Лизинг.

Легальная дефиниция лизинга воплощена в ст.665 ГК РФ: По договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование. Арендодатель в этом случае не несет ответственности за выбор предмета аренды и продавца.

Мы должны понимать, что экономически лизинговые отношения предполагают взаимоотношения трех субъектов:

• Лизингодатель

• Лизингополучатель

• Продавец.

Экономический смысл соответствующей конструкции сводится к тому, что лизингополучатель обращается к лизингодателю с просьбой приобрести у продавца определенное имущество и сдать его в лизинг лизингополучателю.

В итоге это экономическое отношение как единая конструкция юридически раскладывается на два взаимосвязанных договора:

1. договора, опосредующего отношения лизингодателя и лизингополучателя, а лизингодатель – арендодатель, а лизингополучатель - арендатор. Между ними договор лизинга.

2. сопутствующий лизингу договор, который заключается лизингодателем с продавцом – договор КП.

Это взаимосвязанные договоры, причем, взаимосвязанные настолько, что обязательным признаком лизинговых отношений законодатель считает наличие договора КП. Если такого сопутствующего договора нет, то квалификация договора как лизинга в нашем правопорядке принципиально исключена. Но при всей взаимосвязи, юридически это два разных договора, параграф 6 Главы 34 регулирует только договор лизинга, только тот договор, который связывает лизингодателя и лизингополучателя.

Модель лизинга выделит крайне перспективно, особенно для развивающихся экономик. Исторически самый бурный расцвет лизинговых отношений и лизинговых операций произошел в Америке после Великой депрессии, конструкция договора лизинга была одним из тех факторов, который позволил вывести американскую экономику из того плачевного состояния, в котором она находилась. А потом во многих других развивающихся экономик конструкция лизинга доказала свою жизнеспособность и привлекательность.

Потому что конструкция лизинга проста и выгодна для всех. Ибо с помощью отношений лизинга, очевидно, удовлетворяется интерес лизингополучателя, потому что у него есть некая бизнес-схема, он готов зарабатывать деньги, проблема состоит только в том, что у него нет начального капитала. С помощью конструкции лизинга он без серьезных финансовых затрат получает возможность использования соответствующего объекта, возможность зарабатывать.

Эта конструкция крайне выгодна и для лизингодателя, потому что его интерес состоит в том, что сумма, затраченная на приобретение этого оборудования, оказывается меньше, чем тот размер лизинговых платежей, которые он получает от лизингополучателя. Т.е. у него деньги есть, но бизнес-идеи нет. Он за счет лизинга эти деньги удачно вкладывает, причем вкладывает не абы во что, а в конкретный бизнес-проект конкретного лица, т.е. он не на бум приобретает оборудование, он приобретает это оборудование под заказ конкретного лица, чью бизнес-схему он исходно оценивает. Эта маржа [разница между ценой и себестоимостью], которую он получает на вложенные средства, составляет для него доход, составляет тот интерес, который преследуется лизингодателем.

Наконец, эта схема выгодна и для продавца, потому что не будь конструкции лизинга, продавец не имел бы рынка сбыта собственной продукции, потому что интерес его продукции есть у лизингополучателя, а денег нет, т.е. без лизинга лизингополучатель не купил бы это оборудование, продавец его бы не продал и не получил собственный доход. За счет конструкции лизинга, за счет финансового содействия лизингополучателю, продавец расширяет свои рынки сбыта, тем самым увеличивает собственный доход.

Схема принципиально выгодна для всех, и эта схема уже доказала неоднократно свою финансовую и инвестиционную привлекательность. Раз выгодно для всех участников, значит, выгодно для общества в целом. Это мы так ВВП увеличим не только в обещанные два раза к 2020 году, но и намного раньше. Схема сама крайне интересна.

Более того, в Америке, исходной родине, хотя некоторые исследователи пытаются найти в законах Хаммурапи зачатки лизинговых операций, но это надумано. В Америке этой крайне распространённая операция и развитие этих лизинговых отношений происходит крайне бурными темпами. Например, исследователи посчитали, что в Америке существует около 70 разновидностей лизинга. Очень многие рынки, связанные с дорогостоящим оборудованием, работают только и исключительно за счет конструкции лизинга. Например, самолетные двигатели или самолёты. Купить самолет той или иной компании оказывается финансово невозможно, а значительно обновить парк – неосуществимая идея. За счёт конструкции лизинга этот рынок очень эффективно работает. Были очень большие надежды, что лизинг способен и нашу экономику вывести на новый уровень, но пока эти ожидания не оправдались, хотя если по частностям судить, то лизинг вполне может конкуренцию кредитованию сделать. У А.А. друг один захотел автомобиль купить. Посмотрел, сколько это будет в кредит приобрести, и посмотрел, сколько это будет в лизинг. Единственное, что – в лизинг он через контролируемую им компанию приобретал, потому что лизинговая компания не захотела с ним лично иметь дело, но оказалось, что на порядок дешевле приобрести в лизинг, чем в кредит. И ставки ниже, и условия входа лучше. Пока, к сожалению, на полную проектную мощность эта конструкция не работает. Отчасти в этом виновато и законодательство.

Источники регулирования.

1. Международный акт, который в соответствии с Конституцией РФ, поскольку ратифицирован Россией, является составной частью ее ПС. Это Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге, которая была подписана в Оттаве в 1988 году (Оттавская конвенция). Ратифицирована РФ и вступила для РФ в силу с 1.01.1999 года.

