструкции обратного расчета, поэтому обратимся к сравнительно-правовому обзору.

Сам термин "регресс" встречается и в римских источниках, и в работах по римскому праву. Однако мы не встретили общего понятия "регресс". Понятие "регресс" использовалось в следующих институтах: в поручительстве, в корреальных и солидарных обязательствах.

Ф. Савиньи посвятил два параграфа в своей работе "Обязательственное право" вопросу о последующем уравнительном расчете (регрессу) в корреальных обязательствах. Он указывает, что регресс имеет своей единственной целью - воспрепятствовать корреальному обязательству, в конце концов быть игрою случая, что было бы совершенно противоправно его истинному существу <1>. Регресс должен препятствовать неосновательному обогащению одного лица за счет другого <2>. Но при этом Ф. Савиньи отмечает, что регресс основывается на юридическом правиле, запрещающем обогащение одного за счет другого, представляющем собой jure naturae aequum. Это правило представляет собой юридический принцип, из которого конкретные институты черпают свои основы, а не конкретное юридическое правило, имеющее непосредственное и безусловное положение. Соответственно, регресс по римскому праву не относился к неосновательному обогащению.

--------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Обязательственное право: Пер. с нем. М., 1876. С. 158.

<2> Там же. С. 159.

Ф. Савиньи ставит своей целю отыскать самостоятельные исковые права, охраняющие претензии на регресс. Для этого автор исследует те юридические институты, которые "чужды корреальному обязательству, но связаны с ним внешним образом".

Он называет следующие основания регресса в пассивных солидарных обязательствах: иск из товарищества (actio pro socio), иск из поручения (actio mandati), иск из ведения чужих дел без поручения (actio negotiorum gestorum), иск кредитора, против содолжников, перешедший путем цессии к уплатившему долг.

Примечательно, что в современной литературе по сравнительному правоведению также прослеживается такой подход. К примеру, С. Майер отмечает: "Часто речь будет идти о товариществе внутри множественности, иногда также (например, если один должник обязан вместе с другими только потому, что кредитор требует обеспечения) об отношениях поручения. В соответствии с этим осуществляющий предоставление кредитору солидарный должник, как правило, имеет регрессное требование, которое возникает из договора согласно нормам о товариществе или поручении" <1>.

--------------------------------

<1> Майер С. Множественность должников в европейском договорном праве // Вестник гражданского права. 2014. N 3 // СПС "КонсультантПлюс".

Д.В. Дождев уже применительно к поручителю указывает, что исполнение основного обязательства поручителем не влечет к возникновению на его стороне регрессного требования к основному должнику. Для этого между ними должно существовать отношение поручения (mandatum), и тогда должник отвечает перед поручителем по actio mandati. При наличии необходимых реквизитов действия поручителя могут трактоваться как ведение чужих дел без поручения (negotiorum gestio), и тогда должник отвечает перед поручителем по action negotorum gestorum <1>.

--------------------------------

<1> Дождев Д.В. Указ. соч. С. 458.

В юстиниановскую эпоху поручителю также для целей осуществления обратного расчета была предоставлена beneficium cedendarum actionem (привилегия на уступку искового требования). Интересное обоснование того, почему в юстиниановскую эпоху в поручительстве была предоставлена возможность поручителю взыскать с должника все уплаченное через beneficium cedendarum actionem, приводит А. Нолькен. Он говорит, что поручительство первоначально устанавливалось сразу же после установления основного долга, т.е. в присутствии главного должника - доверителя, а значит, и отношения между поручителем и должником были поручением. В последующем fideiussio (третья форма поручительства, единственно оставшаяся в юстиниановскую эпоху) могло устанавливаться не только к вербальным контрактам, соответственно осуществлялось не всегда в присутствии главного должника, а значит, и отношения между поручителем и должником не всегда можно было квалифицировать как поручение, поэтому у поручителя могло не быть actio mandati <1>.

--------------------------------

<1> Нолькен А. Указ. соч. С. 198.

