Тема 2. Источники гражданского права

1. Конституция ст.71. Она говорит о том, что гражданское регулирование относится к ведению федерации (это уровень федерального законодателя). Однако, регулирование частно-правовых отношений зачастую законодательствами относится к региональному уровню (уровню субъектов). В К РФ говорится, что жилищное законодательство, земельное, водное и пр. относится к совместному ведению РФ и ее субъектов. Здесь начинаются проблемы. Регулирование этих отношений (н-р отношения по поводу пользования жилым помещением, пользования земельными участками и т.д) может затрагивать имущественные отношения равных субъектов (гражданско-правовые отношения). Получается, что региональный законодатель вторгается в сферу действия ГП. Вопрос о разрешении этой коллизии является сложным. Теоретически ответ простой - т.к мы имеем дело с отношениями имущественными, теми отношениями, которые касаются равных субъектов, стало быть это отношения гражданско-правовые, и они относятся к федеральному уровню. Однако, нет однозначного подхода к этому вопросу даже на уровне теории ГП, потому что даже если мы говорим о равных отношениях субъектов (отношения эти касаются земельных, водных вопросов и т.д), то в силу указания Конституции, такие вопросы могут разрешаться и на уровне субъектов. Как разграничить жилищное законодательство и гражданское? (если обратиться к жилищному кодексу, он говорит о том, что к сфере его регулирования относится предоставление социального жилья, вопросы пользования жилым помещением (н-р, до какого часа можно сверлить стену). Можно ли на уровне субъекта запретить ремонтные работы после 18.00 и в выходные дни? Вроде это отношения равные (отношения двух собственников соседней недвижимости). Но, тем не менее субъект своим Законом запрещает проводить после 11 вечера ремонтные работы и по выходным, и это является нарушением общего правила). Да, в некоторых случаях ФЗ прямо делегирует субъектам какие-то законодательные полномочия (н-р, на уровень муниципалитетов отдан вопрос об установлении минимальных размеров судебных участков, которые могут принадлежать на праве собственности физическим или юр.лицам). А вот если такого указания нет, то формально мы должны прийти к выводу о том, что если мы имеем дело с отношениями равных субъектов, то такое регулирование на уровне ниже федерального недопустимо. Общее правило: гражданское законодательство - это федеральный уровень (это важное правило, т.к сделки, совершаемые в противоречие с местным региональным Законом, не могут быть признаны недействительными). Любые гражданско-правовые последствия могут наступать только в связи с нормативными актами, принятыми на федеральном уровне (если сделка не соответствует региональному Закону, она никогда не может быть признана недействительной).

2. Взаимосвязь федерального Закона и международного права (ст.7 ГК). В первом пункте она повторяет сказанное в К РФ (о том, что международные договоры, общепризнанные принципы и нормы международного права являются частью правовой системы РФ). Здесь есть две группы норм: международные договоры (договоры, ратифицированные РФ) и общепризнанные принципы и нормы (признаются без ратификации). Международные договоры, в соответствии с К РФ, имеют приоритет над нашим Законом. Но, как принято считать, не над К РФ (К РФ имеет приоритет по отношению к международному договору).

3. Сложным является соотношение ГК и других Законов, которые регулируют частно-правовые отношения. В соответствии с ГК гражданское законодательство разделено на две части:

• _{прежде всего, это} ГК;

• _{вторая часть -} Законы, принятые в соответствии с ним.