2. правила параграфа 6 Главы 34 ГК РФ.

3. специальный закон «О лизинге» от 29 октября 1998 года.

Несмотря на это многочисленное регулирование, лизингу у нас не везет. То ли дают о себе знать некие нумерологические причины: параграф 6, а второй статьей идет страшная цифра (666), то ли это сглазило лизинг, то ли еще что-то произошло, но не везет ему. Закон о лизинге, который был принят 29 октября 1998 года, в своей исходной редакции был примером того, как не надо писать законы. Он был написан экономистами, которые ненавидели юристов, поэтому там сплошь и рядом оперировали экономическими терминами типа себестоимости, которые с юридической т.з. не имеют никакого значения. Экономисты, которые исходно писали, они ненавидели юристов, они ненавидели друг друга, потому что части этого закона создавали взаимоисключающее регулирование, такое впечатление, что они не дружили не только с юристами и друг с другом, а не в ладах они и с собственным психическим здоровьем были. Этот Закон существовал, потом в 2002 году в него были внесены многочисленные изменения, все изменения сводились к тому, что он был купирован, пачками статьи исключили. От исходного текста закона в лучшем случае осталась четверть, подавляющее большинство противоречий устранено, но сейчас другой вопрос: зачем он? Потому что в той части, в которой он остался, он практически полностью повторяет положения ГК. Т.е. с законодательством здесь не везет.

Причем, начало не везти с самого начала, дело видимо не в цифрах. Как называется Оттавская конвенция? «О международном финансовом лизинге». А как у нас договор называется? «Финансовая аренда». Мы даже прилагательное в нужное место поставить не можем, отсюда все проблемы. У них финансовый лизинг как разновидность лизинга, а у нас «финансовый» является характеристикой не лизинга, а аренды. Это исходное заблуждение в названии отражает уровень нормативной техники в регулировании вопросов, показывает, почему это крайне удачная и работающая во всем мире конструкция до сих пор не может заработать у нас.

Особенности регулирования

Лизингодатель на момент заключения договора еще не имеет имущества.

Если всякий иной договор аренды раньше считалось, что может быть заключен только при наличии этого имущества, только при принадлежности этого имущества арендодателю, сейчас эта идея преодолена, но всякий иной договор аренды может быть заключен как в отношении существующего, так и в отношении будущего, то для договора лизинга характерно, что он всегда заключается только в отношении будущего имущества.

Эта идея проистекает из того, что согласно действующему российскому законодательству, договор КП является обязательным факультативным элементом лизинговой операции. Конструкция, которая существует в других правопорядках, конструкция лизинга оперативного, при которой лизингодатель передает в лизинг уже имеющееся у него имущество, для нашего правопорядка принципиально исключена. Соответствующие изменения 2002 года в Закон о лизинге прямо изъяли эту конструкции из нашего законодательства, а ссылка на то, что договор КП – это обязательный факультативный элемент лизинговых операций сделали эту конструкцию для нас находящейся вне закона. Раз договор КП – это обязательная конструкция, необходимая для характеристики этого договора как лизинга, значит, очевидно, что в момент заключения договора лизинга, этого имущества у лизингодателя еще нет и быть не может.

В этой связи возникает вопрос о сношениях с третьим лицом, с продавцом соответствующего имущества. Для того чтобы лизингодателю исполнить свою обязанность перед лизингополучателем и передать последнему имущество в лизинг, надо заключить обязательно договор КП. Регулируя сношения с 3-м лицом, законодатель прямо говорит о том, что по общему правилу выбор имущества и продавца осуществляется лизингополучателем, соответственно, он же несет все соответствующие риски. Правда, это правило диспозитивно, т.е. договором может быть предусмотрено, что выбор имущества и продавца осуществляется лизингодателем. Если этот выбор осуществляет лизингодатель, то и риски, связанные с деятельностью продавца, будут лежать на лизингодателе.

• Тот, кто осуществляет выбор имущества и продавца, тот и несет эти риски. По общему правилу этим лицом является лизингополучатель.

Экономически это вполне понятно, потому что единственный интерес лизингодателя состоит в том, чтобы получить доход. Следовательно, ему без разницы, куда вложиться, какое имущество и у кого приобрести, а раз он не выбирает контрагента, то было бы несправедливым возлагать на него эти риски. Кроме того, снятие с него рисков уменьшает и соответствующий размер вознаграждения, потому что чем меньше он рисков несет, тем меньше себестоимость его деятельности, тем меньше затраты, связанные с лизинговыми платежами, для лизингополучателя.

