1.4. Купля-продажа

Наиболее верной с точки зрения определения правовой природы квалификацией договора долевого участия в строительстве представляется позиция, согласно которой это не что иное, как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи.

Единственным серьезным препятствием для квалификации договора в качестве купли-продажи (и это является основным аргументом противников данного подхода) является тот факт, что долевое участие представляет собой первоначальный способ приобретения права собственности дольщиков в отличие от купли-продажи в силу прямого указания Закона (ст. 16). Продавец является собственником, застройщик же таковым никогда не становится - ни в момент заключения договора, ни в момент исполнения. Данное утверждение вступает в противоречие с принципом "никто не может передать прав больше, чем имеет сам" (nemo plus juris ad alium transfere potest, quam ipse habet).

Норма ст. 16 Закона, возможно, мыслилась законодателем в качестве гарантии приобретения гражданами права собственности на жилые помещения, свободного от притязаний застройщика и собственника земельного участка.

Р.С. Бевзенко, в свою очередь, убежден в следующей причине появления данной нормы: законодатель просто стремился избежать удорожания квартир на сумму государственной пошлины за регистрацию права собственности застройщика. Внести же изменения в Налоговый кодекс РФ и не облагать данное регистрационное действие пошлиной у разработчиков не было возможности из-за отсутствия, видимо, политического влияния или административных ресурсов <1>. Также стоит отметить, что Закон характеризуется крайне низким уровнем юридической техники, проявляющейся в смешении различных понятий, изобилии излишними словесными оборотами и противоречиями <2>. В.И. Сенчищев считает Закон лишь закреплением юридического быта, вследствие чего указание на первоначальный способ приобретения права собственности участниками строительства лишено теоретической основы и продиктовано практикой регистрирующих органов предыдущих лет, которые регистрировали права сразу на дольщиков <3>.

--------------------------------

<1> http://zakon.ru/Blogs/pochemu_u_investora_net_i_ne_mozhet_byt_prava_sobstvennosti_na_stroyashhijsya_obekt/16385

<2> См.: Сарбаш С.В. Юридическая техника закона об участии в долевом строительстве // Основные проблемы частного права: Сб. ст. М.: Статут, 2010.

<3> Право собственности: актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров; Ин-т законод. и сравнит. правоведения. М.: Статут, 2008. С. 218.

К.И. Скловский отмечает, что исполнение обязанности продавца по передаче вещи в собственность покупателю не тождественно передаче вещи из собственности продавца. По его мнению, наличие права собственности у продавца является императивным требованием для продажи, только если речь идет о купле-продаже чужой вещи, т.е. если где-то имеется собственник вещи: "Если вещь только создается и нигде нет и не может быть ее неизвестного собственника, то это требование утрачивает императивность и не может уже быть безусловным запретом к продаже. Собственность в этом случае создается соответствующим сложным составом, в котором договор является только одним из фактов" <1>.

--------------------------------

<1> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд., перераб. М.: Статут, 2010. С. 623; СПС "КонсультантПлюс".

С этой точкой зрения согласиться трудно, она справедлива только для случаев, когда застройщик является собственником земельного участка - тогда действительно срабатывает принцип superficies solo cedit и норма п. 2 ст. 263 ГК РФ. Однако на практике такое положение встречается крайне редко - обычно застройщик является арендатором земельного участка, собственником которого является муниципальное образование.

С другой стороны, норма п. 2 ст. 263 ГК РФ содержит указание "если иное не предусмотрено... договором". Казалось бы, это рассматриваемый случай: договор аренды, заключаемый между застройщиком и муниципалитетом, предусматривает "иное" - право собственности за здание возникает у арендатора. Однако, и на это справедливо обращает внимание В.И. Сенчищев, подобная диспозитивность, заложенная в норме, не поддается обоснованию с точки зрения правовой связи между земельным участком и возводимыми на нем объектами <1>.

--------------------------------

<1> Право собственности: актуальные проблемы. С. 224.