При этом, нормы ГП, которые содержатся в других Законах, помимо ГК, должны соответствовать ГК. Здесь возникает интересный вопрос: что произойдет, если Закон (не ГК) предусматривает правила иные, нежели кодекс (ГК)? В К РФ ничего не говорится по поводу соотношения кодексов и не кодифицированных актов. К РФ знает два уровня ФЗ: ФКЗ и ФЗ. ГК относится просто к федеральным Законам (стало быть, с точки зрения К РФ, ГК юридически равен Закону (н-р) "Об АО", "О рынке ценных бумаг" и пр.) Как же понимать выражение ГК, о том, что другие ФЗ, которые регулируют гражданские отношения, должны соответствовать ГК? При том, что в самом ГК этой фразой ограничивается все это коллизионное регулирование (потому что если мы возьмем, н-р, Трудовой кодекс, то там более четко написано, что в случае несоответствия трудового кодекса и других Законов, должны применяться нормы кодекса. Но в ГК такого положения нет). Кому мы должны отдать приоритет, если ГК говорит одно, а Закон о рынке ценных бумаг говорит совершенно иное? Мы здесь сталкиваемся с коллизией двух вроде бы формально равных НПА, относящихся к ФЗ: можем ли мы отдать приоритет Закону кодифицированному или нет? Ответ на этот вопрос был дан в 2004 году, когда КС рассматривал запрос группы депутатов Гос.думы по поводу аналогичной нормы УПК. УК и УПК также содержат такую коллизионную оговорку, что соответствующие акты федерального регулирования должны соответствовать УК и УПК. КС сказал, что вроде бы как и Кодекс, и другой ФЗ, формально юридически равны, но кодифицированный акт равнее других. Поэтому, если мы имеем дело с коллизией кодекса и рядового ФЗ, то приоритет должен отдаваться кодексу (но только в сфере его регулирования). ГК содержит в себе не только нормы, которые регулируют собственно гражданские правоотношения, т.е отношения равных субъектов (есть и публично-правовые нормы (н-р, касающиеся регистрации юр.лиц)). В том, что касается регулирования отношения равных субъектов, ГК будет иметь приоритет над другими Законами. Но совершенно иначе будет решаться вопрос о разрешении коллизии между ГК и ФЗ, если это касается отношений публично-правовых (в т.ч и процессуальных). Это Постановление КС 13-П 2004 г. Т.о, коллизия между ГК и другим ФЗ в части регулирования гражданских отношений разрешается в пользу ГК.

А что, если мы имеем дело с коллизией просто двух ФЗ? Ведь по поводу отношений двух равных субъектов могут приниматься не только нормы ГК, но и нормы ФЗ. Ответ: есть два правила разрешения коллизии двух равных норм:

• _{правило о} приоритете специального закона над общим законом

• _{правило о} приоритете позднейшего закона над более ранним

Но где эти правила содержатся? Можно сослаться на судебную практику, которая закрепила возможность применения соответствующих коллизионных решений (н-р Постановление ВС РФ за 2008 г. Оно зафиксировано в Обзоре судебной практики за 1 квартал 2008 г. (сборник, издаваемый ВС, где ВС собирает наиболее весомые решения, на которые должны ориентироваться нижестоящие суды). Самое общее правило о разрешении коллизии содержится в Определении по делу 61Г081. Там закрепляется, что более поздний Закон имеет приоритет перед более ранним и специальный Закон бьет общий Закон). Представим ситуацию, когда более ранний Закон - специальный, а более поздний - общий. Чему мы должны отдать приоритет? Между двумя этими правилами разрешения коллизии тоже есть соотношение приоритета. На первом месте стоит правило, что специальный Закон бьет общий (т.е если есть некоторое специальное правило, то даже поздний общий Закон не отменяет специальное). Это правило содержится в Определении КС 1999 г. 211-О.

Правило о том, что последующий Закон отменяет предыдущий, причем последующий Закон отменяет предыдущий, даже если специального указания на это в нем нету (т.е даже если не содержится оговорки, что "отменяются все предыдущие нормы по этому вопросу", то все равно сам факт принятия последующего Закона по тому же вопросу отменяет предшествующее регулирование) содержится в Постановлении КС #9-П 2001 г. и Постановлении КС #13-П 2004 г.

Но, если речь идет о темпоральном (временнОм) соотношении Закона, то здесь все понятно примерно. Но со специальным Законом могут возникнуть проблемы (не всегда можно понять, какой Закон будет являться специальным, а какой общим).