Достаточно интересной иллюстрацией соответствующего правила является прецедентное дело ВАС-а, воплощенное в Постановлении 13135/11 от 7 февраля 2012 года - ИП Колонтаенко против «Атлант-М Лизинг». Между «Атлант-М Лизинг» как лизингодателем и ИП Колонтаенко был заключён договор лизинга, по которому эта дамочка (ИП) взяла в лизинг грузовой тягач. Зачем он ей нужен был, история умалчивает, если женщина просит – значит, нужен. Договор был заключен. После того как этот предмет был передан лизингополучателю, она начала его использовать для своей хозяйственной деятельности, потом в этом предмете обнаруживались недостатки, исключающие возможность его использования в полном объеме по назначению. Гражданочка Колонтаенко не нашла ничего лучшего, как сказать: «Раз я не могут пользоваться предметом лизинга, значит, я не буду платить лизинговые платежи». Лизингодатель сказал: «Раз ты не платишь лизинговые платежи, то дружить мы с тобой – ИП Колонтаенко - отказываемся, давай таки расторгать договор». Собственно, в рамках рассматриваемого дела ключевым являлся вопрос: обоснованным ли является неплатеж соответствующих лизинговых платежей со стороны гражданки Колонтаенко, уповавшей на то, что переданный ей в лизинг предмет является предметом с недостатком. Решение этого вопроса замыкается на ту идею, о которой мы сказали. Это риск выбора имущества и продавца. Тот, кто несет этот риск, тот должен и решать эти вопросы с продавцом. Если этот риск несет лизингодатель, значит, тогда лизингополучатель может не платить лизинговые платежи, поскольку по причинам, зависящим от риска лизингодателя, он лишен возможности использовать объект. Напротив если этот риск несет лизингополучатель, значит, это она должна разбираться с продавцом, но на ее обязанности выплачивать лизинговые платежи невозможность использования имущества ни коим образом отражаться не должна.

По итогам рассмотрения ВАС принял решение в пользу «Атлант-М Лизинг» сказав, что гражданочка Колонтаенко явно не права, но само Постановление интересно в другом. Казалось бы, зачем 4 инстанции решали этот вопрос, если в самом договоре лизинга было русским по белому написано: Выбор продавца и риск с этим связанный несет лизингополучатель. Если написано, значит, дальше ст.665 ГК РФ, реализуется общее правило и гр. Колонтаенко не может на это ссылаться в отношениях с лизингодателем и сама должна свои риски нести.

Но гражданочка Колонтаенко настаивала на том, что она является слабой стороной в договоре, а, следовательно, это условие, хотя и содержалось в лизинговом договоре, но было стандартизировано, и в доказательство этого она указывала на то, что это условие в договоре оказывалось и в стандартизированном приложении, и в самой нестандартизированной части. Она показывала, что это фейк: хотя написано, что я выбираю, на самом деле это исходно разработанный формуляр (раз стандартизированная часть), на самом деле это исходно выбор лизингодателя, который готов был сотрудничать в этом вопросе только с этим продавцом. Поэтому, несмотря на написанное, не верьте тому, что написано, в действительности выбор осуществлялся лизингодателем, следовательно, лизингодатель должен нести эти риски, а я права, не выплачивая лизинговые платежи, потому что риск лизингодателя.

ВАС в рамках этого дела указал, что в действительности должны оцениваться не только и не столько условия договора, сколько все обстоятельства в целом. ВАС прямо допустил, что в отношениях с лизингодателем лизингополучатель (особенно не являющийся ЮЛ) является слабейшей сторон, с учетом его слабости все условия договора, особенно, все условия договора двусмысленные и неоднозначные, должны толковаться только в пользу слабой стороны.

При всей этой констатации, это не помогло вынести решение в пользу гражданки Колонтаенко, поскольку в упрек ей было поставлено следующее обстоятельство. Было сказано: Да, в договоре лизинга это было из стандартизированной части, но это было и в части, согласованной сторонами. Кроме того, в договоре КП, условия договора КП таковы, что дают однозначный вывод о том, что этот выбор был осуществлен лизингополучателем.

Это означает, что в системе отношений, возникающих на основании договоров, заключаемых между лизингодателями - профессиональными участниками рынка финансовой аренды и сторонами, которые считаются более слабыми, в частности лизингополучателями, осуществляющими деятельность без образования юридического лица, само по себе наличие условий, автоматически указывающих на выбор продавца лизингополучателем, в стандартных выработанных сильной стороной формулярах нельзя рассматривать как обстоятельство, достоверно свидетельствующее о том, что такой выбор был сделан именно слабой стороной.

Нельзя замыкаться при анализе соответствующего условия и при решении данного вопроса исключительно на условиях договора, надо анализировать всю совокупность обстоятельств.

В связи с этой нормой о том, что тот, кто осуществляет выбор, а по общему правилу – это лизингополучатель, тот и несет все риски, связанные с этим выбором, представляет интерес разъяснение, которое содержится в ПП ВАС №17 от 14 марта 2014 года «Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга». В п.5 данного ПП ВАС подчеркивает, что наличие в законе специальных правил о распределении рисков само по себе не препятствует применению общих правил Главы 25 об ответственности за нарушение обязательств.

Так, если продавца выбрал лизингополучатель, но лизингодатель умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, вызванных ненадлежащей поставкой предмета лизинга, либо не принял разумных мер к их уменьшению, это согласно пункту 1 статьи 404 ГК РФ является основанием для уменьшения размера ответственности лизингополучателя (например, неустойки за нарушение обязательств по договору).

Мы должны понимать, что правило о распределении рисков не затрагивает вопрос о последствиях виновного и недобросовестного поведения. Если в ситуации, когда выбор был осуществлен лизингополучателем, следовательно, лизингополучатель несет риски, реализации этих рисков содействовал лизингодатель, то само по себе возложение рисков на лизингополучателя не исключает ответственности лизингодателя. Ибо риск – это обстоятельство, которое не связано с возможностью привлечения к ответственности контрагента. Т.е. риск – это то, что не может быть поставлено в вину и не может служить основанием для ответственности контрагента.

ст.666 ГК РФ: предметом могут выступать любые непотребляемые вещи, кроме земельных участков и других природных объектов.

