§ 2.7 Совершенствование правовой регламентации сделок с заинтересованностью

Фаґоутдннои И.Ш., Комментарий к Федеральному закону об акционерных обществах с изменениями и дополненнямі[./Под. ред. Г.С. Шапкиной. — 3-е издание, перераб. и доп.- М.: ЗАО «Юридический Дом

«Юстицннформ», 2002, С. 333.

по

В настоящей работе не раз высказывались предложения по поводу законодательных изменений в определенные нормы ФЗ «Об ООО». Однако в данном параграфе речь пойдет не просто о конкретных законодательных изменениях, а о совершенствовании всей системы регламентации норм о сделках с заинтересованностью.

Начнем с проблемы несовпадения формальной и фактической заинтересованности. В статье 45 ФЗ «Об АО» изложен ряд критериев, для определения заинтересованности лиц. Однако такие критерии не всегда позволяют достичь поставленной цели.

Довольно часто критерии заинтересованности относят к заинтересованным лицам тех, у кого на практике отсутствует фактический интерес в сделке. Возможна и обратная ситуация, когда критерии заинтересованности не позволяют оспорить сделку как сделку с заинтересованностью, когда фактически заинтересованный и повлиявший на ее условия субъект по формальным основаниям не подпадает под определение заинтересованного лица.

Данную проблему, в частности, отмечают такие авторы, как А.В. Габов¹⁸¹, СВ. Михайлов¹⁸² и М.В. Телюкина¹⁸³.

Так, СВ. Михайлов отмечает, что «закон определяет круг заинтересованных лиц на основании имеющихся отношений (связей) между управляющими общества и субъектом предполагаемой к заключению сделки или его управляющими. Речь идет не о фактической заинтересованности в заключении сделки..., а о заинтересованности, имеющей своим основанием определенные отношения, которым закон придает юридическое значение ... имущественные, родственные, договорные».¹⁸⁴

Подобной точки зрения придерживается и А.В. Габов. В своей монографии «Сделки с заинтересованностью в практике акционерных обществ: проблемы правового регулирования» А.В. Габов приводит интересный пример

¹⁸¹ Габов А.В., Указ. соч., С.66.

¹⁸² Михайлов СВ., Указ соч., С. 163.

¹⁸³ Телюкина, Указ. соч., Консультант-Плюс.

Ill

из судебной практики, который иллюстрирует проблему несовпадения фактической и формальной заинтересованности.¹⁸⁵

В данном судебном постановлении суд относительно заинтересованности члена совета директоров отмечает, что «... признает обоснованным довод ... об отсутствии личной заинтересованности директора...в совершении сделки, поскольку он является заинтересованным лицом не в силу какого-либо личного интереса, а по признакам заинтересованности, перечисленным в ст. 81 ФЗ «Об

1 Ой

акционерных обществах».

На мой взгляд, необходимо изменить систему норм о критериях заинтересованности таким образом, чтобы она позволяла признавать заинтересованными только тех лиц, которые фактически заинтересованы в совершении сделки, и исключала необходимость принятия решения о совершении сделки с заинтересованностью общим собранием или советом директоров, если определенные лица попадают в категорию заинтересованных только по формальным основаниям.

Так, М.В. Телюкина предлагает следующий вариант решения поставленной проблемы. Автор считает, что следует предоставить суду «возможность оценивать, в чьих интересах реально заключается сделка. Кроме того, нормы о сделках с заинтересованностью могут быть сформулированы посредством презумпций, а не посредством жесткой формальной регламентации, как это сделано сейчас».¹⁸⁷

Прежде всего, обратим внимание на свободу судебного усмотрения. На мой взгляд, предложение о предоставлении суду возможности оценивать является справедливым. Целесообразно внедрить в ФЗ «Об ООО» нормы о том, что за судом должна оставаться возможность оценивать действительную направленность сделки и возможную заинтересованность определенных субъектов. Однако этот механизм начинает реально работать только тогда, когда возникает спор в суде.

^ш Михайлов СВ., Указ. соч., С. 163.

¹⁸¹ Габов А.В., Указ. соч., С.66.

¹⁸⁶ Постановление ФАС ВВО от 5 октября 2001, № А82-26/01-Г/14, СПС Гарант.

112

Как представляется, значительно важнее разработать механизм решения поставленной проблемы на этапе принятия решения о заключении сделки, когда участники сделки оценивают данную сделку с точки зрения того, будет ли она сделкой с заинтересованностью для общества и будут ли конкретные лица заинтересованы в ее совершении.

Обратимся к анализу механизма презумпции. Положительным аспектом любого механизма презумпции является его гибкость. Данный механизм позволяет эффективно уйти от формализма императивных норм. Применительно к проблеме формализации критериев заинтересованности это потенциальное решение проблемы.

Однако в связи с применением механизма презумпции необходимо решить как минимум два принципиальных вопроса: как должна быть сформулирована презумпция и на ком лежит бремя опровержения данной презумпции?

Начнем с того, как следует сформулировать механизм презумпции для решения поставленной задачи. По моему мнению, для этой цели можно использовать как презумпцию заинтересованности, так и презумпцию незаинтересованности в зависимости от конкретной ситуации.

В частности, презумпцию заинтересованности следует использовать только в тех случаях, когда есть существенные основания полагать, что определенные субъекты могут в силу их участия в органах управления или существенного участия в уставном капитале общества оказывать реальное воздействие на формирования условий сделки и руководствоваться при этом не интересами общества, а собственными интересами.