Итак, самое общее правило: сначала идет ГК (как кодифицированный акт), затем специальный Закон, затем Закон позднейший (это касается коллизий нормативных актов одного уровня, федерального).

4. Но помимо ФЗ сфера гражданских правоотношений регулируется еще и подзаконными НПА, опять таки федерального уровня (любое нормотворчество только федеральное: будь то Закон, будь то подзаконный акт - это уровень федерации). Прежде всего, это

• _{указы Президента} (они также могут регулировать гражданско-правовые отношения. Это очень редкий случай, но бывает (был известный прецедент, когда указом Ельцина попытались ввести систему трастов. И как бы мы не относились к этому, это был указ Президента). Единственное требование к указу Президента, которое предъявляется ГК - эти указы не должны противоречить ГК и иным Законам (указ Президента - все же подзаконный акт).

• _{Постановления Правительства} - тоже не должны противоречить ГК и другому Закону. Но здесь есть принципиальное различие между Постановлениями Правительства и указами Президента: указы Президента условно могут закрывать дырки гражданского регулирования (если Закон что-то не урегулировал, то Президент может просто принять указ, которые эти отношения урегулируют), а вот Постановления Правительства могут приниматься только в случае указания Закона (т.е Правительство не обладает свободой нормотворчества, как Президент). Подзаконное регулирование на уровне Правительства возможно только по указанию Закона или по указанию Президента. Однако, роль постановлений Правительства в гражданском регулировании достаточно высока, т.к Закон - это всегда достаточно абстрактный уровень нормативности (Закон никогда не прописывает формы договора и пр. Регулирование таких частных вопросов идет на откуп Правительства и Правительство часто такие нормы принимает). Если такое Постановление принимается во исполнение указания закона (указания Президента), стало быть, оно имеет характер источника ГП. И стало быть, если заключенный договор указаниям этого Постановления не соответствует, значит этот договор будет недействительным.

• _{Есть еще один уровень подзаконного нормотворчества -} нижестоящий уровень исполнительной власти (министерства и другие федеральные органы исполнительной власти). Они также могут принимать акты, которые являются источниками ГП. Но это также является делегированным нормотворчеством (только если им прямо это предписывается. Инициативно гражданско-правовые нормы никто принять не может).

Т.о на уровне федерального законодательства выделяются следующие источники ГП:

• _{уровень федеральных Законов}

• _{уровень Президента}

• _{уровень Правительства}

• _{нижестоящие исполнительные органы.}

Все это является источниками ГП.

Как эти источники действуют? Ст.4 ГК говорит об их действии во времени. Общее правило простое: все эти акты не имеют обратной силы (отношения, возникшие до их появления, не подлежат пересмотру) и распространяются только на те отношения, которые возникают только после вступления их в силу. При этом, К РФ говорит, что Законы, которые отягчают ответственность, не имеют обратной силы. Однако, в ГП устанавливается более широкий принцип: здесь любое действие не имеет обратной силы (не подлежит пересмотру по новому Закону). Хотя, такая обратная сила может быть придана источникам ГП, но только Законом (соответственно, ни указ Президента, ни постановление Правительства не может в себе же содержать указания на то, что оно имеет обратную силу. По этому вопросу есть масса решений КС, суть которых сводится к тому, что даже если Постановление Правительства содержит некоторое регулирование более льготное (выгодное) для участников гражданского оборота, оно все равно не имеет обратной силы просто в силу того, что оно более льготное (все равно действует общий принцип)). И только ФЗ своим специальным и недвусмысленным указанием может опрокинуть действие нормативного акта в прошлое. Насколько бы выгодным не было новое регулирование для участников гражданского оборота, оно, в силу этого обстоятельства, не получает обратной силы. При этом законодатель может его не делать (он не связан никакими правилами по этому поводу. Даже если это новое льготное регулирование не обращено к отношениям, возникшим до его появления, то это не будет противоречить К РФ, потому что К РФ устанавливает действие Закона на будущие отношения).

