4. Рецепция римского частного права: понятие, варианты, роль и значение.

Обще гуманитарное понятие рецепции — процесс заимствовании каких-то социальных институтов, правил, постулатов одним обществом у другого.

Рецепция права — процесс заимствования каких-либо правовых моделей одним государством у другого и использование в своей правовой системе.

Рецепция понимается в узком и широком смысле.

В широком смысле — это процесс заимствования у другого государства «духа» права, основных принципов, идей аксиом построения правовых систем.

В узком смысле — Это правовой феномен.

Государство заимствует у другого суверена его правовые нормы или целые институты и вводит у себя на территории в качестве действующего права.

Рецепция делится на прямую и косвенную.

Прямая рецепция — это когда между государством заимствующего и тем, у которого заимствуют не проходит временного интервала

Косвенная рецепция — это когда между государством, заимствующим и тем у которого заимствуют, проходит значительный исторический этап.

Рецепция (от reception — «принятие») — восстановление действия (отбор, заимствование, переработка и усвоение) того, нормативного, идейно-теоретического содержания римского права, которое оказалось пригодным для регулирования новых отношений более высокой ступени общественного развития.

1 волна массовой рецепции — эпоха Возрождения.

2 волна массовой рецепции — новое время.

В последней четверти 19 века написаны замечательные произведения, монографии.

Предметом рецепции являлось римское частное право. Римское публичное право перестало существовать с падением Рима.

Рецепция римского права обусловливалась:

1.Высоким уровнем римского права — наличием в готовом виде ряда институтов, регулировавших отношения развитого товарооборота, четкостью и ясностью правовых норм. Римское классическое право во многом было свободно от национальной ограниченности, приобрело черты универсальности и почиталось как «общее, высшее, научное право»;

2.Недостатками местного, в основном обычного, права. Обычное право было архаично, содержало многочисленные пробелы, неясности, противоречия.

Причины рецепции римского права:

1.Римское право давало готовые формулы для юридического выражения производственных отношений развивающего товарного хозяйства;

2.Короли, находя в римском праве государственно-правовые положения, обосновывающие их претензии на абсолютную и неограниченную власть, использовали их в борьбе с церковью и феодальными сеньорами;

3.Повышение интереса к римскому праву в силу широкого обращения эпохи Возрождения к античному творческому наследству.

Рецепция римского права — это сложный, многоступенчатый процесс заимствования на основе отбора, затем переработки применительно к своим условиям, усвоение, когда чужое становится органической частью собственного права.

5. Обычное право (mores majorum, consuetudines) и правовой прецедент (judicatum) как источники римского права.

Обычное право – древнейшая форма образования римского права.

Обычное право – совокупность общеобязательных правил поведения, сложившихся в Древнем Риме в результате их неоднократного использования, санкционированных и защищаемых государством, но не зафиксированных в каком-либо формальном акте.

Если такие сложившиеся в практике правила поведения людей не получали признания и защиты от государственной власти, они оставались простыми обычаями (бытовыми); если обычаи признавались и защищались государством, они становились правовыми обычаями, составляли обычное право, а иногда даже воспринимались государственной властью, придающей им форму закона.

Обычное право – неписаное право (ius non scriptum), восходящее к обычаям первобытного общества.

Нормы обычного права:

1. mores maiorum – обычаи предков;

2. usus – обычная практика;

3. commentarii pontificum – обычаи, сложившиеся в практике жрецов;

4. commentarii magistratuum – обычаи, сложившиеся в практике магистратов;

5. consuetudo – обычай в императорский период. В императорский период обычай не должен был противоречить закону; обычай не мог отменять указание закона. «Долго принявшийся обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного закона» (Дигесты).

Значение обычаев:

– заменяли указания других, более определенных источников права, прежде всего законов;

– свидетельствовали о способе применения законов и других источников права в юридической практике.

Для признания обычая правовым, т. е. дающим основание для защиты судом, он должен был:

– выражать продолжительную правовую практику в пределах жизни более одного поколения;

– выражать однообразную практику;

– воплощать неотложную и разумную потребность именно в правовом регулировании ситуации, т. е. далеко не все обыкновения могли составить правовое требование обычая (например, не создавали такового обыкновение «давать на чай», разные принятые формы отчетности, обычаи делать подарки и т. п.). Специфика правового применения обычая – ссылающийся на обычай должен был сам доказывать факт его наличия.

Прецедент - это увековеченный принцип.

Под прецедентом принято понимать характер поведения субъекта (субъектов) права в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец поведения для других в аналогичных обстоятельствах. Правовой прецедент - это судебное решение по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах, и на которое нижестоящие суды обязаны опираться при решении подобных дел. (Учить) В России формально не является источником права. При этом, важно знать: де-факто, т.е. на практике, в РФ судебная практика является источником права.

Судебный прецедент является весьма распространенной формой права в современном мире. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. В отечественной науке судебный прецедент как источник права отрицался. Назначение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значимых дел. Иными словами, судебная практика рассматривалась как определенная идеология.

Этот источник права широко используется в англосаксонской системе права. Так, в Великобритании право создано королевскими Вестминстерскими судами, ибо общее право - это право судебной практики. Судебная практика в Великобритании и других государствах данной правовой семьи не только реализует право, но и создает норму права. Соответственно судьи исполняют роль субъектов правотворчества. Обязанность придерживаться норм права, уже содержащихся в общей части судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой. Судьи в государствах с общей системой права обязаны придерживаться решений, принятых их предшественниками.

Судебный прецедент - источник права, в наибольшей мере раскрывающий своеобразие англосаксонской правовой системы. Возникший в Англии и распространившийся в десятках стран мира, он повсеместно остается в основе своей английским, хотя, конечно, и отражает специфику местных условий и британской колониальной политики.