Д.Р. Кукшинов категория добросовестности применительно к возникновению залоговых прав

Статья посвящена недавним изменениям, которые были внесены в российское законодательство, регулирующее залог, и вступили в силу с 1 июля 2014 г. Автор детально исследует новый подход к вопросу приобретения залогодержателем права залога от несобственника в силу принципа добросовестности.

Good Faith in the Origin of the Right of Pledge

D.R. Kukshinov

The article is devoted to the recent amendments of the Russian pledge law, which entered into force on July 1, 2014. The author analyses in detail the new approach to acquisition of the right of pledge a non domino by a pledgee acting in good faith.

1. Допустимость установления залога несобственником

На протяжении многих веков в качестве не подвергаемого сомнению постулата частного права признавалось положение, согласно которому "собственность есть право безусловного пользования и распоряжения предметами" <1>. Как афористично выразился Г. Дернбург, никакое иное право, кроме как право собственности, не предполагает "всю полноту власти, совместимую с законами, природой и правом" <2>. По мысли немецкого цивилиста, именно право собственности на вещь дает его обладателю право на отчуждение данной вещи <3>. Такого рода положения наводят на мысль, что распорядиться вещью может только то лицо, которое обладает на эту вещь наиболее полным по своему содержанию и неограниченным в той мере, в какой не нарушает права третьих лиц, правом - правом собственности. Отчуждение вещи лицом, не имеющим на нее права собственности, другому лицу является недопустимым исходя из известного еще римскому праву принципа nemo plus in alium transferre potest quam ipse habet ("Никто не может передать другому большем прав, чем имеет сам"). Следование же данному принципу обеспечивается посредством признания недействительной сделки, направленной на распоряжение чужой вещью.

--------------------------------

<1> Анненков К.Н. Система русского гражданского права. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1895. Т. 2: Права вещные. С. 9.

<2> Дернбург Г. Пандекты / Пер. с нем.; под ред. А.Ф. Мейендорфа. СПб., 1905. Т. 2: Вещное право. С. 59.

<3> Там же. С. 60.

Вместе с тем такой на первый взгляд достаточно обоснованный подход, направленный на защиту потерпевших лиц, чье имущество было отчуждено незаконным путем без их на то согласия, в литературе подвергается серьезной критике. К.И. Скловский находит, что сфера приложения принципа nemo plus in alium transferre potest quam ipse habet еще в римском праве была иной, нежели запрет несобственнику заключить договор купли-продажи вещи и признание такого договора недействительным. В римском праве единственной обязанностью, которая лежала на продавце вещи, являлась обязанность передать покупателю лишь спокойное владение вещью, а не передать имеющееся у продавца право собственности на вещь <1>. Как отмечает Д.В. Дождев, "обязанность продавца состоит в том, чтобы передать покупателю определенную вещь - товар (merx) в спокойное владение (vacua possessio), а обязанность покупателя - в том, чтобы перенести право собственности на определенную сумму денег - уплатить цену (pretium)" <2>.

--------------------------------

<1> Скловский К.И. О действительности продажи чужого имущества // Вестник ВАС РФ. 2003. N 9. С. 80 - 81.

<2> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1996. С. 511 - 512.

Таким образом, еще римское право, к которому и восходит большинство имеющихся в современном праве юридических конструкций, в том числе купля-продажа, исходило из того, что для заключения договора купли-продажи нет необходимости в наличии у продавца права собственности, поскольку продавец несет ответственность за обеспечение спокойного владения покупателя. За нарушение обязанности обеспечить спокойное владение, понимаемое как невозможность предъявления к покупателю требований о выдаче вещи (об истребовании вещи) ввиду того, что вещь на самом деле принадлежит другому лицу - действительному собственнику, римское право предусматривало ответственность продавца за утрату покупателем владения вещью (эвикция) <1>. Эвикция же, будучи ответственностью, возникающей из договора, не могла существовать, притом что договор купли-продажи, заключенный неуправомоченным лицом, является недействительным. Если же покупатель не терял владение по вине продавца, то само по себе отсутствие у покупателя права собственности также не могло служить основанием для признания договора купли-продажи недействительным.