Есть еще одно правило, касающееся действия во времени источников ГП (Постановление КС 20-П от 2011 г., в соответствии с которым любое регулирование, которое ухудшает положение граждан, не допускается, противоречит К РФ и не имеет обратной силы (в то же время улучшение может быть, но законодатель не обязан его устанавливать по отношению к прошлым отношениям).

Однако в ГП часто бывают такие ситуации, когда то или иное гражданское правоотношение может длиться сколько угодно долго (н-р был заключен договор аренды в 1965 г. (на тот момент действовал ГК РСФСР). В 1996 г. вступает в силу особенная часть ГК, которая регулирует отношение аренды. Какой ГК мы должны применять к отношениям сторон этого договора? Общее правило: применяется тот Закон, который действовал на момент возникновения прав и обязанностей. И только те права и обязанности, которые возникнут после принятия нового Закона, подпадут под его действие. Разумеется, эта норма действует прежде всего в сфере договорных отношений, и она развивается в ст.422 ГК, которая посвящена взаимоотношению договора и Закона (ст.422 ГК прямо устанавливает, что если стороны заключили договор во время действия старого Закона, то они будут подчиняться правилам старого Закона. И только если в развитии их отношений будут возникать новые права и обязанности, они будут подчинены Закону новому).

Но как же понять, какие отношения новые, какие старые? (пример: договор социального найма жилого помещения. Ранее действовавший ЖК РСФСР 1982 г. предусматривал следующую ситуацию: супруги проживают по договору социального найма в квартире, далее разводятся и по ГК РСФСР они могли заключить отдельные договоры социального найма (каждый в отношении какой-то комнаты в этой квартире). А новый ЖК этого не позволяет (прямо установлено, что это не допускается). Возникает вопрос: если договор социального найма был заключен в 1985 г., а супруги развелись в 2010 г. (уже после вступления в силу нового ЖК), то правила какого Закона должны распространяться на их отношения? Старые ли это отношения, или новые? Судебная практика исходит из того, что здесь должен применяться новый жилищный кодекс, хотя формально это неправильно. Новые жилищные отношения - это те отношения, которые возникают в силу какого-то юр.факта, который сказывается именно на тех отношениях, которые из договора возникают. Сам по себе развод с этой точки зрения таким юр.фактом не является, и по большому счету, те отношения по договору социального найма, которые возникли в соответствии со старым ЖК, должны регулироваться старым ЖК. Но судебная практика совершенно однозначно исходит из того, что это какие-то новые отношения. Объясняется это тем, что новизна отношений заключается в том, что эти отношения заключаются в требовании изменения договора найма (т.е если бы они потребовали эти изменения по старому Закону, то это были бы старые отношения). Но они потребовали изменения договора найма в период действия нового Закона, значит это отношения новые. Но формально это не верно.) Вопрос определения где новые отношения, а где старые очень непростой, и доказать суду, что это старые отношения, мол мое право потребовать изменение договора найма основывается на старом Законе и вытекает из старого договора, достаточно не просто. Что такое новые отношения, которые возникли после изменения Закона? Понятно, что прежде всего это отношения, которые основываются на некой совокупности юр.значимых обстоятельств (основание - действующий договор и, кроме того, это новое обстоятельство, возникающее в период действия нового законодательства). Если такие условия совпадают, и новый договор - какое-то новое обстоятельство, из которого вытекают права и обязанности, тогда должен применяться новый Закон. Если этого условия нет, применяем Закон старый.

