§ 2.6 Процедура принятия решения о совершении сделок с заинтересованностью

Важным моментом применительно к регулированию сделок с заинтересованностью является порядок принятия решения об их совершении. В соответствии со статьей 45 ФЗ «Об ООО» принятие решения о совершении сделок с заинтересованностью осуществляется общим собранием участников. В случае наличия в обществе совета директоров решение о совершении определенных сделок с заинтересованностью принимается данным органом.

В данном параграфе речь пойдет о порядке принятия решения о совершении сделок с заинтересованностью указанными органами, а также о проблемах, которые могут возникать в связи с принятием решения о совершении сделок с заинтересованностью.

2.6.1 Принятие решения о совершении сделок с заинтересованностью общим собранием участников

В соответствии с пунктом 3 статьи 45 ФЗ «Об ООО» решение о совершении обществом сделки с заинтересованностью принимается общим

99 собрание участников общества большинством голосов от общего числа голосов всех участников общества, не заинтересованных в ее совершении. Таким образом, по общему правилу общее собрание участников принимает решение о совершении всех сделок с заинтересованностью.

Однако в соответствии с пунктом 7 статьи 45 ФЗ «Об ООО» в случае образования в обществе совета директоров вопрос о совершении сделок с заинтересованностью может быть отнесен по уставу к компетенции совета директоров (подробнее об это будет сказано ниже).¹⁶⁴ При этом в компетенции общего собрания участников останется вопрос о совершении сделок, сумма оплаты по которым или стоимость имущества, являющегося предметом которых, превышает два процента стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период.

Прежде всего, хотелось бы отметить следующее. Общим недостатком норм о сделках с заинтересованностью в ФЗ «Об ООО» (как впрочем, и крупных, о которых говорилось выше) является отсутствие требований к реквизитам решения о совершении такой сделки. В аналогичной норме пункта 6 статьи 83 ФЗ «Об АО» указано, что в таком решении должны быть указаны лицо (лица), являющиеся ее стороной, выгодоприобретателем, цена, предмет сделки и иные ее существенные условия. ¹⁶⁵

Как будет показано ниже, решение о совершении сделки с заинтересованностью может приниматься до ее совершения, кроме того, сделка с заинтересованностью может одобряться после ее совершения.¹⁶⁶ Как справедливо отмечает А.А. Маковская, применительно к акционерным обществам, для сделок, которые одобряются после их совершения, необходимо одобрять в полном объеме все включенные в них условия.¹⁶⁷

Подробнее о принятии советом директоров решения о совершении сделок, п совершении которых имеется заинтересованность, см. 2.6.2 настоящей работы.

^ifi5 Современная судебная практика не предъявляет требований к содержанию решения о заключении сделки с заинтересованностью. Например, Постановление ФАС ВВО от 23 июня 2006 № Al 1-8752/2005-К1-4/538. ^|66Подробнее см. §3.3 настоящей работы. ¹⁶⁷ Маковская А.А., Указ. соч., С. 97.

100

Что касается сделок, решение о совершении которых принимается до их совершения, то, на мой взгляд, любое решение об совершении сделки с заинтересованностью должно указывать на предмет сделки, стороны сделки (выгодоприобретатель по сделке), существенные условия сделки в смысле статьи 432 ГК РФ и цена сделки (если она не является существенным условием). Такой подход отражен в Законопроекте, который вводит норму, соответствующую норме пункта 6 статьи 83 ФЗ «Об АО».

При ином подходе теряется смысл в принятии решения о совершении сделки с заинтересованностью. Не оценив перечисленные выше условия, участники общества могут составить неверное представление о значении сделки для общества, о том, каким образом потенциальный конфликт интересов нашел отражение в условиях данной сделки.

Далее перейдем непосредственно к анализу процедуры принятия решения о совершении сделки. Решение принимается большинством от всех участников общества, не заинтересованных в совершении данной сделки. Как справедливо отмечает В.В. Залесский, такой подход призван «снизить или исключить негативное для интересов общества воздействие заинтересованности лиц, могущих оказать влияние на принятие решения о заключении сделки и определение ее условий».

Возникает вопрос, как быть, если при голосовании по вопросу о совершении сделки с заинтересованностью, участие в голосовании принимали заинтересованные участника общества. Представляется, что можно рассмотреть, по меньшей мере, два варианта такого участия. Так лицо, участвуя в голосовании, может голосовать по данному вопросу и его голос может учитываться для определения кворума и большинства для принятия соответствующего решения. Однако участник также может участвовать в собрании и с правом совещательного голоса, когда фактически для подсчета

Гражданское право России. Обшая часть: курс лекшін/Отв. Ред. О.Н. Садиков. Москва, Юристь, 2001, С. 211.

101 голосов его голос учитываться не будет, или же присутствовать на собрании, но не голосовать.