Такое законодательное решение является отражением только лишь национальных особенностей. Существуют в мире правопорядки, в которых лизинг земельных участков вполне возможен. У нас он исключен только в силу прямого, произвольного решения законодателя, никаких сущностных оправданий для такого исключения нет. Наш законодатель то ли посчитал, что мы не доросли до лизинга земельных участков, то ли по иным причинам, но земельные участки и другие природные объекты исключены из возможных предметов договора лизинга.

Субъектный состав.

Договором лизинга называется договор, связывающий лизингодателя и лизингополучателя.

С т.з. сегодняшнего регулирования никаких ограничений на участие в договоре и в качестве лизингодателя, и в качестве лизингополучателя, нет. Раньше такие ограничения существовали. Например, лизингополучателем раньше мог быть только предприниматель, лизингодателем только специализированная организация. Сейчас таких ограничений нет, любой субъект может быть стороной соответствующего договора.

Фигура продавца

Продавец стороной договора лизинга не является, он является участником лизинговых отношений в широком смысле слова, но стороной по договору лизинга он не является. Этими сторонами выступает только лизингодатель и лизингополучатель. Тем не менее, поскольку договор КП – это обязательны й элемент конструкции лизинга, значит, фигура продавца всяко появляется в рамках лизинговых отношений, значит, она должна нами с пониманием места этой фигуры в системе лизинговых отношений анализироваться.

Продавцом может быть любое лицо.

Два достаточно интересных вопроса: может ли в качестве продавца выступать лизингодатель? Поскольку договор КП – это обязательный элемент, отсюда мы говорили, что на момент заключения договора имущество не может уже принадлежать лизингодателю, т.е. договор КП как характеристика лизинговых отношений является обязательной, а заключить договор сам с собой он не способен. Лизингодатель в качестве продавца выступать не может.

А лизингополучатель может быть продавцом? Может, конечно, потому что исходная предпосылка: «договор КП - обязательный элемент для характеристики соответствующего договора как лизинг» будет в данном случае соблюдаться.

Т.е. Б. продает имущество А. и берет его в лизинг, оба элемента присутствуют, структура вполне возможна. Структура достаточно хорошо известна мировому торговому обороту, называется она возвратный лизинг, в нашем правопорядке она тоже допустима. Не надо думать, что это операция бессмысленна. Для лизингополучателя она более чем интересна. За счет этой операции он получает кучу свободных финансовых ресурсов как плата за соответствующее имущество, а при этом имеет возможность вложить эти финансовые ресурсы, да, в итоге он отдаст больше, но иначе для лизингодателя бессмысленно совершение договора, но отдавать он будет по частям, а не все сразу. А сейчас у него получится свободные финансовые ресурсы, при этом, он сохранит возможность использования соответствующего объекта. Поэтому экономический интерес для лизингополучателя очевиден. Кстати, для лизингодателя в этой схеме, потому что разница между ценой заплаченной и ценой предполагаемой в качестве лизинговых платежей, конечно, даст некую маржу лизингодателю, и будет его интерес.

Срок

Здесь мы должны понимать, что экономически большинство отношений лизинга заточены под то, чтобы срок договора лизинга примерно был равен сроку амортизации соответствующего имущества. Экономически это вполне оправдано, лизингодатель приобретает объект только для того чтобы сдать его в лизинг. Ему самому этот объект не нужен, следовательно, ему интересна такая ситуация, при которой он передаст этот объект с полной выработкой ресурсов, в этом объекте заложенной, потому что тогда ему не жалко будет этого объекта. Ибо в противном случае, если это будет не так, то ему этот объект вернется, а куда ему дальше его девать? В лизинг сдать он не сможет, потому что оперативный лизинг запрещен, поэтому экономически интерес существует в том, чтобы срок договора лизинга был примерно равен сроку амортизации соответствующего имущества. Эта выкладка экономическая, с т.з. юридической условие о сроке может быть сформулировано сторонами любым образом.

При этом сохраняет свое значение и еще одно обстоятельство. Раз экономически лизингодателю этот предмет и завтра не нужен, значит, очень часто в договоре лизинга, вне зависимости от того, на какой срок он заключается, присутствует условие о выкупе, т.е. условие, согласно которому по окончании договора лизингополучатель приобретает соответствующий объект в собственность. Это условие возможно в варианте, когда срок лизинга равен сроку амортизации, тогда выкупная цена будет минимальной, она будет символической. Когда это имущество не выработало свой ресурс, выкупная цена будет куда больше, потом что интерес нужен лизингодателю в возмещении. Тем не менее, эта идея выкупа не является обязательной, но экономически она крайне оправдана, поэтому статистически подавляющее большинство договоров лизинга, которые заключаются на территории РФ, конечно, являются договорами т.н. выкупного лизинга. ПП, которое мы цитировали, оно и называется: «О договорах выкупного лизинга», т.е. тех договоров, в которых предполагается возможность выкупа соответствующего имущества.

Применительно к выкупному лизингу мы сталкиваемся с одной проблемой, которую сегодня ВАС РФ пытается и успешно решает. Дело в том, что вызывает определенные сложности определение правовой природы договора выкупного лизинга. Линейное восприятие такого договора как аренды приводит к тому, что некоторые вещи оказываются просто необъяснимыми, а некоторые решения оказываются некорректными. В этой связи в попытке определения природы отношений по выкупному лизингу ВАС сегодня поддерживает набирающую сторонников т.н. кредитную теорию.