Кроме того, нормы ГП бывают диспозитивными и императивными. Имеет ли значение - какова новая норма: диспозитивная или императивная? (насколько обязательна для сторон договора диспозитивная норма нового Закона? Ранее действовавший Закон устанавливал одно право, пусть даже диспозитивно, стороны его избрали, или не избрали, а затем новым Законом введена другая диспозитивная норма. Чем руководствоваться? Разумеется, если стороны как по старому, так и по новому Закону ничего не предусмотрели, отдав регулирование своих отношений на усмотрение диспозитивной нормы, то принятие диспозитивной нормы будет применяться к новым отношениям, потому что стороны прямо не предусмотрели другого. Но если они на основании старой нормы избрали какое-то регулирование, отличное от диспозитивной нормы, новая диспозитивная норма на них действовать не будет (потому что она диспозитивная), а императивная будет.

Абсолютное действие имеет только императивная норма, а если норма диспозитивная, то нужно разбираться (т.е если отношения сторон урегулированы договором, где прописаны их права и обязанности, урегулированные диспозитивной нормой, то новая диспозитивная норма для них не важна (они эти отношения урегулировали сами раньше)).

Можно ли придать обратное действие не Закону, а иному подзаконному нормативному акту? Закон ничего не говорит по этому вопросу. Да, он говорит, что только Закон имеет силу придать чему-то обратную силу (но он не говорит, чему эту обратную силу можно придать). Можно ли Законом распространить действие Постановления Правительства на прошлое время? Судебная практика по этому вопросу исходит из того, что нет, нельзя (обратная сила возможна только для Закона). Но, это правило не действует для такого источника ГП, как судебный прецедент (судебное решение (прецедентное решение) может быть обращено в прошлое).

Что произойдет в том случае, если по какому-то вопросу нет регулирования (ни Законом, ни подзаконным нормативным актом?) Два правила: применение аналогии Закона и аналогии права (ст.6).

Подавляющее большинство случаев (99% тех ситуаций, когда какая-то ситуация не урегулирована) закрывается правилом аналогии Закона (применение аналогии Закона - обыденность ГП). Когда применяется аналогия Закона? Когда соответствующие отношения не урегулированы собственно источниками ГП, не урегулированы Законом или их вообще нельзя урегулировать Законом, нет какого-либо обычая, который может быть применен (создается правовой вакуум), то суд не может отказать в разрешении этого спора. Он должен применить то регулирование, которое относится к сходным отношениям. Аналогия Закона должна пониматься достаточно узко (речь идет именно о нормативно-правовом регулировании. Судебные решения, даже носящие прецедентный характер, по аналогии Закона не применяются (даже если есть судебное решение высшей судебной инстанции, которое некое сходное отношение регулирует, суд, рассматривающий конкретное дело, это судебное решение по аналогии Закона применить не может)).

Гораздо реже бывает ситуация, когда суд сталкивается с ситуацией, когда нет даже гражданского законодательства, посвященного сходным ситуациям (когда невозможно применение аналогии Закона). Тогда суд должен обратиться к принципам гражданского законодательства и, исходя из этих принципов, а также требований разумности, добросовестности и справедливости, должен сформулировать некое правило, исходя из общих начал, не опираясь на какую-то схожую норму. Это и есть аналогия права. Аналогия права встречается крайне редко (последний пример: ВАС применял аналогию права к отношениям, которые возникают, когда добросовестный приобретатель приобретает движимое заложенное имущество (лицо покупает автомобиль в автосалоне, а этот автомобиль оказывается заложенным банку. Возникал вопрос: он приобретает это авто заложенным или нет? Можно ли обратить взыскание на этот автомобиль, если лицо не знало, что автомобиль был заложен? Судебная практика судов общей юрисдикции шла по пути формальному и говорила "да, можно обращать взыскание", потому что Закон никакого изъятия из этого правила не устанавливает (залог - это некое абсолютное обременение, которое следует за предметом залога, и кто бы не купил предмет залога, он все равно заложен) А ВАС сказал, что так нельзя, и именно исходя из аналогии права и из требований разумности, справедливости и добросовестности сформулировал новое регулирование в этой части, сказав, что если приобретатель не знал и не должен был знать о наличии залога, залог сбрасывается). Сейчас это правило закреплено на уровне Закона).