Что касается суброгации, то сам термин "суброгация" (subrogation - замещение) ни в учебниках по римскому праву, ни в словаре терминов римского права под ред. М. Бартошек мы не встретили. Однако истоки этого института в римском праве, безусловно, существуют.

Во-первых, beneficium cedendarum actionem (привилегия на уступку искового требования). Это льгота ответчика, являющегося поручителем или солидарным должником, на требования кредитора об уплате платежа за основного должника, заключающаяся в том, что кредитором должны быть уступлены иски, чтобы поставить платеж в зависимость от предварительной уступки иска, который принадлежал кредитору против главного должника.

Этот институт возник в юстиниановскую эпоху, когда обязательство окончательно утратило строго личный характер, а римский процесс допускал возможность предъявления уступленных таким образом исков. Причем первоначально такая льгота возникала в fideiussio (т.е. в самой поздней форме поручительства) и затем уже римскими юристами была распространена на солидарных должников <1>.

--------------------------------

<1> Барон Ю. Указ. соч. С. 634.

При этом указанный институт некоторые авторы называют в качестве примера cessio legis (т.е. автоматический переход права требования на основании непосредственного постановления закона) <1>. Однако cessio legis предполагает наличие автоматизма перехода прав, чего в beneficium cedendarum actionem не было <2>. Также следует отметить, что "последующий расчет" между солидарными должниками, осуществляемый с помощью уступки прав требований, по мнению Ф. Савиньи, является "наиболее общим и важнейшим основанием регресса" <3>. Р. Циммерман указывает, что именно из этого института в последующем развилась cessio legis <4>.

--------------------------------

<1> См., например: Дернбург Г. Пандекты. М., 1911. Т. 2. С. 133.

<2> На то, что это близкие, но не одинаковые институты, указывает, например: Каммерер Э. фон. Указ. соч.

<3> Савиньи Ф. Указ. соч. С. 165.

<4> Zimmermann R. Op. cit. P. 144.

Во-вторых, succession in locum creditoris (вступление на место кредитора). Этот институт использовался в залоговых отношениях и предполагал, что лицо, удовлетворяющее требование залогового кредитора, занимает его ранг в смысле преимущественного удовлетворения из заложенного имущества. На данный институт как на исток суброгации указывается во французских источниках <1>.

--------------------------------

<1> Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 473.

Таким образом, необходимость регресса в римском праве отвечала требованиям справедливости, претензии на регресс основывались, выражаясь словами Ф. Савиньи, "на naturalis ratio - естественно-юридическом элементе", однако самостоятельного регрессного иска не существовало. Регресс пытались обосновать либо через отношения, складывающиеся между должником и лицом, исполнившим обязательство, либо через цессию. Что касается суброгации, то, безусловно, были зачатки этого института в римском праве. Но, по мнению исследователей римского права, суброгация была частью регресса.

Л. Жюллио де ла Морандьер указывает, что обратное требование в солидарных обязательствах может быть осуществлено посредством либо исков из поручения или ведения чужих дел без поручения, либо исков, полученных через суброгацию <1>. Юристы Квебека, который исторически относится к французской цивилистической традиции, также указывают, что "не может быть оспорено, что основной должник выступает в качестве доверителя, поручителя" <2>, что предполагает осуществление обратного расчета через иск из поручения наряду с суброгацией. Статья 2305 ФГК предусматривает, что поручитель, погасивший долг, получает право регрессного требования. Вместе с тем ст. 2306 ФГК гласит, что к поручителю, погасившему долг, переходят все права, которые кредитор имел в отношении должника.

--------------------------------

<1> Морандьер Л.Ж. де ла. Указ. соч. С. 642.

<2> Cumyn M. Op. cit. P. 223.