Суть этой кредитной теории состоит в том, что выкупной лизинг по сути дела есть кредитование, только кредитование не обычное, когда деньги даются, а финансирование и вложение средств в чужом интересе в определённый объект, и передача объекта. Эта кредитная теория в ПП № 17 более чем адекватно отражена. Она во многих частностях воплощается, чуть ниже мы о них укажем.

Цена.

Цена представляет собой лизинговые платежи. По смыслу законодательного регулирования размер лизинговых платежей является существенным условием договора. Такой подход вполне оправдан, потому что если мы выполним наш обычный тест: восполнимо условие или нет, то увидим, что размер лизинговых платежей зависит от многих и многих факторов. Он зависит от того, вносился ли авансовый платеж на приобретение соответствующего имущества лизингополучателем или нет, каков срок соответствующего договора, предусмотрен ли выкуп и многих, многих иных обстоятельств. Как реализованы риски, связанные с тем же выбором продавца и соответствующего имущества. Ведь чем больше рисков берет лизингодатель, тем выше соответствующая цена. Поэтому применить какую-то аналогию в данном случае зачастую оказывается просто невозможным, а применение такой аналогии неадекватно. Раз так, то, наверное, вполне справедливо, что условие о цене является существенным условием договора.

Формы

Специальных правил закон не содержит, форма будет определяться, исходя из общих положений. Поскольку у нас по ст.609 ГК РФ форма зависит от субъекта и срока, статистически лизингодатель всегда предприниматель, уже это дает нам вывод о форме договора. Кроме того, краткосрочный лизинг возможен, но не является характерным. Экономический смысл в том, чтобы срок договора лизинга был примерно равен сроку амортизации, а этот срок всегда достаточно продолжительный. Статистически мы получаем выкладку в виде необходимости письменной формы. Однако мы должны понимать, что это лишь статистические выкладки, с т.з. закона специального регулирования нет.

Закон о лизинге в ст.20 имеет определенные предписания, касающиеся государственной регистрации. П.1 ст.20 Закона говорит о том, что должна осуществляться государственная регистрация права на имущество, передаваемое в лизинг и (или) договора лизинга, если это предусмотрено законодательством. Т.е. никакого специального регулирования здесь нет, но если в лизинг передается имущество, которое с т.з. нормативного регулирования при его передаче в аренду требует государственной регистрации договора, такой договор лизинга должен подлежать государственной регистрации.

Самый наглядный пример: при сроке договора аренды зданий и сооружений не менее 1 года, договор аренды подлежит государственной регистрации. При лизинге зданий и сооружений договор лизинга также будет подлежать государственной регистрации, если его срок более 1 года.

Содержание договора

В рамках взаимоотношений «лизингодатель-лизингополучатель», ПС на имущество, переданное в лизинг, принадлежит лизингодателю, именно он является собственником соответствующего имущества.

Правда, мы должны учитывать одно обстоятельство. Поскольку в выкупном лизинге отношении стороны должны рассматриваться через призму только финансирования, ПС для лизингодателя является не более чем обеспечением. Зачем ему ПС на имущество? Только в целях обеспечения исполнения своих обязательств лизингополучателем. Кстати, на это обращает внимание ВАС РФ в п.2 ПП №17, прямо подчеркивая:

Судам необходимо учитывать, что по общему правилу в договоре выкупного лизинга имущественный интерес лизингодателя заключается в размещении и последующем возврате с прибылью денежных средств… Приобретение лизингодателем права собственности на предмет лизинга служит для него обеспечением обязательств лизингополучателя по уплате установленных договором платежей, а также гарантией возврата вложенного.

В этой связи ВАС предлагает понимать ПС, которое принадлежит лизингодателю в договоре выкупного лизинга, именно как своего рода обеспечение, такое сверх обеспечение, которое больше экономической цели не имеет.

При этом, хотя собственником соответствующего имущества, переданного в лизинг, является лизингодатель, РСГ предмета лизинга несёт лизингополучатель. Ст.669 ГК РФ прямо указывает, что по общему правилу с момента передачи имущества лизингополучателю именно последний несет РСГ этого имущества. Правило это диспозитивное, соглашением сторон может быть предусмотрено иное. Но с учетом того что именно лизингодатель сильнейшая сторона в договоре, изменение этого правила крайне затруднительно. Лизингополучателю не факт, что выгодно это правило менять. Потому что если он попробует переложить с себя риски, то это воплотит собой увеличение лизинговых платежей, потому что большие риски, значит надо компенсировать за счет лизингополучателя. Это решение, хотя закреплено в качестве общего правила, но практически не изменяется.

Это обстоятельство: «ПС у одного, а РСГ у другого», очень адекватно объясняется с помощью кредитной теории. Почему? Потому что лизингодатель – субъект, финансирующий соответствующую операцию, вкладывающийся в чужое имущество в чуждом интересе. Напротив, если применить арендную теорию, объяснить это логически невозможно, мы просто должны констатировать: произвол законодателя. С позиции кредитной теории это более чем адекватно и вполне легко объяснимо.

С т.з. содержания соответствующего договора, поскольку договор КП является у нас обязательным элементом в конструкции лизинговых отношений, обязательства лизингодателя осложняются появлением еще одной обязанности по сравнению с классической арендой. Это обязанности приобрести имущество у определенного продавца.

Лизингодатель обязан приобрести имущество у определенного продавца.

Он должен не только приобрести имущество, но и должен предупредить продавца о последующей сдаче имущества в лизинг. Для чего это нужно? Ст.670 допускает возможность прямого требования, связанного с недостатками предмета лизинга, прямого требования от лизингополучателя к продавцу. Получается конструкция, при которой лизингополучатель не является стороной договора, но обладает правом предъявлять требования.