Представляется правильным, что в тех ситуациях, когда не осуществлена регистрация права собственности на недвижимую вещь (объект незавершенного строительства) и недвижимой вещи как таковой нет, собственником строящегося объекта как составной части земельного участка является муниципальное образование. Другое дело, что арендатор, безусловно, имеет право зарегистрировать за собой право собственности, в случае если земельный участок предоставлен по договору аренды для целей строительства. Указанные выводы нашли отражение в практике Президиума ВАС РФ <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 26 октября 1999 г. N 3655/99 по делу N 4369/616 // Вестник ВАС РФ. 2000. N 1; Постановление Президиума ВАС РФ от 28 мая 2013 г. N 17085/12 по делу N А32-29673/2011 // Вестник ВАС РФ. 2013. N 12.

При этом Закон оставляет "намеки" на первоначальный способ приобретения права собственности застройщика - право собственности на объект незавершенного строительства регистрируется именно за ним, с этого момента объект находится в залоге у дольщиков, как и земельный участок (ч. 2 ст. 13 Закона).

Наиболее важным представляется факт, что тезис о "естественном" возникновении права собственности застройщика наталкивается на противоречие, связанное с отечественным регистрационным режимом.

В зависимости от объекта регистрации существуют регистрационные системы двух видов: французская (транскрипционно-инскрипционная) и германская.

Согласно французской системе регистрации подлежат сделки. Для приобретения права государственная регистрация сама по себе не имеет значения - право возникает с момента совершения сделки. Но до регистрации приобретатель не может противопоставить своего права третьим лицам <1>. Недостатком данной системы является своеобразный режим "относительной собственности", которая существует для одних лиц и не существует для всех остальных. Если мы принимаем подход К.И. Скловского, то существует риск возникновения похожей обстановки, поскольку право на вновь созданную вещь в этом случае создается сложным юридическим составом (в который входит договор), и наличие или отсутствие записи в реестре на право не влияет. Третьим лицам при этом может быть не известно, является ли данная вещь только что созданной или существующей достаточное время, в ходе которого право собственности переходило от одного лица к другому. Соответственно, потенциальный приобретатель вещи оказывается в ситуации неопределенности, устранить которую недостаточно одной лишь выпиской из реестра - потребуются дополнительные усилия и издержки для установления истории строительства объекта недвижимости.

--------------------------------

<1> Ельяшевич В.Б. Очерк развития форм поземельного оборота на Западе. СПб., 1913. С. 32.

Германская система - это регистрация прав на недвижимую вещь. Эта система предполагает, что в реестр вносятся не записи о сделках, но записи о результатах сделок - возникновении, переходе и прекращении прав на недвижимость <1>.

--------------------------------

<1> Бевзенко Р.С. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество: проблемы и пути решения // Вестник гражданского права. 2012. N 1. С. 2.

Российская система регистрации является смешанной, поскольку содержит в себе черты двух вышеназванных систем. При этом можно утверждать (особенно с учетом изменений, внесенных с 1 марта 2013 г. Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ, а также Федеральным законом от 4 марта 2013 г. N 21-ФЗ), что российская система в большей степени тяготеет к германской, поскольку регистрация сделок с недвижимостью носит характер исключений из общего правила о необходимости регистрации прав (договор долгосрочной аренды, договор водопользования, договор участия в долевом строительстве), а структура информации, представленной в ЕГРП, соответствует таковой в поземельных книгах.

Германская система основана на принципе обязательности внесения записи в реестр для возникновения права на недвижимую вещь (принцип внесения). Текстуально он нашел отражение в п. 2 ст. 8.1 ГК, согласно которому права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают, изменяются и прекращаются с момента внесения соответствующей записи в государственный реестр, если иное не установлено законом.

При этом наличие законодательных исключений из принципа внесения не может свидетельствовать о том, что запись в реестре носит лишь правоподтверждающий характер, как считают некоторые авторы <1>: это обусловлено лишь стремлением законодателя не допустить режима бесхозяйного имущества в ситуациях универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо его заботой об определенных социальных группах (члены потребительских кооперативов, собственность супругов).

--------------------------------

<1> См., например: Шеметова Н.Ю. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним: возникновение права // Адвокат. 2014. N 4.

Выходом из этой ситуации могло бы быть установление рассматриваемого случая в качестве нового исключения из принципа внесения. Однако представляется, что достаточных оснований к тому нет, поскольку состав кредиторов застройщика всегда является неоднородным с точки зрения заботы государства об определенных социальных группах, а именно кредиторам застройщика пойдет на пользу разрешение указанной проблемы.