Регрессные иски немецкие юристы рассматривают как отдельную группу кондикционных обязательств <1>. § 774 ГГУ устанавливает, что поручитель получает после исполнения права кредитора к должнику, т.е. устанавливает cessio legis <2>. Однако немецкие юристы признают, что регрессные требования могут быть приобретены поручителем посредством исков из поручения или ведения чужого дела без поручения <3>. Примечательно, что § 775 BGB прямо квалифицирует отношения между поручителем и должником как агентские.

--------------------------------

<1> Новак Д.В. Неосновательное обогащение в гражданском праве. М., 2010. С. 109.

<2> Каммерер Э. фон. Указ. соч.

<3> The suretyship in the law of the Members States of European Communities. P. 49.

Регрессные иски в англо-американской доктрине относятся к реституционным искам, т.е. к искам о неосновательном обогащении <1>. Отдельную группу таких реституционных исков составляют случаи получения ответчиком выгоды от третьего лица - когда ответчик получил от третьей стороны выгоду, за которую он должен дать отчет истцу. Сюда относятся прежде всего ситуации, когда истец, оплативший долг другого лица, наделяется в отношении последнего всеми правами кредитора по погашенному обязательству в силу доктрины суброгации (doctrine of subrogation) <2>. Например, поручитель, после того как он оплатил долг, может обосновывать свой регрессный иск к должнику претензиями, которые кредитор имел к должнику до погашения долга. Аналогичным образом страховщик, выплативший страховое возмещение, получает соответствующие права требования к лицу, ответственному за причинение вреда застрахованному имуществу <3>.

--------------------------------

<1> Новак Д.В. Указ. соч. С. 120.

<2> Цвайгер К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. С. 308.

<3> Chitty on contracts. 30^th edition. L., 2008. Vol. 1. P. 1944 - 1946. (Автор - G. Virgo). Vol. 2. P. 1713. (Автор - S.J. Whittaker).

В литературе также отмечается, что в тех правопорядках, которые не позволяют предъявить иск из института поручения или ведения чужих дел из поручения для возмещения расходов поручителя, поручителю наряду с суброгацией также дается иск о возмещении (claim against debtor for reimbursement) <1>.

--------------------------------

<1> The suretyship in the law of the Members States of European Communities. P. 51 - 53.

Поэтому догматический критерий, по которому можно выбрать вариант обратного расчета, отсутствует вовсе. Исторически так сложилось, что в римской правовой традиции обратный расчет осуществляется на выбор поручителя либо самостоятельными исками (т.е. у поручителя возникает новое требование, что в отечественной доктрине называется регрессом), либо автоматическим замещением поручителем места кредитора (то, что российские юристы называют суброгацией).

Единственный же политико-правовой критерий, почему законодатель допускает возможность cessio legis при поручительстве, сводится к следующему. Л. Жюллио де ла Морандьер выразился так: "Действительное положение дела заключается в том, что ввиду практических преимуществ (выделено нами. - Д.П.) платежа со вступления в права кредитора закон допускает, что требование, погашенное в отношении получившего исполнение кредитора, не прекращалось для должника и переходило к лицу, которое вместо должника произвело платеж" <1>.

--------------------------------

<1> Морандьер Л Ж де ла. Указ. соч. С. 643.

Возможность конкуренции регрессных и суброгационных исков связана с их практическими различиями. Указанные различия в отечественной литературе были исследованы Н.Ю. Рассказовой <1>.

--------------------------------

<1> Рассказова Н.Ю. Последствия исполнения обеспечительного обязательства // Вестник гражданского права. 2010. N 6; СПС "КонсультантПлюс".

Автор пришла к выводу, что различия заключаются в различных правилах течения срока исковой давности, в составе и размере требований, которые "переходят" к исполнившему поручителю, в возможности процессуального правопреемства поручителя в судебном разбирательстве по иску кредитора к должнику при суброгации в отличие от регресса.

Применительно к составу и размеру получаемых поручителем требований автор пришла к выводу: "Чем суровее условия основного обязательства, тем выгоднее обеспечительному должнику суброгация, а основному должнику - соответственно регресс. При льготных условиях основного обязательства и длительном периоде времени между его нарушением и удовлетворением кредитора обеспечительным должником последнему выгоден регресс, а основному должнику - суброгация" <1>.