Экономически все вполне понятно. Лизингополучатель наделен такой возможностью, потому что у лизингодателя интереса нет, ему качество этого предмета фиолетово. В то время как в использовании этого объекта, следовательно, немедленной реакцией на обнаруженные недостатки, заинтересован лизингополучатель. Кредитная теория это легко объясняет. Задача лизингодателя – финансирование операции, он не более, чем посредник, вкладывающийся по просьбе и в интересах другого лица в приобретении имущества.

Стороной по договору КП лизингополучатель не является, но имеет право требовать. Однако есть продавец не будет поставлен в известность, что предмет предполагается сдать в лизинг, он будет рассматривать лизингополучателя как всякое 3-е лицо. Например, мы сейчас отсюда выйдем, к нам подойдет гражданин незнакомый и скажет: «Вы вчера продали объект, в нем есть недостатки». Что мы гражданину ответим: «А тебе какая разница?». Мы его будем воспринимать как 3-е лицо, и с т.з. юридической предъявляемое им требование для нас индифферентно.

Но в данном случае возникает та же ситуация: если продавец не будет предупреждён, что имущество сдается в лизинг, он будет воспринимать лизингополучателя как третье лицо, не имеющее вообще никакого отношения к совершенной продаже, он не будет способен отреагировать на его требование. И невозможно будет воплотить в жизнь идею о том, что лизингополучатель имеет право предъявления прямого требования к продавцу, не являясь стороной по договору. Только для того чтобы воплотить это правило, законодатель устанавливает обязанность лизингодателя предупредить продавца о том, что имущество предназначено для передачи в лизинг.

На лизингополучателя возлагается по общему правилу обязанность проведения капитального и текущего ремонта.

Как у нас решается вопрос с распределением ремонта в общих правилах об аренде? Капитальный - на собственнике - арендодателе, текущий на арендаторе. В данном случае по умолчанию все ремонты: и капитальный, и текущий возлагаются на лизингополучателя. Экономически это легко объяснить, ибо у лизингодателя никакого интереса в соответствующем имуществе нет. Более того, возложение этих расходов на лизингополучателя минимизирует расходы, связанные с лизинговыми платежами. И опять же, при арендной теории нам сложно, кроме как за счет произвола законодателя, эту идеологию объяснить, при кредитной все становится на свои места, ибо лизингодатель является всего лишь денежным мешком, финансовым посредником, вкладывающимся в чужом интересе. Раз так, то он очевидно должен быть избавлен от всех сопутствующих обстоятельств. В этом вопросе кредитная теория легко разрешает все коллизии и объясняет предписания действующего законодательства.

Лизингополучатель обязан выплачивать лизинговые платежи.

Лизингополучатель по общему правилу должен возвратить соответствующее имущество

Поскольку данный договор носит у нас срочный характер, а ПС принадлежит лизингодателю, по общему правилу по окончании договора лизингополучатель должен возвратить соответствующее имущество. Статистически интереса в получении обратно этого имущества у лизингодателя нет. Именно по этой причине подавляющее большинство договоров заключаемых является договорами выкупного лизинга, т.е. по окончании договора лизингополучатель имеет право внести выкупную цену и приобрести ПС на соответствующий предмет лизинга. Размер выкупной цены определяется по-разному, это зависит от того, выработан весь ресурс или нет. Она может быть номинальной, может быть симоволической, это не меняет сути дела.

Обратить внимание на достаточно серьёзную проблему, связанную с расчетами при досрочном прекращении договора лизинга, проблему, которая долго не находила адекватного разрешения, но, наконец, достаточно удачно разрешена в п.3 ПП №17. В соответствии с кредитной теорией ВАС предлагает при определении таких расчетов использовать сальдовыйметод. Т.е. при этих расчетах определять то финансирование, которое предоставлено и то имущество, которое возвращается и учетом этого выводить сальдо либо в одну сторону, либо в другую. Достаточно подробно в п.3.1 – 3.6 раскрываются все значимые формулы сальдового метода расчетов категории. Для нас, чье IQ превышает даже в спящем состоянии 200 пунктов, не составит труда эту методику воспринять. Эта методика является более удачной, чем идея смешанного договора, которая ранее применялась при соответствующих расчетах и приводила либо к негармоничному решению в пользу лизингодателя, либо к негармоничному решению в пользу лизингополучателя. Сальдовый метод расчета является более справедливым для ответа на поставленный вопрос расчетов при досрочном возврате предмета лизинга.

Прокат

Параграф 2 Главы 34. Легальное определение – п.1 ст.626: По договору проката арендодатель, осуществляющий сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, обязуется предоставить арендатору движимое имущество за плату во временное владение и пользование.

Специфика договора проката

Определение позволяет признать, что главной причиной, побудившей законодателя к выделению проката в качестве отдельной разновидности аренды, послужили особенности субъектного состава. Из самого легального определения, в качестве арендодателя здесь выступает лицо, осуществляющее соответствующую деятельность профессионально. В рамках этих отношений существует объективное экономическое неравенство, ибо профессионалу противостоит непрофессионал, и задачей законодателя является выравнивание с помощью правовых средств этого объективно существующего экономического неравенства. Через призму этой цели подавляющее большинство правил параграфа 2 гл. 34 следует толковать.