Кроме того, принцип внесения находит также отражение в ст. 219 ГК РФ: "Право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации". То есть здесь даже не делается каких-либо исключений на иные случаи, установленные законом. Нет регистрации на построенное здание - нет права собственности на это здание как самостоятельную оборотоспособную вещь.

Самым верным решением с точки зрения непротиворечивости нормам действующего гражданского законодательства было бы закрепление в законе обязанности застройщика по государственной регистрации права собственности на построенный объект. Интересно то, что Высший Арбитражный Суд РФ планировал закрепить именно этот вариант путем дополнения новыми пунктами 7.1 - 7.3 Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 54), однако соответствующее предложение было отклонено в ходе обсуждения по причине некорректности с точки зрения процессуального права предлагаемого способа защиты. В проекте соответствующего Постановления Пленума указано следующее:

"7.1. В случаях, когда недвижимое имущество, являющееся предметом договора, связанного с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, достроен [sic!] и другая сторона договора - застройщик, получивший разрешение на ввод в эксплуатацию созданного объекта капитального строительства, - не совершает действий, необходимых для государственной регистрации своего права собственности на соответствующий объект недвижимости и последующей государственной регистрации перехода права собственности на этот объект к приобретателю, судам надлежит исходить из следующего... Сторона договора, исполнившая свои обязательства по договору и имеющая право на приобретение в собственность от другой стороны договора объекта недвижимости, имеет право обратиться в суд с иском о государственной регистрации права собственности застройщика на такое недвижимое имущество (статьи 219 и 263 ГК РФ) и государственной регистрации перехода права собственности на это имущество (статья 551 ГК РФ)".

В сноске к данному пункту отмечается, что он "основан на выводах Президиума ВАС РФ, сделанных в деле от 27 марта 2012 г. N 15961/11, о том, что единственным предусмотренным законом случаем, когда для регистрации права собственности приобретателя недвижимой вещи по договору не требуется первичной регистрации права собственности застройщика, является случай банкротства застройщика" <1>.

--------------------------------

<1> http://zakon.ru/Blogs/pochemu_u_investora_net_i_ne_mozhet_byt_prava_sobstvennosti_na_stroyashhijsya_obekt/16385

ВАС РФ и арбитражные суды склоняются, таким образом, к квалификации договора долевого участия как разновидности купли-продажи будущей недвижимой вещи, о чем напрямую говорится в Постановлении Пленума ВАС РФ N 54, в абз. 2 п. 4 которого указано: "если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи". Арбитражная практика последующих лет соответствующим образом квалифицировала рассматриваемые правоотношения, ссылаясь именно на этот пункт Постановления <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Уральского округа от 19 ноября 2012 г. N Ф09-9685/12 по делу N А07-2680/2012; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 3 сентября 2012 г. по делу N А56-31702/2011; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26 апреля 2012 г. по делу N А70-11206/2011; Постановление ФАС Московского округа от 12 апреля 2012 г. по делу N А40-100759/10-37-812.

В этой связи стоит также упомянуть о Постановлении Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". Разъяснения, содержащиеся в п. 38 указанного Постановления, по всей видимости, ориентируют нижестоящие суды на отклонение от правовой позиции ВАС РФ, согласно которой здания и сооружения являются составной частью земельного участка, если права на такие объекты не зарегистрированы в ЕГРП. В частности, Верховный Суд РФ указал, что "по общему правилу государственная регистрации права на вещь не является обязательным условием для признания ее объектом недвижимости", "правомерно возведенное здание или сооружение является объектом недвижимости, в том числе до регистрации на него права собственности лица, в законном владении которого оно находится". При этом для квалификации объекта в качестве недвижимой вещи достаточно завершения работ по сооружению фундамента или аналогичных работ. Вероятно, что ответ на вопрос о правильности данных разъяснений сможет дать только судебная практика, однако уже сейчас не вполне ясно, какое значение в этой связи имеет (и имеет ли) отечественная регистрационная система, а также кто является собственником объекта недвижимости до регистрации права.