--------------------------------

<1> Скловский К.И. О действительности продажи чужого имущества. С. 83.

Указанные размышления в их историческом аспекте позволяют прийти к выводу, что само по себе заключение договора купли-продажи чужой вещи вовсе не свидетельствует о его недействительности <1>. На этой почве в германском праве родилась идея о разделении обязательственного и распорядительного эффекта договора, в том числе и договора купли-продажи. В самом деле само по себе заключение договора купли-продажи вещи порождает лишь обязательственное отношение между продавцом и покупателем. Содержание указанного правоотношения составляет обязанность продавца передать покупателю вещь и обеспечить спокойное владение ею, обязанность покупателя уплатить за это соответствующую цену и корреспондирующие с данными обязанностями право требовать передачи вещи в соответствии со взятыми на себя продавцом обязательствами (обязанностями) и право требовать уплаты стоимости вещи. Для того, чтобы принять на себя обязательство передать вещь, вовсе не обязательно обладать на нее правом собственности, ведь неисполнение обязанности передать вещь покупателю и обеспечить спокойное владение, например, в частности, в силу того что владение вещью сосредоточено в руках ее действительного собственника, влечет последствия, связанные с неисполнением обычного договорного обязательства - обязательства передать вещь.

--------------------------------

<1> Слыщенков В.А. Договор купли-продажи и переход права собственности: сравнительно-правовое исследование. М.: Статут, 2011. С. 109.

Согласно п. 1 ст. 223 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) <1> право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. Данное положение ГК РФ, закрепляя систему traditio, означающую, что право собственности у приобретателя по договору возникает с момента передачи вещи покупателю (получения покупателем владения вещью), тем самым показывает признание российским правопорядком разделения обязательственного и распорядительного эффекта купли-продажи. Указанное означает, что правом собственности на вещь необходимо обладать, если иное не предусмотрено договором, именно в момент передачи вещи покупателю, а не в момент заключения договора, которым продавцом принято на себя обязательство передать вещь. Если же лицо не обладает правом собственности в момент исполнения предусмотренной договором купли-продажи обязанности передать право собственности на вещь, то оспаривать следует не обязательственную сделку купли-продажи, а распорядительную сделку по переносу права собственности.

--------------------------------

<1> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ (с изм. и доп. от 06.04.2015 N 80-ФЗ) // Собрание законодательства РФ (далее - СЗ РФ). 1994. N 32. Ст. 3301; 2015. N 14. Ст. 2020.

Таковы исходные позиции, которые являются той основой, через призму которой и следует анализировать собственно возможность заключения договора залога несобственником.

В научной литературе и в судебной практике применительно к возможности заключения договора залога несобственником и последствиям заключения такого договора сложилось несколько подходов.

Первый из указанных подходов сводится к тому, что договор залога, заключенный лицом, которое не является собственником передаваемого в залог имущества (предмета залога) и не уполномочено собственником на передачу данного имущества в залог, является недействительной (ничтожной) сделкой в соответствии со ст. 168 ГК РФ <1>.

--------------------------------

<1> До вступления в силу Федерального закона от 7 мая 2013 г. N 100-ФЗ "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" суды признавали договор залога, заключенный неуправомоченным залогодателем, ничтожным на основании ст. 168 ГК РФ, поскольку отсутствовал закон, устанавливающий ее оспоримость либо иные последствия нарушения. После внесения указанных изменений в ГК РФ, которыми была установлена презумпция оспоримости сделок, противоречащих закону либо иному нормативно-правовому акту, подлежащей применению, по логике таких судов, следует считать норму п. 2 ст. 168 ГК РФ, которая в связи с тем, что такая сделка нарушает права и охраняемые законом интересы третьих лиц, а законом не установлены иные последствия нарушения - оспоримость либо иные последствия, не связанные с недействительностью сделки.

Теоретическое подробное обоснование ничтожности договора залога, заключенного несобственником, см.: Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права / Пер., посл., изд. проф. Руддорфа. М.: Тип. "Соврем. изв.", 1874. Т. 1. С. 138 - 142.