Действие по кругу лиц и территориально. Общее правило: действие Закона на территории РФ в отношении тех лиц, которые на этой территории пребывают. Однако, это правило знает массу исключений (особенность гражданского законодательства заключается в том, что оно позволяет применять на территории РФ и в отношении иностранных граждан, пребывающих на территории РФ, иностранное право и напротив - российское гражданское право может применяться на территории иностранных государств). Пример: если речь идет об определении дееспособности физического и юр.лица, то их дееспособность будет определяться их личным Законом, т.е Законом того государства, где данные лица проживают). Вещные права на такие по нашему праву движимые вещи, как морские суда или космические объекты определяются также по праву той страны, где эти объекты зарегистрированы. Самый распространенный пример: возможность сторон договора выбрать право. Если договор имеет иностранный элемент, то стороны могут выбрать право другой страны, применяемое к их отношениям, даже если обе стороны находятся на территории РФ. И наоборот, две стороны, находящиеся в другой стране, могут выбрать применение Российского права (дело Березовский против Абрамовича (Лондонский суд применял Российское право)).

Обычай, как источник права. Здесь изменилось гражданское регулирование. Раньше речь шла об обычаях делового оборота (обычаи в сфере предпринимательской деятельности). Сейчас, действие этого правила расширено (не только обычаи делового оборота, но и любой иной деятельности). Мы применяем обычай, когда отношения сторон не урегулированы ни Законом, ни подзаконным нормативным актом, ни договором. Если такого регулирования нет, но есть обычай, то мы применяем его. При этом, этот обычай может быть местным; может распространяться на всю территорию страны; международный обычай. Сторона должна применить обычай независимо от того, зафиксирован ли этот обычай или нет. Другое дело, что та сторона, которая ссылается на обычаи, должна доказать его наличие. Местные обычаи или даже на уровне страны - достаточно редко, но международные обычаи - применяются достаточно часто. Фиксация самого факта наличия обычаев и фиксация содержания этих обычаев отнесена к компетенции торгово-промышленной палаты (но это не значит, что если какой-то обычай торгово-промышленной палатой не зафиксирован, то его нет. Это означает лишь то, что если он зафиксирован, то он точно есть. Но можно доказывать, что в деревне N сложился обычай, в соответствии с которым и должно быть разрешено дело (н-р, по разделу земельного участка)). Такие обычаи нередко подвергаются кодификации. Есть известный свод международных обычаев ("Инкотермс" - правила толкования международных торговых терминов; также зафиксирован торгово-промышленной палатой). Пример: поселочная торгово-промышленная палата зафиксировала какой-то местный обычай. Вы заключаете договор на уровне Новгородской области по поводу купли-продажи земельного участка. И если вы в этом договоре ссылаетесь на то, что ваши отношения регулируются этим сводом, то это уже не обычай, а договорное условие, потому что вы прямо включили в ваш договор ссылку на некий текст. А вот если вы не сослались, но теоретически этот обычай существует, то тогда его применение будет осуществляться именно в соответствии с правилами применения обычая (необходимо будет доказывать наличие этого обычая и его содержание).

