3.2. Отечественный опыт

Стандартные договорные условия (take-it-or-leave-it) используются не только в потребительских договорах. Определенное количество стандартных договоров заключается между предпринимателями. Насколько целесообразно применять к их защите те же правила и критерии, которые закреплены для защиты потребителя?

В Германии, к примеру, предприниматель защищен от условий, влекущих чрезмерное ущемление интересов, а также от неожиданных условий независимо от их справедливости. На наш взгляд, это оправданный уровень защиты: во-первых, как уже неоднократно отмечалось, предприниматель, особенно в отношениях с крупнейшими компаниями, попадает в ситуацию серьезного неравенства переговорных возможностей и не имеет реального влияния на обязывающие его положения.

Статья 428 ГК РФ применительно к рассматриваемому вопросу была сформулирована крайне неясно. В соответствии с п. 3 этой статьи в предыдущей редакции ее применение было возможно по инициативе предпринимателя, но только тогда, когда он, присоединяясь к договору, не знал и не должен был знать, на каких условиях заключается договор. Защита же необходима в ситуации, когда сторона знает о нормах, к которым присоединяется, но в связи с различными причинами реально не имеет другого выбора. А именно такой возможности применения судебного контроля ст. 428 ГК РФ не предусматривала <1>. Стараниями правоведов <2>, Пленума ВАС РФ (в частности, п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах"), а затем и законодательной власти ст. 428 ГК РФ в новой редакции подлежит применению, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора. Учитывая отсутствие специальных указаний, она распространяется в равной степени как на потребителя, так и на предпринимателя.

--------------------------------

<1> Поэтому судебная практика чаще всего отрицательно относилась к защите присоединившегося предпринимателя (см.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2008 г. N 09АП-6138/2008-ГК по делу N А40-2255/08-51-27 // СПС "КонсультантПлюс").

<2> См.: Витрянский В.В. Некоторые аспекты учения о гражданско-правовом договоре в условиях реформирования гражданского законодательства // Проблемы развития частного права: Сб. ст. к юбилею Владимира Саурсеевича Ема / Отв. ред. Е.А. Суханов, Н.В. Козлова. М.: Статут, 2011.

В российском праве существует также норма, являющаяся так называемым корректором последней инстанции, которая формирует универсальный механизм защиты от несправедливых условий в случаях, не подпадающих под какой-либо иной судебный инструмент, в частности ст. 428 ГК РФ. Статья 10 ГК РФ позволяет судам отказывать в защите права, если имело место осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью или иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав. С одной стороны, использование данной статьи является подходящим и для судов, так как оно представляет им практически безграничную дискрецию, и для сторон договора, так как способ защиты, предусмотренный в ст. 10 ГК РФ, а именно отказ в защите права, не рушит всю договорную конструкцию и не сказывается на обороте так деструктивно, как расторжение договора или его ничтожность. Поэтому данная норма рассматривается как удобный инструмент судебного контроля и в уже упомянутом Постановлении Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах": в соответствии с п. 9 "поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ".

Суды и до этого активно использовали данную статью для контроля за несправедливыми договорными условиями. В 2011 г. было принято Постановление Президиума ВАС РФ, в котором содержалось следующее обоснование несправедливости условия договора: "Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации принцип свободы договора предполагает добросовестность действий сторон, разумность и справедливость его условий, в частности их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения. Свобода договора, подразумевая, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, не означает, что при заключении договора они могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов)" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 12 июля 2011 г. N 17389/10 по делу N А28-732/2010-31/18 // Вестник ВАС РФ. 2011. N 11.

Данное судебное решение явно указывает на то, что ст. 10 ГК РФ может быть применена судом практически в любой ситуации, когда какой-либо договор кажется суду нехорошим, нечестным, неправильным. На наш взгляд, такая практика порочна в первую очередь потому, что любой контрагент, не желающий выполнять обязательство, может сослаться на небольшое существующее неравновесие предоставлений, предположим, и заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании ст. 10 ГК РФ, так как другая сторона "действовала и осуществляла права по своему усмотрению без учета прав своего контрагента". Описанная ситуация, к слову, и является классическим злоупотреблением правом. Поэтому статьей о злоупотреблении правом, несомненно, важно не злоупотреблять, причем ни суду, ни контрагентам.