Логика такого решения проблемы распоряжения чужой вещью путем заключения договора залога сводится к следующему. Требование о том, что установить залог на вещь может только ее собственник, содержится в абз. 1 п. 2 ст. 335 ГК РФ, согласно которому право передачи вещи в залог принадлежит собственнику вещи. Лицо, имеющее иное вещное право, может передать вещь в залог в случаях, предусмотренных ГК РФ. Пунктом 1 ст. 6 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" <1> предусмотрено, что ипотека может быть установлена на имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или праве хозяйственного ведения. Более того, ст. 209 ГК РФ предусматривает, что правом отдавать вещь в залог обладает лишь ее собственник. Судебная практика применения ст. 335 ГК РФ исходит из того, что поскольку требование о необходимости залогодателю быть собственником предмета залога установлено законом, то несоблюдение указанного требования является основанием для признания договора залога недействительным (ничтожным) по ст. 168 ГК РФ, предусматривающей признание недействительной сделки, которая противоречит закону либо иному нормативно-правовому акту <2>. Следствием такого подхода является то, что право залога считается не возникшим в силу п. 1 ст. 167 ГК РФ, согласно которому недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (с изм. и доп. от 06.04.2015 N 82-ФЗ) // СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400; 2015. N 14. Ст. 2022.

<2> См., например: Постановления ФАС Московского округа от 26 мая 2010 г. N КГ-А40/4809-10, от 21 июля 2010 г. N КГ-А40/7025-10, от 11 ноября 2014 г. N Ф05-12764/2014; ФАС Северо-Западного округа от 18 ноября 2010 г. по делу N А67-2243/2010; ФАС Центрального округа от 24 апреля 2013 г. по делу N А08-2416/12; ФАС Волго-Вятского округа от 15 августа 2011 г. по делу N А43-17137/2010, от 21 февраля 2012 г. по делу N А38-1318/2011, от 19 апреля 2013 г. по делу N А28-5226/2012, от 13 апреля 2012 г. по делу N А55-9011/2011; ФАС Уральского округа от 5 сентября 2013 г. N Ф09-7478/13, от 11 марта 2015 г. N Ф09-91/15; ФАС Дальневосточного округа от 7 февраля 2011 г. N Ф03-9343/2010; ФАС Поволжского округа от 12 февраля 2014 г. по делу N А82-8489/2010.

Следует отметить, что такое решение проблемы, связанное с недопустимостью поощрения противоправных действий, направленных на распоряжение чужим имуществом путем передачи его в залог, было преобладающим в дореволюционной доктрине гражданского права. Так, Я.В. Абрамов указывает, что "закладывать движимое имущество может только то лицо, которому оно принадлежит на правах собственности. Недействителен заклад чужого движимого имущества, заложенного без дозволения его хозяина" <1>. Аналогичные положения предусматривало законодательство того времени и применительно к недвижимому имуществу <2>.

--------------------------------

<1> Абрамов Я.В. Заем, заклад, залог. СПб.: Тип. П.П. Сойкина, 1898. С. 51.

<2> Там же. С. 62 - 63.

Однако такой подход видится односторонним и не учитывающим все возможные варианты отношений, возникающих в связи с неуправомоченностью залогодателя.

Во-первых, идее о том, что залогодатель должен быть собственником вещи в момент заключения договора залога, противоречит конструкция залога будущих вещей. Залог будущих вещей - конструкция, при которой залог считается состоявшимся, а вещные права залогодержателя возникшими лишь с того момента, когда предмет залога поступит в собственность залогодателя <1>. Такая юридическая конструкция известна российскому праву: п. 2 ст. 341 ГК РФ определяет, что по общему правилу если предметом залога является имущество, которое будет создано или приобретено залогодателем в будущем, залог возникает у залогодержателя с момента создания или приобретения залогодателем соответствующего имущества.

--------------------------------

<1> Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев: Н.Я. Оглобин, 1912. С. 193.

