Д.Ф. Перунов система правоотношений в поручительстве

Статья посвящена анализу системы правоотношений "кредитор-поручитель-должник", складывающейся в институте поручительства в гражданском праве России и других правопорядков.

На основе проведенного анализа выявлены некоторые аспекты взаимного влияния указанных отношений и их взаимообусловленности.

The System of Relations in Suretyship

D.F. Perunov

The present article is devoted to the analysis of the system of relations "a'editor-surety-debtor" characteristic of suretyship in the Russian civil law and in other legal systems.

On the basis of this analysis, some aspects of interrelation and interdependence of the elements of this system were revealed.

1. Содержание обязательства поручителя и структура

обязательственных связей должника и поручителя

По смыслу ст. 361 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) поручитель обязуется отвечать перед кредитором за должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения последним своего обязательства. Из указанного положения следует, что содержанием обязательства поручителя является ответственность за должника, т.е. обязательство поручителя перед кредитором - это форма ответственности поручителя на случай неисполнения должником обеспечиваемого обязательства <1>. Как это понимать?

--------------------------------

<1> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2011. Т. 2. С. 91. (Автор - В.С. Ем).

В.А. Белов указывает, что в литературе существует две концепции содержания обязательства поручительства: "поручительство-ответственность" и "поручительство-обязательство" <1>.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 21 - 30.

При "поручительстве-обязательстве" содержанием обязательства поручителя является тот же самый долг, что и у должника, другими словами, поручитель обязан предоставить кредитору то же самое, что и должник. По такой модели поручительства были сконструированы две древние формы римского поручительства - sponsio и fidepromissio.

Sponsio является наиболее древней формой поручительства. Она эволюционировала из института заложничества, при котором долг был на одном лице, а ответственность - на другом. В sponsio и долг, и ответственность находились на основном должнике, а sponsor обещал тот же самый долг, но добавочно. Доступна она была только для римских граждан и могла быть совершена только на латыни. Посредством sponsio возможно было обеспечивать только вербальные контракты.

Sponsio развилась из института заложничества и сохранила некоторые его черты. Во-первых, sponsor был ответствен лично, как и в случае заложничества, его обязанности из поручительства не переходили к наследникам. Во-вторых, первоначально sponsor не имел регрессного требования к должнику и только в последующем ему был предоставлен иск об уплаченном (actio depensi) <1>. Что касается fidepromissio, то Гай отмечает существенное сходство ее со sponsio. Основное же отличие sponsio от fidepromissio заключалось в том, что последняя форма была доступна перегринам <2>.

--------------------------------

<1> Zimmermann R. The Law of Obligations Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town, 1992. P. 142.

<2> Ibid. P. 121.

При модели "поручительство-обязательство" невозможно предоставить поручительство по строго личным обязательствам, отрицательным обязательствам, сузился бы круг субъектов, которые могут вступать в отношения по поручительству, а также, как указывает Д.В. Дождев, поручительство (римское sponsio), содержанием обязательства которого был долг, недопустимо при обязательствах, предметом которых являлись незаменимые вещи. Такие ограничения в современном обороте недопустимы.

По концепции "поручительство-ответственность" <1> "поручитель не считается обязанным исполнить обязательство третьего лица, а только нести ответственность в случае, если обязательство окажется неисполненным" <2>, как в римском fideiussio, последней форме поручительства, единственной оставшейся в эпоху Юстиниана и послужившей предметом рецепции в современное право.

--------------------------------

<1> Эта модель поручительства основывается на концепции обязательства, созданной немецкими учеными. Суть ее заключается в том, что обязательство состоит из двух аспектов Schuld (долга) и Haftung (ответственности). Долг является нормой поведения должника по отношению к кредитору: это те действия, которые он должен совершить. Ответственность - те неблагоприятные последствия, которые претерпевает должник за нарушение требующейся от него нормы поведения по отношению к кредитору. (См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2013. С. 236 - 238; Cumyn M. Suretyship, solidarity, and imperfect delegation // McGill Law Journal. 2010. Vol. 55. P. 227 - 228).

<2> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950 // http://www.twirpx.com/file/158852/.

Модель "поручительство-ответственность" снимает вышеописанные ограничения, однако предполагает, что обязательство поручительства является денежным и не предполагает, чтобы кредитор мог требовать исполнения обязательства в натуре.