Прецедент в Российском праве, как источник права (судейское правотворчество). Являются ли позиции судов источником права в нашем праве? Вопрос спорный. Судебные решения, выносимые высшими судами, безусловно значимы для правоприменителя, в особенности для нижестоящих судов (решения высших судов оказывают влияние на судебную практику). Суды, как профессионалы, знающие право, могут восполнить пробелы, которые Законом не урегулированы, быстрее и лучше, чем это сделает законодатель. С другой стороны, суды зачастую перегибают палку и занимаются правотворчеством не там, где существует пробел, или не там, где существует неясность нормы, которую нужно истолковать. Норма может быть ясной и недвусмысленной, но суд может признать ее неправильной (она может ему не понравится). И зачастую суды пересматривают прямое и недвусмысленное указание Закона (пример: Пленум ВС по делам о наследстве (2012 г.), где ВС указал, в пользу кого наследник может оказываться от наследства. Там ВС прямо пересмотрел указание Закона и поменял собственную практику на обратную. Он не занимался толкованием Закона, а просто переменил законодательное регулирование). Допустимо это или нет? Можно ли допускать суды до изменения смысла Закона по своему желанию и усмотрению? Мы допускаем возможность более справедливого регулирования, но жертвуем при этом определенностью Закона (вся практика ориентировалась на определенную норму и вдруг ВС поменял ее смысл на обратную). Насколько это оправдано? Должны ли мы считать прецедент источником ГП (нужно ли нам вводить прецедент в качестве источника права или нет?) Дискуссия 2010 г. - председатель ВАС выступал с "Речью о прецеденте". Иванов отстаивал то, что прецедент должен являться источником права. В ответ на эту речь породился шквал критики, общий смысл которого сводится к тому, что заявление о необходимости введения прецедента в российское право свидетельствует о деградации Отечественной правовой системы. Призывы к введению предецентного права, относящиеся к континентальной правовой системе, с исторической точки зрения - это призывы вернуться назад в эпоху феодализма и колониальной зависимости. Но, это не так.

Российское гражданское право всегда признавало прецедент в качестве источника права (может быть был короткий период времени, когда советская теория права теоретически не считала прецедент источником, хотя фактически признавала его таковым). Но весь остальной период, начиная с Ивана 4 - это признание прецедента в качестве источника. Судебник 1550, Соборное уложение 1649 г. (указывается, что если какая-то ситуация не разрешается на основании норм соответствующего Судебника/Уложения, это дело разрешается судом и его решение вписывается в этот Судебник). Иногда судебная практика могла преодолевать и прямое указание Закона (в 17 веке Соловетский монастырь судился с местным землевладельцем. Монастырь возражал против исковых требований, заявляя, что сделка не была совершена в соответствии с требованиями, которые предъявлял Закон. Монастырь возражает против требований (сделка совершена не в соответствии с Законом), а суд все равно удовлетворяет иск истца и говорит "мало ли, что в Законе написано, практика судебная идет иначе"). В 18 веке еще больше усиляется роль прецедента (Сенат (высшая судебная инстанция в Российской империи) создал очень важный прецедент в деле равноправия женщин, приняв решение о том, что женщина наравне с мужчиной может распоряжаться имуществом (без получения согласия мужа)). 19 век - пик развития прецедентного права в России (Сенат, как высший судебный орган, обладал большей судебной властью, даже чем английские суды (суды страны классического прецедентного права) и влияние его на практику было больше. Выражалось это прежде всего в том, что Сенат не был связан своими решениями, что развязывало ему руки (Дело 1825 г., когда Сенат решил, что супруги могут продавать друг другу имущество. Однако, 70 лет назад, Сенат постановил, что супругам между собой запрещено совершать сделки купли-продажи). Судебная практика 19 века выработала всю доктрину дореволюционного Российского гражданского права. Советский союз: отношение к судебной практике, как к источнику, было подорвано (Если и признавать какую-то нормативную силу за судебными решениями, то только за постановлениями Пленумов, т.е за обобщениями практики (не за решениями по конкретным делам)). Иногда эти постановления Пленумов назывались "множественным прецедентом". Т.о исторически мы не можем говорить о том, что сейчас прецедент нам пытаются навязать: он всегда существовал.