Запрет на заключение договора залога будущих вещей, который существовал, например, в дореволюционной России, лежит в большей мере не в плоскости положений закона о необходимости наличия права собственности, а в плоскости положений, устанавливающих порядок возникновения залогового права <1>.

--------------------------------

<1> Так, ст. 1671 т. X ч. 1 Свода законов Российской империи устанавливала лишь допустимость так называемого ручного заклада, т.е. залога движимого имущества с передачей владения вещью залогодержателю. А ст. 1670 т. X ч. 1 Свода законов Российской империи содержала формальную процедуру установления залога, сводившуюся к тому, что "закладываемые вещи при написании закладных объявляются призванным свидетелям с обстоятельным наименованием, свойством и величиной тех вещей с описью и ценой каждой вещи". Учитывая это, а также существование применительно к недвижимости системы крепостной записки, при которой старший нотариус мог утвердить закладную только при наличии к моменту ее утверждения доказательств перехода права собственности на вещь к залогодателю, залог будущих вещей, как движимых, так и недвижимых, представлялся немыслимым.

Таким образом, уже применительно к залогу будущих вещей можно говорить о том, что залог как вещное право возникает лишь с момента приобретения залогодателем права собственности. Но означает ли это, что стороны - залогодатель и залогодержатель не могут заключить обязательственную сделку (договор залога), по которой залогодатель, пусть и не являющийся собственником вещи, обязуется к определенному времени установить залог, с которого и возникнет залоговое право залогодержателя? Полагаем, что нет. Как справедливо заметил Л.А. Кассо, основной принцип залогового права сводится к тому, что соглашение между залогодателем и залогодержателем является лишь поводом к установлению субъективного залогового права залогодержателя <1>. В этом плане следует не согласиться с А.С. Звоницким, указывающим, что при залоге будущих вещей залоговая сделка вступает в силу непосредственно в момент перехода права собственности <2>. Договор залога вступает в силу в момент его подписания залогодателем и залогодержателем и порождает между ними соответствующие обязательства <3>. Другое дело, что вещное право залога из такого договора может возникнуть не сразу в момент заключения договора, а в течение какого-либо времени после его заключения.

--------------------------------

<1> Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статут, 1999. С. 93.

<2> Звоницкий А.С. Указ. соч. С. 193.

<3> Более подробно см.: Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву / Пер. с нем.; под ред. и с прим. А.Б. Думашевского. СПб.: Тип. А. Думашевского, 1875. С. 315 и далее.

Таким образом, наличие конструкции залога будущих вещей не только подтверждает разъединение вещного и обязательственного эффекта залоговых правоотношений, но и свидетельствует о том, что наличие права собственности у залогодателя в момент заключения договора залога не является conditio sine qua non.

Во-вторых, изложенный подход о том, что договор (обязательственная сделка), заключенный неуправомоченным лицом, является ничтожным и не порождает правовых последствий с момента его заключения, не может быть применен не только к залоговым правоотношениям, но и ко всем случаям распоряжения вещью не уполномоченным на то собственником лицом. В самом общем виде ст. 168 ГК РФ рассчитана на случаи, когда договор заключен между двумя сторонами, каждая из которых обязуется исполнить что-либо в пользу другой стороны. В случае если впоследствии выясняется, что заключенный между двумя лицами договор либо его отдельные условия противоречат закону либо иному нормативно-правовому акту, одна из сторон такого договора имеет право обратиться в суд с требованием о признании его недействительным и применении последствий недействительности сделки в виде двусторонней реституции. Соответственно, в результате реституции положение обеих сторон приводится в состояние, существовавшее до заключения договора.