Законодатель предъявляет специальные требования только к одной стороне данного договора, а именно, к арендодателю. Здесь арендодатель - это лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, причем эта предпринимательская деятельность должна быть для него постоянной (профессиональной).

Следовательно, в качестве арендодателя могут выступать:

• индивидуальный предприниматель

• коммерческая организация

• не исключен вариант выступления в подобном качестве некоммерческой организации.

Что касается фигуры арендатора, то из самого легального определения никаких указаний на этот счет не следует. Кроме того, в абз. 2 п. 1 ст. 626 характеризуя цели приобретения арендатором соответствующего имущества, законодатель указывает на то, что имущество, предоставленное по договору проката, используется для потребительских целей, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Исходя из данного правила лицо, выступающее в качестве арендатора по договору проката, может преследовать любые цели (за счет диспозитивности данного правила: потребительская цель – это лишь общее правило).

Следовательно, в качестве арендатора может выступать:

• Любое лицо – ФЛ или ЮЛ, как имеющее статус предпринимателя, так и не имеющее его.

В этой связи, поскольку мы констатировали, что в принципе к числу потенциально возможных арендаторов относится и гражданин, возникает проблема следующего порядка – поскольку у нас здесь возможна ситуация, когда профессионалу противостоит не просто непрофессионал, а непрофессионал-гражданин, в подобном случае объективно существующее экономическое неравенство еще более усиливается. Соответственно, задача законодателя усложняется необходимостью принятия особых правил для нивелирования этого особого экономического неравенства и возникает вопрос – будут ли к этим отношениям с участием арендатора-гражданина, действующего с потребительской целью, применяться законодательство о защите прав потребителей? Непосредственно в параграфе 2 гл. 34 ГК мы подобного указания не найдем, однако это еще ни о чем не говорит. Поскольку у нас есть закон «О введении в действие части второй Гражданского Кодекса Российской Федерации» (вводный закон), в ст. 9 этого вводного закона прямо указывается, что во всех случаях, когда одной из сторон является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары для личных бытовых нужд, к таким отношениям применяется закон о защите прав потребителей.

• В сухом остатке здесь возникает система:

• Если арендатор является ЮЛ, то отношения сторон (при соответствии фигуры арендодателя требованиям ст. 626) будут регламентироваться параграфом 2 гл. 34 ГК РФ и сам договор будет характеризоваться как прокат.

• Если в качестве арендатора выступает гражданин, действующий с потребительской целью – такой договор также будет характеризоваться как прокат, но помимо параграфа 2 гл. 34 ГК РФ к этим отношениям применяется также ЗОПП.

Т. е. при неизменности характеристики самого договора, происходит определенное усложнение объема нормативного материала, применяемого к данным отношениям. При этом предписания ГК и ЗОПП находятся в следующем соотношении: предписания ЗОПП применяются в части, не противоречащей ГК.

• Специфика предмета

В качестве предмета договора проката могут выступать только движимые вещи. Этот подход обусловлен исторической традицией, потому что прокат как отдельная разновидность договора аренды возник в дореволюционном законодательстве и характеризовал аренду именно движимых вещей. Подобным же образом строилось регулирование и в ГК 1964 года. Однако если это и можно объяснить исторической традицией, то все равно с позиции именно действующего законодательства такое решение выглядит не совсем удачным.

В дореволюционном законодательстве именно предмет был главным и единственным специфическим признаком, который обусловливал выделение проката в отдельную разновидность. С точки зрения сегодняшнего правопорядка главной особенностью проката, предопределяющей его выделения, является специфика субъектного состава и задача законодателя нивелировать правовыми средствами то объективное экономическое неравенство, которое возникает между сторонами соответствующего отношения. Это экономическое неравенство никак не связано с предметом – если предметом договора будут недвижимые вещи и при этом предпринимателю-профессионалу будет противостоять непрофессионал, здесь также будет иметь место экономическое неравенство. Какая разница, какой предмет, неравенство же все равно существует? Получается, что при таком предмете как недвижимые вещи объективное экономическое неравенство остается не обеспеченным специальным регулированием. Такой подход как минимум бессистемен. Однако мы можем упрекать в этом законодателя, но искусственно расширять предмет договора проката, особенно когда законодатель однозначно и недвусмысленно сформулировал свою волю по этому поводу, мы не можем и не должны.

• Специфика заключения договора проката

Определенной спецификой обладает и порядок заключения договора проката. Прежде всего эта специфика выражается в том, что п. 3 ст. 626 прямо относит договор проката к числу публичных договоров. Поскольку мы сказали, что в качестве арендатора может выступать любое лицо, получается, что публичным договор проката будет независимо от того, кто выступает в качестве арендатора. Даже если арендатор – предприниматель, договор все равно является публичным.

Однако нужно помнить, что публичность предполагает обязанность заключить на одинаковых, причем объявленных, условиях. А объявленным у нас по общему правилу будет условие о потребительской цели использования. Для того чтобы была возможна предпринимательская цель использования, необходимо прямое на то волеизъявление. Соответственно, если такого волеизъявления не будет, настаивать на заключении договора для использования в предпринимательских целях, соответствующее лицо, не может, потому что тогда оно будет требовать заключения договора на условиях иных, чем объявленные. (по общему правилу цель будет потребительской, а для того, чтобы использовать в предпринимательских целях для этого необходимо специальное на то указание в объявленных условиях.)