--------------------------------

<1> Рассказова Н.Ю. Последствия исполнения обеспечительного обязательства.

Существенное на первый взгляд преимущество регресса по сравнению с суброгацией заключается также в том, что при регрессе срок исковой давности начинается с момента исполнения обязательства поручителя. При суброгации же можно помыслить ситуацию, в которой вследствие запоздалого предъявления кредитором требования к поручителю исполнивший поручитель может после исполнения получить задавненное требование. Представляется, что указанная проблема может быть нивелирована применением по аналогии к рассматриваемым отношениям п. 4 ст. 965 ГК РФ, в соответствии с которым поручитель будет освобожден от уплаты кредитору, если последний сделал невозможным возмещение у должника уплаченного поручителем.

По нашему мнению, есть и иные преимущества регрессного подхода в сравнении с суброгацией. Давайте рассмотрим, как ведут себя требования, полученные поручителем в порядке регресса и суброгации, в банкротстве должника <1>.

--------------------------------

<1> Р.С. Бевзенко на лекциях, прочитанных в Российской школе частного права указал, что, чтобы проверить справедливость того или иного правового института, нужно "поместить" его в условия банкротства.

Допустим, должник взял кредит в размере 1 млн. под 30% годовых на один год. Сторонами было согласовано, что в случае просрочки должник обязан уплачивать кредитору двойной процент, т.е. 30% штрафных санкций. Должник просрочил исполнение обязательства на один год. Следовательно, кредитор взыскал с поручителя 1 млн. - основной долг, 600 тыс. - проценты за два года и штрафные санкции - 300 тыс. за год просрочки. Всего - 1,9 млн.

После уплаты кредитору поручитель обратился в суд с заявлением о признании должника банкротом и предъявил для включения в реестр задолженность к должнику, "полученную" от кредитора вследствие исполнения.

При суброгации поручитель занимает место кредитора в обеспечиваемом обязательстве, в том составе и объеме, который существовал на момент исполнения.

Следовательно, поручитель предъявит для включению в реестр следующие требования: 1 млн. - основной долг, 600 тыс. - проценты за два года пользования, 300 тыс. - штрафные санкции за год просрочки. При этом фактически в реестр попадет только 1,6 млн. основного долга и процентов. Штрафные же санкции в размере 300 тыс. в силу п. 3 ст. 12 Закона о банкротстве не учитываются для целей определения количества голосов на собрании кредиторов и в соответствии с п. 3 ст. 137 указанного Закона подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов, т.е. фактически не будут удовлетворены вообще.

В случае регресса поручитель получает принципиально новое денежное требование в объеме уплаченного кредитору. В указанном требовании отсутствует раскладка долга на основную сумму, проценты и штрафы.

Следовательно, поручитель предъявит для включения в реестр 1,9 млн. основного долга.

При таком развитии событий разница в размере включенных в реестр требований составляет 300 тыс. Нужно также принять во внимание, что включение как можно большей суммы в реестр требований кредиторов необходимо также для того, чтобы иметь больший вес при голосовании на собрании кредиторов. В приведенном примере у поручителя, получившего требования в порядке регресса, на 18,75% больше голосов.

Более того, в ходе процедур банкротства на основную сумму долга могут начисляться мораторные проценты по ставке рефинансирования (условно 10% годовых). Указанные проценты начисляются только на основную сумму долга, не начисляются на проценты и подлежат уплате в третьей очереди до возмещения штрафных санкций (п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 декабря 2013 г. N 88 "О начислении и уплате процентов по требованиям кредиторов при банкротстве"). Допустим, процедура банкротства длилась один год, поэтому при суброгации на основную сумму долга (1 млн.) были начислены мораторные проценты в размере 100 тыс., а при регрессе на основную сумму долга (1,9 млн.) - в размере 190 тыс. Следовательно, в этом также проявляется преимущество регресса.