Рассмотрим первый случай. На основании буквального толкования пункта 3 статьи 45 ФЗ «Об ООО» можно сделать вывод, что голосование по вопросу о совершении сделки с заинтересованностью участников, которые заинтересованы в ее совершении, формально может повлечь дефект такого решения. Однако данные подход не представляется разумным и удовлетворяющим потребностям гражданского оборота.

На мой взгляд, в данной ситуации следует исходить из того, каким большинством принято решение о совершении сделки. Как справедливо отмечает А.В. Габов, «если решение считается принятым голосованием незаинтересованных лиц и при участии заинтересованных лиц, то голоса таких заинтересованных лиц просто не берутся в расчет. Если при участии в голосовании заинтересованных лиц количества голосов незаинтересованных

169

лиц не хватило для принятия решения, решение нельзя считать принятым».

Применительно ко второму случаю представляется верным подход М.Ю. Тихомирова, который допускает участие в общем собрании заинтересованных участников с правом совещательного голоса.¹⁷⁰ Подобной точки зрения придерживается и А.В. Габов, который не считает, что участие в собрании заинтересованных лиц, которые не голосуют, может повлечь нарушение закона.¹⁷¹

Теперь обратимся к вопросам, связанным с принятием общим собранием участников решения о совершении сделок, сумма оплаты по которым или стоимость имущества, являющегося предметом которых, превышает два процента стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период.

Прежде всего, хотелось бы отметить, что в качестве общей нормы положения о двухпроцентном пороге согласуются с концепцией общества с

^ш Габов А.В., Указ. соч., С. 194.

"° Тихомиров М.Ю., Указ. соч., С. 237.

¹⁷¹ Габов А.В., Указ. соч., С. 199.

102 ограниченной ответственностью как объединения лиц. Дело в том, что рассматриваемая норма предполагает, что общее собрание участников принимает решение о совершении большинства из множества потенциальных сделок с заинтересованностью. Это обеспечивает существенную вовлеченность участников в процесс принятия решения о совершении сделок с заинтересованностью.

Однако норма о двухпроцентном пороге сформулирована императивно, и не дает возможности каким-либо образом менять данный порог. На мой взгляд, имеет смысл внести в статью 45 ФЗ «Об ООО» изменения, в соответствии с которыми участники общества могут в уставе определить иной порог, наиболее оптимальный для конкретного общества.

Далее рассмотрим, как реализуется на практике норма о принятии общим собранием участников решения о совершении сделок с заинтересованностью, сумма оплаты по которым или стоимость имущества, являющегося предметом которых, превышает два процента стоимости имущества общества. Следует обратить внимание на то, что вопрос о совершении такой категории сделок с заинтересованностью является исключительной компетенцией общего собрания участников. Чтобы понять, какой орган управления общества должен принимать решение о совершении сделки, необходимо сопоставить сумму оплаты по сделке или стоимость предмета сделки с балансовой стоимостью имущества общества на последнюю отчетную дату.

Возникает вопрос, на какой момент следует учитывать балансовую стоимость имущества общества: следует ли принимать во внимание балансовую стоимость имущества общества на последний отчетный период, предшествующий принятию решения о совершении сделки или ее заключению. Как будет показано ниже, решение о совершении сделки с заинтересованностью может приниматься до ее совершения, кроме того, сделка с заинтересованностью может быть одобрена после ее совершения. Поэтому, необходимо рассмотреть два подхода к решению данной проблемы в

103 зависимости от момента принятия решения о ее совершении или момента одобрения.

Подробный анализ данного вопроса изложен в §1.5 настоящее работы применительно к крупным сделкам. Вывод для сделок с заинтересованностью будет аналогичным. Для целей предварительного решения о совершении сделок с заинтересованностью разумно исходить из балансовой стоимости имущества за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении сделки с заинтересованностью. Для целей последующего одобрения сделок с заинтересованностью следует руководствоваться балансовой стоимостью имущества за последний отчетный период, предшествующий дню совершения сделки.

Далее хотелось бы обратить внимание на следующую проблему. В пункте 7 статьи 45 ФЗ «Об ООО» законодатель использует формулировку «стоимость предмета сделки». «Анализ термина «предмет сделки» показывает, что он не имеет единого понимания не только в законе, но и в судебной практике, но и в теории».¹⁷²

Законодательно определение понятие предмета сделки отсутствует, хотя ГК РФ часто им оперирует, нередко используя его как синоним понятия «объект сделки». Исследования понятия «предмет сделки» не является целью настоящей работы. Остановимся на основном моменте дискуссии. В научной литературе существует масса подходов к определению предмета сделки. Два основных подхода определяют предмет сделки либо как один из видов объектов гражданских прав , указанных в статье 128 ГК РФ, так, в частности считает Н.Д. Егоров, либо как действия сторон по сделке, как полагает В.В. Витрянский.¹⁷⁴

Представляется, что для целей регулирования сделок с заинтересованностью следует руководствоваться именно первым подходом, то

¹⁷² Габов Л.В., Указ. соч., С. 216.