Когда залогодатель и залогодержатель заключают договор залога, по которому в залог передается принадлежащая другому лицу на праве собственности вещь, по всей видимости, с иском о признании договора ничтожной сделкой в суд будет обращаться именно указанное третье лицо - действительный собственник вещи. Признание договора залога, заключенного неуправомоченным залогодателем, ничтожным означает, что договора залога между залогодателем и залогодержателем никогда не существовало, он не породил каких-либо юридический последствий с самого момента его заключения, а потому обеспечение залогодержателя в виде залога рушится с обратным ретроспективным эффектом. При этом следует понимать, что залогодержатель не просто так заключил договор залога: договор залога был заключен в обеспечение исполнения иного обязательства, например вытекающего из кредитного договора. Это означает, что на стороне залогодержателя образуется существенный риск того, что в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обеспечиваемого обязательства он ничего не получит с должника-залогодателя, ибо залог считается невозникшим. Более того, в связи с тем что договор залога как обязательственная сделка признан судом недействительным, не только рушится обеспечение в виде залога как вещного права, но кредитору-залогодержателю невозможно реализовать иные предусмотренные договором залога возможности. В частности, договором залога могут быть предусмотрены соответствующие заверения и гарантии залогодателя на тот счет, что он является действительным собственником передаваемого в залог имущества и в случае нарушения указанных заверений и гарантий обязуется возместить залогодержателю заранее оцененные убытки либо предусмотренную договором залога неустойку <1>.

--------------------------------

<1> На момент написания настоящей статьи п. 1 ст. 431.2 ГК РФ, введенной Федеральным законом от 8 марта 2015 г. N 2-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации", не вступил в силу. Однако с 1 июня 2015 г. (дата вступления в силу ст. 431.2 ГК РФ) п. 1 ст. 431.2 ГК РФ предусматривает, что признание договора незаключенным или недействительным само по себе не препятствует наступлению последствий, предусмотренных абз. 1 настоящего пункта.

Именно эти соображения лежат и в основе института, предусмотренного ст. 461 ГК РФ <1> применительно к купле-продаже чужого, - института эвикции. Ведь ответственность за эвикцию, предусмотренная ст. 461 ГК РФ, является договорной ответственностью продавца за изъятие товара у покупателя, а потому идея о недействительности договора купли-продажи чужого имущества и одновременной возможности применения ст. 461 ГК РФ выглядит несколько абсурдной <2>. Даже К.И. Скловский, не признавая идеи о разграничении вещного и обязательственного эффекта ни купли-продажи, ни тем более залога, задается вопросом о том, как обеспечить защиту интересов лица, у которого вещь подлежит изъятию: ведь принято говорить, что "купля-продажа чужой вещи недействительна, а недействительная сделка исключает ответственность" <3>.

--------------------------------

<1> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ (с изм. и доп. от 06.04.2015 N 82-ФЗ) // СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410; 2015. N 14. Ст. 2022.

<2> См., например: Церковников М.А. Основание ответственности продавца за изъятие товара у покупателя // Вестник ВАС РФ. 2013. N 11. С. 4 - 37; Тузов Д.О. Продажа чужого и проблема защиты добросовестного приобретателя в гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2007. N 2. С. 8 - 12; Он же. Еще раз о действительности обязательственного договора продажи, заключенного неуправомоченным лицом // Вестник ВАС РФ. 2007. N 12. С. 4 - 17; Он же. Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. М.: Статут, 2007. С. 532.

<3> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд., перераб. М.: Статут, 2010. С. 348.

Аналогичная ст. 461 ГК РФ норма применительно к залогу содержится в п. 4 ст. 336 ГК РФ. Однако она не может служить основанием для привлечения неуправомоченного залогодателя к ответственности, поскольку предусматривает за неисполнение обязанности при заключении договора залога предупредить в письменной форме залогодержателя о всех известных ему к моменту заключения договора правах третьих лиц на предмет залога иные правовые последствия - требование досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства либо изменение условий договора залога. Согласно данному положению иное можно предусмотреть договором, однако недействительность (ничтожность) договора залога будет препятствием для реализации данной возможности.