Данной концепции придерживается судебная практика. К примеру, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" (далее - Постановление Пленума о поручительстве) в п. 12, посвященном исполнению неденежного обязательства, указывается следующее: "Поручитель не является содолжником в обеспеченном поручительством обязательстве (абзац первый статьи 361, пункт 1 статьи 365 ГК РФ), предъявленный к нему в случае просрочки должника иск о понуждении к исполнению обеспеченного обязательства в натуре не подлежит удовлетворению, так как в данном случае поручитель обязан уплатить денежную сумму, соответствующую имущественным потерям кредитора, вызванным неисполнением либо ненадлежащим исполнением должником обеспеченного обязательства".

С.В. Сарбаш указывает, что "если поручитель обязан исполнить основное обязательство при неисправности должника, то, следовательно, в этом случае он обязан в точности совершить те действия, к которым обязался сам должник. Если же эти действия выражаются, например, в обязанности выполнить работу, оказать услугу, то поручитель обязан именно к этому. Возможность таких соглашений отрицать нельзя в силу принципа свободы договора" <1>. Трудно с указанным автором не согласиться. Более того, в результате реформы гражданского законодательства, по-видимому, указанная конструкция была закреплена в ст. 391 ГК РФ.

--------------------------------

<1> Сарбаш С.В. Обязательства с множественностью лиц и особенности их исполнения. М., 2004 // СПС "КонсультантПлюс".

Речь идет о принятии на себя чужого долга по соглашению между кредитором и новым должником (абз. 2 п. 1 ст. 391 ГК РФ), если старый должник указанным соглашением от обязательства не освобождается. При этом, как и в поручительстве, для установления обязательства нового должника волеизъявления старого (основного) должника не требуется.

По-видимому, в указанной конструкции между старым и новым должниками устанавливается пассивная солидарная (или субсидиарная) множественность и в долге, и в ответственности. Это следует из содержания ст. 392.1 ГК РФ, в соответствии с которой кредитор может осуществлять в отношении нового должника все права по обязательству, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства. Иными словами, предполагается, что в отличие от поручительства к такому новому должнику может быть предъявлен иск об исполнении обязательства в натуре.

Следует, однако, заметить, что этот вывод вступает в противоречие с буквальным смыслом положения п. 3 ст. 391 ГК РФ, в силу которого первоначальный должник и новый должник несут солидарную ответственность перед кредитором, если соглашением о переводе долга не предусмотрена субсидиарная ответственность первоначального должника.

Представляется, что п. 2 ст. 391 ГК РФ нужно рассматривать в системе со ст. 392.1 ГК РФ. В противном случае отличия поручительства по модели "поручительство-ответственность" от указанной конструкции практически исчезают.

Теперь перейдем к вопросу о структуре обязательственных связей должника и поручителя.

Поручительству присущи два типа связей: акцессорность и множественность лиц в обязательстве.

Поручительство - это обязательство акцессорное (accessouris - дополнительный). "Акцессорные обязательства целиком зависят от главных обязательств и теряют смысл в их отсутствие. Закон говорит, что недействительность акцессорного обязательства не влечет недействительность основного обязательства, но недействительность главного обязательства ведет к недействительности акцессорного обязательства, если иное прямо не предусмотрено законом" <1>.

--------------------------------

<1> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2. С. 47. (Автор - Е.А. Суханов).

Акцессорность характеризует связанность дополнительного обязательства от основного не только в момент прекращения или возникновения, а на всем протяжении существования основного и дополнительного обязательства. "Если одно право является акцессорным по отношению к другому, то это означает, что возникновение, существование, объем и содержание первого права зависит от второго" <1>. В связи с этим выделяют акцессорность возникновения; акцессорность объема требования; акцессорность следования за главным требованием; акцессорность прекращения; акцессорность в части возможного принудительного осуществления <2>. Различные виды акцессорности различны по своей силе связанности дополнительного обязательства от основного.

--------------------------------

<1> Ван Эрп С. Поручительство и принцип акцессорности: личное обеспечение в свете принципа европейского вещного права // Вестник гражданского права. 2012. N 5; СПС "КонсультантПлюс".

<2> Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств. М., 2013 // СПС "КонсультантПлюс".