Презумпцию незаинтересованности следует использовать во всех иных случаях.

Так, на мой взгляд, для введения механизма презумпций необходимо изложить пункт 1 статьи 45 ФЗ «Об ООО» в следующей редакции:

Телюкина M.B., Указ. соч., Консультант-Плюс.

113

«Сделки, в совершении которых имеется заинтересованность лица, не могут совершаться обществом без согласия общего собрания участников общества.

Член совета директоров (наблюдательного совета) общества, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, член коллегиального исполнительного органа общества или участник общества, имеющий совместно со своими аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества презюмируются заинтересованными в совершении обществом сделки, если они не докажут отсутствие фактической заинтересованности в сделке, и если их супруги, родители, братья, сестры и (или) их аффилированные лица: [далее следует перечень оснований заинтересованности, указанный в абзаце 4-6 пункта 1 статьи 45 ФЗ «Об

^ooo»i

Лица, указанные в абзаце втором настоящего пункта, если применительно к ним не выполняются условия, перечисленные в абзацах 3-6 настоящего пункта, а также любые иные лица презюмируются незаинтересованными в совершении обществом сделки до тех пор, пока субъектами, оспаривающими такую сделку, не будет доказана их фактическая заинтересованность.

В случае фактической заинтересованности лиц, указанных в абзаце седьмом настоящего пункта, в совершении обществом сделок, такие сделки не могут совершаться обществом без согласия общего собрания участников.

Для целей настоящей статьи под фактической

заинтересованностью лица следует понимать наличие у лица интереса в заключении сделки, который не совпадает с интересом общества, а также наличие реальной возможности данного лица оказать влияние на формирование обществом условий такой сделки.»

114

Презумпция заинтересованности позволит потенциальному

заинтересованному лицу и обществу на этапе заключения сделки проанализировать, является ли заинтересованность данного лица фактической. Анализ должен быть достаточно подробным, чтобы в случае возникновения спора указанная презумпция заинтересованности могла быть опровергнута в суде. Очевидно, что если фактическая заинтересованность отсутствует, то отсутствует и необходимость принимать решение о совершении сделки общим собранием участников или советом директоров.

Презумпция незаинтересованности позволяет предполагать определенные сделки не требующими специального решения общего собрания участников или совета директоров об их совершении. Однако если имеется фактическая заинтересованность какого-либо лица в совершении сделки, то решение о совершении такой сделки необходимо. Поэтому на этапе заключения сделки необходимо также убедиться в отсутствии конфликта интересов по поводу предполагаемой сделки. При этом в случае возникновении спора в суде сторона, оспаривающая сделку, должна будет доказать наличие фактического интереса у определенных субъектов отношений, который расходился с интересом общества и привел к негативным последствиям для общества.

Далее хотелось бы коснуться еще одной важной проблемы, которая имеет существенное значение для регулирования сделок с заинтересованностью. Это проблема связана с раскрытием информации о заинтересованности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 45 ФЗ «Об ООО» лица, указанные в абзаце первом пункта 1 статьи 45 ФЗ «Об ООО», должны доводить до сведения общего собрания участников общества определенную информацию, касающуюся их заинтересованности.

Это положение декларативно по своей природе, поскольку оно не устанавливает порядка исполнения данной обязанности, а также ответственности за ее неисполнение. Именно поэтому механизм раскрытия информации в настоящее время является неэффективной гарантией защиты интересов общества.

115

Однако в Великобритании механизм раскрытия информации широко и успешно используется для гарантии соблюдения интересов компании.

Прежде всего, нужно отметить, что директора несут фидуциарные обязанности (fiduciary duties) по отношению к компании, то есть обязанности действовать в исключительно интересах компании. Поэтому заключение сделки, в которой директор будет заинтересован, является ситуацией конфликта интересов и нарушением такой фидуциарной обязанности. Чтобы избежать ответственности за нарушение фидуциарной обязанности директор должен раскрыть информацию о своей заинтересованности и сделка должны быть одобрена участниками компании.

Статьей 317 Акта о компаниях Великобритании 1985 года¹⁸⁸ предусмотрен подробный порядок раскрытия информации директором о своей заинтересованности. В частности, данной статьей определен момент для раскрытия информации (на собрании, на котором впервые рассматривается вопрос о совершении сделки или на следующем собрании, начиная с которого директор признается заинтересованным).

Кроме того, в Акте о компаниях четко описан порядок раскрытия информации. Но самое основное это то, что в случае нарушения нормы о раскрытии установлена ответственность директора: директор подлежит уголовной ответственности в форме штрафа.

Следует также отметить, что нормы Акта о компаниях являются вспомогательными и вторичными по отношению к судебным прецедентам, действующим в Великобритании. Именно в судебных прецедентах сформулированы стандарты раскрытия информации (объем информации, подлежащей раскрытию), подход к ответственности (в частности, положения о том, что гражданская ответственность за нераскрытие информации не применима, но что гражданская ответственность применима за нарушение директором фидуциарной обязанности).

Companies Act 1985, Act to consolidate the greater part of the Companies Act) 1 March 1985.

116

На мой взгляд, следует внести в статью 45 ФЗ «Об ООО» нормы, которые конкретизируют порядок раскрытия информации, установят объем и сроки для раскрытия информации, а также установят ответственность за несоблюдение обязанности по раскрытию информации перед обществом. Представляется, что за нераскрытые информации также следует установить уголовную ответственность в форме штрафа.

117