Таким образом, второй подход, который мог бы устранить и нарушение прав действительного собственника, и нарушение прав залогодержателя, сводится к тому, что необходимо разграничивать вещный и обязательственный эффект залога. Право залога, в силу того что оно установлено несобственником (недействительность распорядительной сделки), не будет приобретено залогодержателем. Однако предусмотренные договором залога заверения, гарантии, быть может, обеспечения сохранят свою силу. Сохранит свою силу и обязанность должника-залогодателя передать вещь в залог кредитору-залогодержателю, а поскольку в силу притязаний действительного собственника это будет невозможно, сохранит силу и право залогодержателя требовать взыскания соответствующих денежных сумм за неисполнение предусмотренной договором обязанности <1>. Более того, договором залога может быть предусмотрена обязанность должника-залогодателя в случае изъятия вещи у кредитора-залогодержателя передать в залог кредитору-залогодержателю иную вещь, что также отвечало бы интересам последнего <2>.

--------------------------------

<1> Виндшейд Б. Указ. соч. С. 151 - 152.

<2> Видимо, по этой причине современные кредитные договоры содержат множество положений, касающихся залога, иногда в значительной части дублирующих сам договор залога, заключенный в обеспечение исполнения кредитного договора.

Конечно, на это можно возразить тем, что в случае прекращения действия договора залога в связи с признанием договора залога недействительным кредитор-залогодержатель может потребовать досрочного исполнения обеспечиваемого залогом обязательства. Не отрицая возможность такого варианта развития событий, все-таки полагаем, что отвечающим интересам самого кредитора-залогодержателя будет продолжение договорных отношений в "спокойном режиме", но при наличии реальных гарантий исполнения обеспечиваемого обязательства. Немедленное заявление требования о досрочном исполнении обеспечиваемого обязательства может привести к банкротству должника-залогодателя, в силу чего шансов получить имущественное удовлетворение у кредитора-залогодержателя окажется еще меньше.

Как указывает Ю. Барон, залог устанавливается "неформальным вещным договором", являющимся распорядительной сделкой <1>. Однако в настоящее время нередко можно услышать аргумент, сводящийся к тому, что действующее российское право не предусматривает деления сделок на обязательственные и распорядительные, в связи с чем изложенные нами предложения являются надуманными и не соответствующими существующим правовым реалиям. Несмотря на это, полагаем, что имеются основания для признания деления сделок на обязательственные и распорядительные, что находит свое подтверждение в российском законодательстве и судебной практике его применения.

--------------------------------

<1> Барон Ю. Система римского гражданского права / Пер. проф. Л. Петражицкого. М.: Изд. моск. юрид магазина А.Ф. Скорова, 1898. Вып. 2. Кн. II и III. С. 140.

В первую очередь деление сделок на распорядительные и обязательственные закреплено в п. 1 Обзора практики применения арбитражными судами положений гл. 24 ГК РФ, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120 <1>. Ratio decidendi, содержащаяся в п. 1 разъяснений высшей судебной инстанции, сводится к тому, что "действительность соглашения об уступке права (требования) не ставится в зависимость от действительности требования, которое передается кредитору. Неисполнение обязательства по передаче предмета соглашения об уступке права (требования) влечет ответственность передающей стороны, а не недействительность самого обязательства, на основании которого передается право".

--------------------------------

<1> Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации, утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120 // Вестник ВАС РФ. 2008. N 1. С. 60 - 87.

Кроме того, п. 2 ст. 335 ГК РФ предусмотрено, что собственнику вещи принадлежит именно право передачи вещи в залог. Систематическое толкование указанного положения ГК РФ и ст. 608 ГК РФ с учетом правовой позиции, отраженной в п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. N 73 "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды" <1>, приводит к выводу, что правом собственности необходимо обладать не на момент заключения договора залога, а на момент возникновения у залогодержателя вещного субъективного залогового права, который, как будет показано далее, приравнивается к моменту передачи владения движимой вещью либо к моменту внесения записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП). Ведь применительно к возможности заключения договора аренды будущих вещей ВАС РФ в п. 10 указанного Постановления Пленума прямо указал, что "арендодатель, заключивший договор аренды и принявший на себя обязательство по передаче имущества арендатору во владение и пользование либо только в пользование, должен обладать правом собственности на него в момент передачи имущества арендатору. С учетом этого договор аренды, заключенный лицом, не обладающим в момент его заключения правом собственности на объект аренды (договор аренды будущей вещи), не является недействительным на основании статей 168 и 608 ГК РФ".