Акцессорность характеризует связь между основным обязательством и дополнительным, но не отношения между содолжниками. Некоторые авторы допускают смешение понятий акцессорности и множественности. К примеру, у В.А. Белова мы встретили указание на такой вид множественности, как акцессорный. Он говорит, что "представителями" такой акцессорной множественности являются adstipulatio <1> и adpromissio <2>. А далее он делает странное указание: "Все три формы adpromissio характеризовались наличием на обязанной стороне как минимум двух должников различного правового статуса - главного и субсидиарного" <3>.

--------------------------------

<1> Вид стипуляции с активной множественностью, в которой участвуют главный и добавочный кредиторы.

<2> Стипуляционное поручительство - вид стипуляции с пассивной множественностью, в которой участвуют главный и добавочный должники.

<3> Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. С. 13.

С указанным автором мы не согласны. Акцессорность не является множественностью лиц в обязательстве, а представляет собой связь основного и дополнительного обязательства. Называть должника по акцессорному обязательству субсидиарным, по нашему мнению, некорректно. Кроме того, как нам известно, первоначально adpromissio не было субсидиарным вообще. И только в юстиниановскую эпоху fideiussory было предоставлено beneficium excussionis sive ordinis - льгота, состоявшая в очередности ответственности, и она была первым указанием на субсидиарность <1>.

--------------------------------

<1> R. Zimmermann R. Op. cit. P. 129 - 131.

Однако автор, хотя и спутал два понятия, поставил очень важную проблему. Он верно указал, что существование солидарности между должником и поручителем в некоторой степени противоречит вспомогательному, дополнительному характеру акцессорного обязательства. Существование основного и дополнительного обязательства предполагает существование основного и дополнительного должника. Говоря же, что поручитель и должник обязаны солидарно, мы таким образом называем поручителя и дополнительным должником, и солидарно обязанным.

Этой же проблемы касался и А. Нолькен. Он указывал, что "между тем как характерный признак пассивного корреального <1> обязательственного отношения заключается в том полном тождестве содержания всех различных обязательств, вследствие которого они, несмотря на различие в субъективном отношении, все-таки являются единым обязательством, отличительная черта дополнительного обязательства поручителя, напротив, состоит в ответственности третьего лица в качестве должника за существующее обязательство возле первоначального должника вследствие того, что он принял на себя это обязательство" <2>. При этом он говорил, что не возникает действительно пассивной солидарности, тем самым подчеркивая, что внешнее сходство с солидарностью у отношения между должником и поручителем все-таки есть.

--------------------------------

<1> Различие солидарности и корреалитета заключалось в том, что в корреалитете имело место погасительное действие litis contestatio. Данное различие в римском праве исчезло в юстиниановскую эпоху и для современного права значения не имеет. (См.: Римское частное право / Под общ. ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М., 2010. С. 297 - 303).

<2> Нолькен А. Учение о поручительстве по римскому праву и новейшим законодательствам. СПб., 1884. С. 82.

Обязательство с множественностью лиц - это участие в обязательстве на стороне кредитора или (и) должника нескольких лиц <1>. Классические виды множественности: солидарная, долевая и субсидиарная. Доктрина знает различные сочетания этих видов множественности <2>.

--------------------------------

<1> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2. С. 49. (Автор - Е.А. Суханов).

<2> Сарбаш С.В. Обязательства с множественностью лиц и особенности их исполнения.

Закон диспозитивно указывает на солидарную ответственность поручителя за неисполнение должником обязательства. Таким образом, получается, что до наступления срока исполнения между должником и поручителем нет солидарной связи (либо она "дремлющая"). После наступления срока исполнения, когда возникает ответственность должника, а содержанием обязательства поручителя как раз и является ответственность за должника, можно предположить, что данная ответственность должника и обязательство поручителя преобразуются в солидарное обязательство.

Является ли такое обязательство классическим солидарным обязательством? В.С. Ем указывает, что с момента неисполнения основного обязательства на него в полном объеме распространяется действие ст. ст. 323 - 325 ГК о солидарных обязательствах <1>. Вместе с тем, по нашему мнению, это не совсем верно.

--------------------------------

<1> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2. С. 98. (Автор - В.С. Ем).

Во-первых, структура солидарности в ответственности поручителя и должника выглядит странно, так как содержанием обязательства поручителя является ответственность. Получается, что в части долга должника солидарность отсутствует, в части ответственности - наличествует.