Какое значение имеет прецедент в системе российского права? Прежде всего, ВС в 2006 г. в решении №3ПВ06 говорит следующее: под единством судебной практики следует понимать правильное и единообразное применение судами на всей территории РФ законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел. Для судебной коллегии по гражданским делам ВС нарушением единства судебной практики может считаться: вынесение Определений, противоречащих:

• _{Постановлениям} Пленума ВС РФ содержащих разъяснения по вопросам судебной практики

• _{Постановлениям} Президиума ВС РФ, которые могут выносится по конкретным делам

• _{Определениям} Судебной Коллегии по гражданским делам

• _{Кассационной коллегии ВС по конкретным делам,} содержащим толкования норм материального и процессуального права

Решения по конкретным делам по сути признаются источником, т.к несоответствие этим разъяснениям по конкретным делам будет являться нарушением судебной практики, а если это нарушение судебной практики, это основание для отмены этого решения). Постановление КС 2010 г. 1-П: оно подвело итог под всеми дискуссиями. В нем сказано: в Российской судебной системе толкование Закона высшими судебными органами оказывает существенное воздействие на формирование практики. По общему правилу оно (толкование) фактически, исходя из правомочий вышестоящих судебных инстанций по отмене и изменению судебных актов, является обязательным для нижестоящих судов на будущее время. Толкование норм права может осуществляться ВАС как в связи с рассмотрением конкретного дела, так и в отношении всех дел с схожими обстоятельствами (буквально закреплено, что решение по конкретному делу будет являться основанием для толкования и пересмотра не только для этого конкретного дела, но и по всем делам со схожими обстоятельствами).

Если мы обратимся к процессуальным кодексам, то мы увидим нормы, которые свидетельствуют о том, что решения по конкретным делам могут признаваться источниками (н-р ст.308.8 АПК (основания для отмены в порядке надзора): основанием для отмены будет нарушение единства практики (сложившаяся практика образует некое требование к судебному решению - судебное решение не должно противоречить сложившейся судебной практике); ст.311 АПК (основания для пересмотра по вновь открывшимся или новым обстоятельствам): определение либо изменение Постановлением Пленума/Президиума ВАС практики применения нормы (если решение по конкретному делу ВАС определяет либо изменяет практику применения нормы, то такое изменение является основанием для пересмотра дел, уже разрешенных в соответствии с другим толкованием (неправильными); ГПК - ст.391.9 и 392 - то же самое.

Классический пример применения прецедентов в нашем праве - Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда от 21 января 2015 г.: воинская часть заключила договор с организацией на вывоз мусора на основании конкурса, потом истек срок действия договора на основании этого конкурса, и часть обратилась к подрядчику с просьбой вывозить мусор за плату, пока мы не провели другой конкурс и не заключили новый договор (такого рода договоры должны заключаются на основании специальных конкурсов, во избежание коррупции и пр. А конкурс - дело долгое). Подрядчик начал вывоз мусора. Проводится новый конкурс, заключается новый договор и старый подрядчик требует оплаты за вывоз мусора. Часть отказывается заплатить, ссылаясь на то, что договора между ними не было (договор заключается только на основании конкурса, а конкурс проведен не был). Все нижестоящие суды отказали во взыскании задолженности по этим работам по вывозу мусора, потому что не было проведено конкурса, ссылаясь на 2 решения ВАС, которые они сочли прецедентом для подобного рода споров (там ВАС сказал, что нет конкурса - нет договора (ничего взыскивать нельзя). И далее происходит классическая работа по преодолению прецедента и выработке нового прецедента. ВС говорит: решения ВАС правильные, но в данном случае мы имеем дело с другой ситуацией. Договор заключался в других условиях. Он заключался потому, что иначе бы часть заросла отходами, и утратила боевую способность. Поэтому, это были неотложные работы, которые нужно было провести вне зависимости от проведения конкурса. Поэтому, раз ситуация отличается, то старый прецедент не применим и мы вырабатываем новый прецедент. Классическая выработка прецедента: суд смотрит на ранее выработанные прецеденты, сравнивает их с настоящей ситуацией, устанавливает их несовместимость и вырабатывает новый.

Т.о завершая тему прецедентов, судебный прецедент - безусловно источник права, но в литературе есть разный взгляд на этот предмет, так что можно на этот счет иметь другую точку зрения.