--------------------------------

<1> Постановление Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. N 73 "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды" (в ред. Постановлений Пленума ВАС РФ от 25 января 2013 г. N 13, от 25 декабря 2013 г. N 98) // Вестник ВАС РФ. 2012. N 1. С. 114 - 117; 2013. N 4. С. 128 - 138; 2014. N 3. С. 104.

Поскольку в основе российского залогового права находится непосессорный (невладельческий) залог, предполагающий оставление предмета залога у залогодателя, моментом совершения распорядительной (вещной) сделки, к которому и необходимо залогодателю обладать правом собственности на предмет залога, по нашему мнению, следует считать момент придания залогу свойства публичности, допускающего противопоставимость залога третьим лицам. Безусловно, применительно к движимому имуществу, сведения о залоге которого стороны не пожелали внести в реестр уведомлений о залоге движимого имущества, таким моментом будет получение залогодержателем владения предметом залога. Применительно к залогу недвижимого имущества и к залогу движимого имущества, сведения о котором стороны пожелали внести в реестр уведомлений о залоге движимого имущества, таким моментом будет внесение соответствующей записи о залоге в ЕГРП либо в реестр уведомлений о залоге движимого имущества. Если же стороны не придали залогу свойства публичности, то и вещного субъективного залогового права залогодержателя не возникло, в силу чего залог как вещное право считается невозникшим, ибо он не может быть противопоставлен третьим лицам, в том числе и действительному собственнику. Как совершенно справедливо заметил А.С. Звоницкий, моментом возникновения права залогодержателя служит утверждение закладной старшим нотариусом (читай - внесение записи в ЕГРП либо в реестр уведомлений о залоге движимого имущества) либо момент передачи залогодержателю самой вещи <1>. На такой же точке зрения стоит и Л.А. Кассо, указывающий, что залоговая сделка только служит поводом к установлению вещного права на недвижимость, которое связывается с внесением записи в книгу (реестр прав). До записи залоговая сделка в состоянии породить только личные отношения между контрагентами <2>.

--------------------------------

<1> Звоницкий А.С. Указ. соч. С. 301, 304 - 305.

<2> Кассо Л.А. Указ. соч. С. 93.

Таким образом, следует констатировать, что договор залога, заключенный со стороны залогодателя не собственником, является действительным. Недействительной может быть лишь распорядительная сделка по установлению вещного права залога. Это позволяет защитить как действительного собственника, так и любого залогодержателя, будь он добросовестный или нет, поскольку первый сохранит свое право собственности без обременений, а второй будет иметь договорный иск к неуправомоченному залогодателю. Однако нередко заслуживающим патернализма следует признать залогодержателя и предоставить ему не только договорный иск об убытках, но и возможность реализовать приобретенное им залоговое право <1>.

--------------------------------

<1> Упоминать о разграничении распорядительных сделок на абстрактные и каузальные видится бессмысленным, поскольку указанное деление имеет место только в том случае, если мы признаем недействительность обязательственной сделки. По нашему мнению, в обозначенных случаях обязательственная сделка является вполне действительной.

Так, п. 2 ст. 335 ГК РФ предоставляет защиту добросовестным залогодержателям, т.е. залогодержателям, которые не знали и не должны были знать о том, что вещь передана залогодержателю в залог лицом, которое не являлось собственником и иным образом не было надлежащим образом управомочено распоряжаться имуществом. Законодатель вводит некую фикцию того, что применительно к добросовестным залогодержателям залоговое право считается установленным раз и навсегда, несмотря даже на недействительность распорядительной сделки по установлению вещного права залога. А.С. Звоницкий пишет по этому поводу, что право не должно способствовать нарушению интересов собственников, но с таким же основанием право не должно лишать защиты добросовестных третьих лиц <1>. При этом, как отмечает автор, принцип, что устанавливать вещное право залога может только собственник, "остается нерушимым в обоих случаях: вся разница в том, что по одному воззрению залогодатель должен быть непременно действительным собственником, а по другому - залог действителен и тогда, когда залогодатель был лишь предполагаемым собственником" <2>.