Примечательно в связи с этим, что в зависимости от содержания обязательств каждого из солидарных должников (соотношение долга (Shuld) и ответственности (Haftung)) все случаи пассивной солидарной множественности в литературе делят на солидарные обязательства, солидарную ответственность и обеспечительные солидарные обязательства <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Н.В. Тололаевой "Последствия нарушения обязательства солидарным должником" включена в информационный банк согласно публикации - "Вестник гражданского права", 2013, N 5.

<1> Тололаева Н.В. Последствия нарушения обязательства солидарным должником // Вестник гражданского права. 2013. N 4; СПС "КонсультантПлюс".

В первой разновидности солидарности должники солидарны и в долге, и в ответственности, во второй - должники солидарны только в ответственности, при этом долг как компонент обязательства отсутствует вовсе, в третьей - обеспечительный должник солидарен с основным в ответственности, но при этом долг как компонент обязательства присутствует только у основного должника.

Во-вторых, в зависимости от наличия элементов "долга" и "ответственности" в содержании солидарных обязательств действие юридических фактов может иметь различное правовое значение. Не углубляясь в специальное изучение данной темы и учитывая, что действие юридических фактов в солидарных обязательствах в отечественном ГК урегулировано недостаточно, мы нашли три отличия, которые следуют из буквального текста закона.

Первое из них - это сравнение ст. ст. 324 и 364 ГК РФ. Согласно ст. 324 ГК РФ в случае солидарной обязанности должник не вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на таких отношениях других должников с кредитором, в которых данный должник не участвует. В соответствии со ст. 364 ГК РФ поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

Следовательно, очевидны различия в правах солидарного должника и поручителя на возражение против требований кредитора, которые основываются на отношениях кредитора и иного солидарного (основанного) должника.

Второе отличие - это сравнение ст. ст. 325 и 365 ГК РФ. По ст. 325 ГК РФ исполнение солидарной обязанности полностью одним из должников освобождает остальных должников от исполнения кредитору. Должник, исполнивший солидарную обязанность, имеет право регрессного требования к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого. Согласно ст. 365 ГК РФ к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора.

Таким образом, существенной особенностью поручительства в отличие от солидарных должников является возможность сингулярного правопреемства с сохранением всех обеспечительных прав. Более того, при удовлетворении требований солидарным должником он может "пойти" к остальным содолжникам с обратными требованиями за вычетом той доли, которую он был должен сам. Поручитель "идет" к должнику с требованиями в полном объеме.

Третье отличие следует из сравнения ст. ст. 323 и 367 ГК РФ. В силу п. 2 ст. 323 ГК РФ солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью. Согласно п. 6 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю.

Таким образом, обязательство поручителя может прекратиться и в том случае, если солидарное обязательство не исполнено полностью, что немыслимо для "классических" солидарных обязательств.

Следовательно, применение общих положений ГК РФ о солидарных обязательствах к солидарности, установленной между основным должником и поручителем, является скорее исключением, чем правилом. Представляется, что указанные правила рассчитаны на два первых варианта солидарности (т.е. в случае если должники солидарны и в долге, и в ответственности, либо в случае, если должники солидарны только в ответственности, а такой компонент обязательства, как долг, отсутствует). Рискнем предположить, что единственное "классическое" последствие солидарности в обязательстве поручителя и должника заключается в том, что кредитор после допущенной должником просрочки может предъявить требования к поручителю, минуя основного должника (в противовес субсидиарности, при которой кредитор должен первоначально обратиться к основному должнику).

Таким образом, прав А. Нолькен, который указывает, что действительной пассивной солидарности не возникает. С.В. Сарбаш указывает на некую своеобразность, особенность при солидарном поручительстве, но в целом же рассматривает солидарное поручительство как разновидность солидарных обязательств <1>.

--------------------------------

<1> Сарбаш С.В. Обязательства с множественностью лиц и особенности их исполнения.