Какие есть в данном случае политико-правовые основания препятствовать поручителю в осуществлении его обратных требований через регресс, если суброгация, цель которой - создать дополнительное преимущество для поручителя, не предоставляет такое преимущество?

Выводы

Изучив содержание обязательства поручителя, мы пришли к выводу, что по ГК РФ оно заключается в ответственности за должника на случай неисполнения им своего обязательства. Этим обусловлен особый характер устанавливаемой множественности лиц в обязательстве между должником и поручителем, который заключается в следующем.

Диспозитивно законом установлена солидарная множественность. Должники в указанном солидарном обязательстве солидарны только в части ответственности, но не являются солидарными в части долга, который лежит только на основном должнике. Анализ возможности применения к таким обязательствам правила ГК РФ о солидарных обязательствах показал, что большинство норм неприменимы (нормы об обратном расчете, о возражениях солидарных должников, нормы о прекращении солидарного обязательства). Поэтому мы пришли к выводу, что единственное "классическое" последствие указания закона на солидарность в данном случае - это предоставление кредитору возможности, в случае наступления просрочки обратиться сразу же к поручителю, минуя должника.

Соглашением между кредитором и поручителем может быть предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Положения ГК РФ о субсидиарной ответственности в большинстве своем в результате реформы гражданского законодательства стали неотъемлемой частью института поручительства безотносительно к солидарному или субсидиарному характеру ответственности поручителя (нормы о праве поручителя на возражение о зачете встречных однородных требований кредитора и должника; нормы о необходимости извещения должника в случае предъявления кредитором требований к поручителю). Следовательно, по нашему мнению, последствием определения сторонами субсидиарного характера ответственности поручителя является установление для кредитора обязанности первоначально обратиться со своими требованиями к основному должнику, а в случае его отказа от удовлетворения требований или оставления их без ответа - к поручителю.

Для целей изучения отношений покрытия, т.е. отношений между должником и поручителем, объясняющих причину проявления поручителем заботы о должнике, мы их разделили на две группы.

Ординарные, типичные отношения покрытия - это случаи установления поручительства с согласия или с ведома должника. Они могут проявляться в виде обязательственных связей должника и поручителя (к примеру, договор о предоставлении поручительства), в виде корпоративных связей или общих экономических интересов, либо в виде отношений приязни будущего поручителя к должнику, взаимной симпатии, дружбы, стремления облагодетельствовать и прочих мотивов, которые лежат вне хозяйственной сферы.

Указанные отношения определяют мотив поручителя на заключение договора поручительства, поэтому какие-либо дефекты в этих отношениях не влияют на действительность договора поручительства. Исключение из данного тезиса может быть только в случае, если поручитель является слабой стороной в отношениях. В западных правопорядках такому поручителю предоставляется защита как потребителю, а на кредитора возлагаются обязанности по установлению характера отношений между должником и поручителем и мотивов заключения договора поручительства, проверка доходов поручителя по сравнению с обеспечиваемым долгом, а также информационные обязанности по разъяснению поручителю последствий взятых на себя обязательств. Увы, российская судебная практика и законодательство далеки от указанных подходов.

В силу прямого указания закона отношения покрытия определяют характер обратного требования поручителя к должнику. Соглашением между должником и поручителем о предоставлении поручительства правила обратного расчета могут быть изменены.

Неординарные отношения покрытия - это случаи установления поручительства без согласия или вопреки воле должника. Установление поручительства в таких условиях не оказывает влияния на действительность договора поручительства. Иной эффект такие отношения оказывают на отношения обратного расчета. В римском праве при таком установлении поручительства обратные требования поручителя осуществлялись через институт negotiorum gestio (ведение чужих дел без поручения), предусматривающий, в частности, обязанность поручителя по уведомлению должника об установленном поручительстве и обязанность поручителя воздержаться от последующих действий в случае их запрещения со стороны должника. Последствие нарушения указанных правил - это лишение поручителя права на обратное требование. Таким образом был разрешен спор поручителя и должника в Постановлении ФАС Уральского округа от 11 ноября 2003 г. N Ф09-3224/03-ГК по делу N А50-4251/2003-Г-4.