--------------------------------

<1> Звоницкий А.С. Указ. соч. С. 289.

<2> Там же. С. 291.

Законодательно концепция защиты добросовестного залогодержателя была закреплена недавно принятием Федерального закона от 21 декабря 2013 г. N 367-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" <1>. До этого идея защиты добросовестных приобретателей залоговых прав обсуждалась лишь в юридической литературе <2> и время от времени находила свое воплощение в отдельных прецедентных Постановлениях Президиума ВАС РФ <3>, тогда как на уровне европейско-правового регулирования соответствующие положения о защите добросовестного приобретения залогового права существуют достаточно продолжительное время, находя свое воплощение в Проекте общей системы координат европейского частного права (Draft Common Frame of Reference, DCFR) <4>.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. N 367-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" // СЗ РФ. 2013. N 51. Ст. 6687.

<2> См., например: Маковская А.А. Добросовестность участников залоговых правоотношений и распределение рисков между ними // Основные проблемы частного права: Сб. ст. к юбилею доктора юрид. наук, проф. Александра Львовича Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. С. 139 и далее; Бевзенко Р.С. Добросовестность залогодержателя как основание приобретения права залога // Вестник ВАС РФ. 2012. N 8. С. 6 - 29; Морозов Д.Н. Проблемы защиты гражданских прав залогодержателя и добросовестного приобретателя предмета залога // Вестник ВАС РФ. 2007. N 12. С. 52 - 58; Он же. О возможности приобретения права залога от несобственника // Арбитражная практика. 2011. N 7. С. 36 - 39.

<3> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 26 июля 2011 г. N 2763/11, от 6 декабря 2011 г. N 9555/11.

<4> http://ec.europa.eu/justice/contract/files/european-private-law_en.pdf

Так, в DCFR содержится ст. IX.-2:108 под названием "Добросовестное приобретение обеспечения залогового типа" следующего содержания:

"(1) Даже если обеспечительный должник не имеет права или полномочия распоряжаться телесным имуществом, обеспечительный кредитор тем не менее приобретает обеспечительное право залогового типа на указанное имущество при условии, что:

(a) в момент, когда обеспечительное право должно быть создано, указанное имущество или оборотный документ на предъявителя, воплощающий право на него, находятся во владении обеспечительного должника либо указанное имущество, если требуется, зарегистрировано в международном или национальном реестре прав как принадлежащее обеспечительному должнику; и

(b) в момент, когда обеспечительное право должно быть создано, обеспечительный кредитор не знает и не может разумно предполагаться знающим, что обеспечительный должник не имеет права или полномочия на предоставление обеспечительного права в отношении указанного имущества.

(2) Для целей применения пункта (1)(b) обеспечительный кредитор, приобретающий обеспечительное право залогового типа, считается знающим, что обеспечительный должник не имеет права или правомочия предоставлять указанное обеспечительное право, если в отношении обременяемого имущества на имя обеспечительного должника по правилам раздела 3 главы 3 зарегистрировано обеспечительное право собственности.

(3) Невозможно добросовестное приобретение обеспечительного права залогового типа на имущество, которое было украдено у собственника или лица, владевшего имуществом для собственника".

Сравнение правил, предусмотренных ст. 1Х.-2:108 DCFR и п. 2 ст. 335 ГК РФ, позволяет прийти к выводу, что центральным моментом концепции о том, что возможно добросовестное приобретение не только права собственности, но и права залога, являются условия, при которых позитивное право предоставляет защиту лицу только лишь в силу его добросовестного поведения <1>.

--------------------------------

<1> Указанная защита выражается в сохранении у залогодержателя вещного права залога как возможности получения преимущественного удовлетворения из стоимости заложенного имущества, несмотря на то, что договор залога был заключен со стороны залогодателя несобственником и без его на то согласия.

Одним из таких условий следует считать обстоятельства выбытия имущества из владения действительного собственника и необходимость получения владения имуществом неуправомоченным залогодателем.