Многие ученые поручительство (т.е. акцессорные обязательства) характеризуют как осложнение структуры основного обязательства <1>. Мы с ними согласны в той части, что дополнительные обязательства, осложняя структуру основного, остаются самодостаточными обязательствами, а не превращаются в единое. Интересную характеристику такого осложнения дает И.Б. Новицкий. "Получается как бы два слоя обязательственных отношений: первый слой - основное обязательство между кредитором и главным должником и, в качестве придатка к этому основному обязательству, второй слой - обязательство из договора поручительства (между тем же кредитором и поручителем)" <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Агарков М.М. Обязательства по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 47; Кулаков В.В. Обязательства и осложнения его структуры в гражданском праве России. М., 2010 // www.twirpx.com/file/251783/.

<2> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч.

Еще одним видом множественности, которая может быть в обязательстве основного должника и поручителя, является субсидиарная множественность.

Неслучайно В.А. Белов спутал акцессорность и субсидиарность. Терминологически эти слова похожи: акцессорность (accessouris - дополнительный) и субсидиарность (subsidiarius - вспомогательный).

Если в случае солидарной модели поручительства большинство положений ГК РФ о солидарных обязательствах неприменимы, то в субсидиарной модели поручительства действует ст. 399 ГК РФ, которая находится в главе 25 ГК РФ "Ответственность за нарушение обязательств", т.е. в данном случае имеет место субсидиарная ответственность. "Субсидиарное обязательство по существу устанавливает очередность исполнения обязательства" <1>. Неслучайно в римском праве субсидиарность проявлялась посредством beneficium excussionis sive ordinis - дословно льгота, состоявшая в очередности ответственности. При предъявлении кредитором требования к поручителю он мог выставить возражение (exceptio) о необходимости первоначального предъявления требования к основному должнику.

--------------------------------

<1> Сарбаш С.В. Обязательства с множественностью лиц и особенности их исполнения.

Какие правила ст. 399 ГК РФ о субсидиарной ответственности применимы к поручительству?

Согласно п. 2 указанной статьи кредитор не вправе требовать удовлетворения своего требования к основному должнику от лица, несущего субсидиарную ответственность, если это требование может быть удовлетворено путем зачета встречного требования к основному должнику либо бесспорного взыскания средств с основного должника. Указанная норма не вступает в противоречие с положениями § 5 главы 23 ГК РФ о поручительстве, поэтому применима к случаям субсидиарного поручительства.

ВАС РФ частично распространил указанное правило в абз. 2 п. 25 Постановления Пленума о поручительстве и на случаи солидарного поручительства, предусмотрев право поручителя возражать на требования кредитора о том, что его требование к должнику может быть удовлетворено путем зачета, осуществляемого по встречным однородным требованиям должника и кредитора. Кроме того, п. 2 ст. 364 ГК РФ в новой редакции закрепил указанную правовую позицию.

В силу п. 3 ст. 399 ГК РФ лицо, несущее субсидиарную ответственность, должно до удовлетворения требования, предъявленного ему кредитором, предупредить об этом основного должника, а если к такому лицу предъявлен иск, - привлечь основного должника к участию в деле. В противном случае основной должник имеет право выдвинуть против регрессного требования лица, отвечающего субсидиарно, возражения, которые он имел против кредитора. Указанное правило гармонично сочетается с правилами ГК РФ о поручительстве и поэтому также применимо к исследуемому институту.

Кроме того, в абз. 2 и 3 п. 26 Постановления Пленума о поручительстве указанная норма была распространена на институт поручительства в целом безотносительно солидарной или субсидиарной модели. Аналогичное по смыслу правило закреплено в п. 1 ст. 366 ГК РФ в новой редакции.

В п. 3 ст. 399 ГК РФ указывается на регрессный характер обратных требований субсидиарного должника. О дискуссии по вопросу о подходах к природе обратных требований к должнику смотрите далее.

Таким образом, фактически единственным самостоятельным последствием указания на субсидиарную ответственность поручителя является определение очередности предъявления требований кредитора, заключающееся в том, что кредитор обязан первоначально обратиться с требованием к основному должнику, а в случае отказа основного должника от исполнения или оставления требования кредитора без ответа - к поручителю.

По нашему мнению, применение субсидиарности в поручительстве является более гармоничным, т.е. не противоречит складывающимся между обеспечиваемым обязательством и обязательством поручителя связям. Поэтому положения ГК РФ о поручительстве были обогащены нормами о субсидиарной ответственности, стали неотъемлемой частью указанного института безотносительно солидарной или субсидиарной модели поручительства.

Теперь перейдем к рассмотрению вопроса о роли отношений покрытия.