Однако системный анализ положений ГК РФ о пределах допустимого вмешательства третьего лица в чужие дела (исполнение обязательства третьим лицом, интерцессия) продемонстрировал, что законодатель значительно расширил указанные пределы. Поэтому мы пришли к выводу, что отсутствуют основания применять более жесткие правила к поручительству. В связи с этим представляется правильной устоявшаяся в судебной практике позиция, заключающаяся в том, что, в случае если поручитель, заключивший договор поручительства без ведома или вопреки воли должника, предъявляет обратное требование к должнику, суд должен проверить поведение поручителя на предмет недобросовестности. Если суд установит злоупотребление правом со стороны поручителя, он отказывает в защите права поручителя на обратное требование.

Природу обратных требований в поручительстве необходимо рассматривать через призму внутренних отношений должника и поручителя (отношений покрытия). Исторически регрессное требование - это обратное требование (иск), возникающее из прямо заключенного или подразумеваемого соглашения между поручителем и должником. С развитием законодательства закон expressis verbis стал указывать на наличие регрессных прав у поручителя, однако "предоставленное законом регрессное притязание здесь в первую очередь имеет функцию избавить осуществляющего предоставление должника от доказывания договорного внутреннего отношения, а также в специальных случаях (например, при ничтожности внутреннего отношения) прежде всего делает возможным сам регресс" <1>.

--------------------------------

<1> Майер С. Указ. соч.

Поэтому то, что российские юристы называют регрессом (т.е. новое требование о возмещении, не сопровождаемое правопреемством), сущностно наиболее соответствует складывающейся в поручительстве системе отношений. В связи с этим мы считаем, что с позиций догмы отрицать право поручителя на осуществление обратных требований в порядке регресса не представляется возможным.

Регресс в наиболее важных институтах, которые законодатель желает поддержать, урегулирован в иностранных правопорядках как cessio legis, т.е. как суброгация. Однако особо подчеркивается: "Необоснованно забывается, что cessio legis являются лишь гарантией регрессного требования истца в случае погашения им чужого долга и что основанием для этого требования все-равно служит идея "запрета неосновательного обогащения" <1>. Суброгация рассматривается как созданный законом для поручителя наиболее благоприятный режим.

--------------------------------

<1> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 308.

Однако, как было продемонстрировано ранее, могут сложиться такие ситуации, в которых поручителю будет выгоднее осуществить обратные требования в порядке регресса, а не суброгации. Мы не выявили никаких политико-правовых оснований, в соответствии с которыми поручителю возможно отказать в таком осуществлении обратных требований.

По нашему мнению, необходимо учитывать эту присущую суброгации генетическую связь с регрессом и перестать их противопоставлять. В частности, необходимо предоставить в институтах, в которых действует суброгация (правопреемство), также возможность предъявления регрессного иска (т.е. нового требования, не сопровождаемого правопреемством). Как было показано ранее, исторически римское право и большинство современных европейских правопорядков предоставляют такую конкуренцию требований в осуществлении обратного расчета и в солидарных обязательствах, и в поручительстве. Именно такой подход закреплен в Принципах европейского права личных обеспечений (Principles of European Law on Personal Security) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Рассказова Н.Ю. Указ. соч.

Мы также считаем, что ГК РФ предусматривает возможность такой конкуренции требований. Однако закрепление в законе обоих конструкций обратного расчета было воспринято судебной практикой неверно: ВАС РФ первоначально встал на сторону регрессного подхода по рассматриваемому вопросу, а затем поддержал суброгационный. При этом в обоих случаях указанный суд отстаивал исключительность подхода, не допуская конкуренцию.