¹⁷³ Гражданское право: Учеб.; В Зт. Т. 1.-6-е изд., перераб. И доп./Егоров Н.Д., Елисеев И.В. и др.; Отв. Ред. Сергеев Л.П., Толсто» Ю.К. - М: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004, С. 588.

¹⁷⁴ Брагинский М.И., Витрянский В.В., Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества, Изд. 2, стереотипное, М.: Статут, 2000, С. 22.

104 есть определять предмет сделки как один из возможных объектов гражданских прав.

Далее следует отметить, что ФЗ «Об ООО», в отличие от соответствующих норм статьи 83 ФЗ «Об АО», не содержит норм о возможности принятия решения о совершении сделок с заинтересованностью, которое распространяется на сделки, которые могут быть совершены в будущем. Однако, на мой взгляд, существует практическая необходимость во введении соответствующих норм в ФЗ «Об ООО».

В Законопроекте предлагается ввести следующую норму. «Общее собрание участников общества может принять решение о совершении сделки (сделок) между обществом и заинтересованным лицом, которая может быть совершена в будущем в процессе осуществления обществом его обычной хозяйственной деятельности.¹⁷⁵ При этом в решении общего собрания участников должна быть также указана предельная сумма (сделок), на которую может быть совершена такая сделка. Указанное решение имеет силу до следующего очередного общего собрания участников.»

Данное положение Законопроекта представляется, безусловно, полезным. Поскольку каждая сделка с заинтересованностью требует решения о ее совершении, то смысл данного положения состоит в допустимости принятия общим собранием решения о совершении «сразу целой группы сделок с заинтересованностью, которые могут быть заключены обществом».¹⁷⁶ Тем самым у обществ возникнет возможность принимать решение о совершении планируемых групп сделок на будущее, чтобы избежать необходимости принятия решения об их совершении в каждом конкретном случае. Однако данная норма может вызвать ряд проблем на практике, которые разумно устранить до принятия Законопроекта.

Прежде всего, в Законопроекте не описаны подробно требования к реквизитам решения о совершении сделок с заинтересованностью на будущее.

О понятии обычной хозяйственной деятельности см. § 3.1 настоящей работы. Маковская А.А., Указ. соч., С. 99.

105 В частности, на мой взгляд, необходимо в таких решениях указывать все реквизиты, которые выше предлагалось указывать для целей принятия решения о совершении сделок с заинтересованностью в обычном порядке. Сложность может возникнуть с определением существенных условий сделки. В данном случае, как представляется, следует указывать существенные условия с той степенью детальности, с которой их можно определить на момент принятия решения о совершении сделки. При более либеральном подходе к определению реквизитов решения о совершении сделки теряется смысл данного решения, так как не ясны условия сделок, решение о совершении которых принимается.

Далее из данной нормы не ясно, можно ли принять решение о совершении в будущем только тех сделок, вопрос о совершении которых входит в компетенцию общего собрания участников, или же общее собрание может принять решение и в отношении тех сделок, вопрос о совершении которых в обычной ситуации входит в компетенцию совета директоров. Наиболее приемлемым представляется второй вариант толкования.

Кроме того, данная норма не дает четкого представления о том, в отношении каких именно сделок можно принимать решение о совершении их в будущем. В соответствии с буквальным толкование под этими сделками следует понимать исключительно сделки между обществом и самим заинтересованным лицом. Возникает вопрос, а можно ли принимать соответствующее решение в отношении иных сделок с заинтересованностью, стороной по которым не будет заинтересованное лицо. Как представляется, в данном случае норма должна распространяться и на сделки с иными контрагентами, помимо непосредственно заинтересованных лиц.

Интересно, что в аналогичном случае, возникающем при применении нормы части 2 пункта 6 статьи'83 ФЗ «Об АО», ВАС РФ в п.35 Постановления № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального Закона «Об Акционерных Обществах»¹⁷⁷ указал, что «положения пункта 6 статьи 83 Закона

Постановление Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003, № 19, «О некоторых вопросах применения Федерального Закона «Об Акционерных Обществах», Вестник ВАС, №1,2004. Далее «Постановление № 19».

106 об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, распространяются на сделки, заключаемые обществом с заинтересованным лицом либо с иными юридическими лицами, указанными в части 2 пункта 1 статьи 81 Закона».

Итак, на мой взгляд, изменения в статью 45 ФЗ «Об ООО» следует сформулировать следующим образом: «Общее собрание участников общества может принять решение о совершении сделки (сделок), в совершении которой имеется заинтересованность и которая может быть совершена в будущем в процессе осуществления обществом его обычной хозяйственной деятельности.¹⁷⁸ При этом в решении общего собрания участников должны быть указаны предмет сделки, стороны сделки (выгодоприобретатель по сделке), существенные условия сделки (в той степени, в которой их можно определить на момент принятия решения о совершении сделки (сделок) и предельная сумма, на которую может быть совершена такая сделка (сделки). Указанное решение имеет силу до следующего очередного общего собрания участников.»