Необходимо ли ограничивать применение такого сильного и универсального инструмента для рутинной защиты от несправедливых договорных условий? На наш взгляд, это было бы вполне уместно, например, немецкие суды не пренебрегают нормой о противоречии условий добрым нравам и используют ее зачастую для заполнения лакун. При этом для предоставления судам широкой дискреции необходимо быть уверенными в их независимости, справедливости, нравственности, а главное, в блестящем владении юридическими знаниями. На данном этапе развития российского общества судебную систему сложно избавить от формализма и наделить подобными полномочиями, основанными исключительно на внутреннем убеждении.

Выводы

1. И российское право, и зарубежные правопорядки используют судебный контроль за несправедливыми договорными условиями. При этом в различных правопорядках его основой является использование стандартных договорных условий (Германия), защита экономически слабой стороны договора (Франция) или их сочетание (Россия).

2. Все рассмотренные в настоящем исследовании правопорядки применяют судебный контроль справедливости договорных условий к договорам, заключаемым потребителями. При этом, несмотря на стремление Европейского союза унифицировать потребительское право, в частности контроль за несправедливыми условиями потребительских договоров, национальные европейские правопорядки до сих пор имеют дифференцированное регулирование, вызванное идеей минимальной гармонизации, закрепленной в Директиве N 93/13/ЕЭС.

Основными недостатками минимальной гармонизации являются сложность создания абсолютно единого европейского рынка и неуверенное поведение потребителя в других государствах - участниках Европейского сообщества. Один из способов разрешения данной проблемы состоит в проведении полной гармонизации потребительского права европейских государств.

3. Что касается российского права, оно, несмотря на непродолжительную историю защиты прав потребителей, выработало достаточно эффективный инструмент контроля справедливости договорных условий в потребительских договорах в виде новой редакции ст. 428 ГК РФ. Тем не менее существуют отдельные аспекты, на наш взгляд, требующие освещения в российском законодательстве. В частности, по аналогии с европейским правом (например, ориентируясь на Германское гражданское уложение) следует закрепить ориентировочные перечни несправедливых договорных условий для использования их судами. На наш взгляд, это поможет в некоторой степени ограничить судебную дискрецию и предоставить возможность использования опыта зарубежных стран, выраженного в данных ориентировочных перечнях.

Во-вторых, российское законодательство содержит ст. 16 Закона о защите прав потребителей, которая при определенном толковании становится универсальным способом защиты потребителя от любых ущемлений его прав.

4. Большинство зарубежных правопорядков не отрицают тот факт, что ограничение свободы договора в пользу самого контрагента иногда необходимо и в договорах, заключаемых профессионалами. Несмотря на отсутствие гармонизации в сфере контроля справедливости договорных условий предпринимателями, существует определенный общий подход, основанный на необходимости установления не просто дисбаланса интересов сторон, а чрезвычайного отклонения прав и обязанностей сторон от нормы. На наш взгляд, необходима разработка общих унифицированных правил, направленных на защиту представителей среднего и малого бизнеса, так как именно они с наибольшей степенью вероятности обладают недостаточными переговорными возможностями при заключении договоров с крупными компаниями. Применение защиты к указанным субъектам было озвучено в качестве цели принятия CESL, поэтому, вполне возможно, если положения CESL будут приняты в той или иной форме, в Европе появится хотя бы опциональное регулирование контроля справедливости условий в предпринимательских договорах.

5. Российское законодательство предусматривает возможность применения судебного контроля за несправедливыми условиями предпринимательских договоров и на данный момент содержит обширный правовой инструментарий для его осуществления, основанный на ст. 428 ГК РФ в новой редакции, а также разъяснениях Пленума ВАС РФ.

6. Тем не менее, на наш взгляд, в российском законодательстве остаются определенные недостатки. Во-первых, оценочность понятия несправедливого условия, отсутствие четких критериев и ориентировочных перечней предоставляет суду очень серьезную дискрецию. На наш взгляд, целесообразно установить приблизительные перечни явно несправедливых договорных условий по аналогии с перечнями, содержащимися в ГГУ и Модельных правилах, для применения их и к потребителям, и к предпринимателям.

Во-вторых, исходя из смысла Постановления Пленума ВАС РФ N 16 теперь наиболее удобным для потерпевшего предпринимателя инструментом является либо ст. 428 ГК РФ, либо ст. 10 ГК РФ. Более того, даже по сравнению со ст. 428 ГК РФ ст. 10 ГК РФ в качестве последствий предусматривает отказ в защите права, который не рушит договорную конструкцию, т.е. имеет определенные преимущества. На наш взгляд, применение ст. 10 ГК РФ в данном случае как постоянного и универсального инструмента нежелательно в связи с ее неопределенностью и возможным крайне широким толкованием.