Характеризуя порядок заключения договора проката п. 2 ст. 626 указывает, что данный договор должен заключаться в письменной форме, вне зависимости от срока и субъектного состава– это пример абсолютно бессмысленной нормы, потому что мы бы и так на основании общих правил ст. 609 в зависимости от субъектного состава во всех случаях пришли бы к тому, что эта форма должна быть письменной. Она тем более бессмысленна, что устанавливая правило о письменной форме, законодатель не дает указаний о специальных последствиях ее несоблюдения, следовательно, все равно будут действовать те же самые правила, которые мы выводили в качестве общих для договора аренды. Отсюда, письменная форма не выступает конститутивным элементом и на действительность совершенного договора никакого влияния не оказывает. Мы должны воспринять общие правила 9-ой главы, и несоблюдение письменной формы всего лишь ограничит нас в средствах доказывания (нельзя на свидетельские показания ссылаться).

Перечень существенных условий:

Еще одна особенность, связанная с указанным параметром порядка заключения договора, сопряжена с определением существенных условий договора проката. Как и во всяком гражданско-правовом договоре здесь к числу существенных условий относится условие о предмете. Никаких специальных указаний относительно иных существенных условий параграф 2 гл. 34 не дает. Однако по смыслу соответствующей конструкции мы можем констатировать, что существенным условием данного договора помимо предмета является также и цена (арендная плата). Особенно очевидно это, например, в рамках отношений, которые подпадают под действие ЗОПП, ибо в ст. 10 этого закона, характеризуя ту информацию, которая должна быть предоставлена потребителю до заключения договора, законодатель прямо указывает на информацию о цене. Следовательно, вариант, при котором потребителю, вступающему в соответствующий договор, эта цена неизвестна, не определена заранее объявленными условиями, принципиально исключается.

Кроме того, публичность данного договора (а публичность характерна для всего договора проката независимо от того, подпадает он под действие закона о ЗОПП или нет) также требует, чтобы все условия были объявлены и были одинаковыми, что предполагает в т. ч. необходимость согласования условия о цене.

Еще одним подтверждением данного вывода является системность соответствующего подхода. Договор проката по сути дела выполняет в рамках конструкции аренды те же функции, которые свойственны для Розничной КП в рамках договора КП, а в Розничной КП цена была существенным условием. Раз отношения сущностно сходные, то и регулирование их должно быть однотипным.

Ст. 630 – является косвенным подтверждением данного тезиса («Арендная плата по договору проката устанавливается в виде определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно».)

Мы сказали, что главная причина, побудившая законодателя к выделению и специальному регулированию проката – это возникающее здесь объективное экономическое неравенство. Задача законодателя его нивелировать и как средство этого нивелирования законодателю нужно возложить на экономически более сильную сторону дополнительные обязанности и ответственность и, напротив, предоставить экономически более слабой стороне дополнительные права и гарантии. Поэтому следующая особенность проката – предоставление дополнительных прав арендатору и возложение дополнительных обязанностей на арендодателя.

Дополнительные обязанности арендодателя

Информационная – законодатель прямо указывает, что арендодатель должен ознакомить арендатора с правилами использования, а также должен проверить исправность соответствующего имущества.

Обязанность по осуществлению текущего ремонта. Применительно к договору проката на арендодателя возлагается и капитальный, и текущий ремонт, причем п. 1 ст. 631, закрепляющий это правило, изложен императивно, следовательно, соглашением сторон иное решение данного вопроса принципиально невозможно.

В этой же связи нужно посмотреть на предписания п.1 ст.629 ГК РФ, которые устанавливают особую правовую регламентацию, связанную с использованием арендатором такого способа защиты как безвозмездное устранение недостатков. Здесь нормативно установлен срок на удовлетворение соответствующего требования. Ключевая роль проката – предоставление дополнительных гарантий арендатору. Может ли при обнаружении недостатков воспользоваться иным способом, например, потребовать компенсации за собственный ремонт? Да, может. Ст.612 не отменяется предписаниями п.1 ст.629 ГК РФ.

Дополнительные права арендатора

п. 3 ст. 627 – арендатор вправе в любое время отказаться от договора, предупредив другую сторону не менее чем за десять дней.

Это правило разительно изменяет общую конструкцию, характерную для аренды. При этом нужно понимать, что законодатель, предоставляя возможность внеюрисдикционного прекращения договора для арендатора, не связывает ее с какими-либо обстоятельствами с нарушениями, поэтому использование этого права предопределяется исключительно произволом арендатора и неважно, что послужило поводом для возникновения у арендатора желания прекратить договорные отношения. Интерес арендодателя в данном случае защищается лишь за счет установления срока предупреждения, воспрепятствовать реализации этого права арендодатель не может. Эта норма является императивной, следовательно, соглашением сторон установить иное (заблокировать эту возможность или установить дополнительные условия) невозможно. Правда некоторым кажется, что остается лазейка, поскольку говорится «письменно предупредив не менее чем за 10 дней», однако речь в данном случае идет не о том, что стороны могут своим соглашением установить срок предупреждения – это арендатор может в своем предупреждении указать иной срок прекращения, больший чем 10-дневный, но стороны не могут урегулировать этот вопрос иначе в виду императивности соответствующего правила

Однако, воспринимая предоставленное законом право арендатора на односторонний отказ, мы должны понимать, что речь идет о льготе, о дополнительной гарантии. Отсюда, арендатор в любом случае не лишается тех мер защиты, которые предоставлены ему общими правилами параграфа 1. Соответственно, он всегда может прибегнуть к судебному расторжению договора, например, по причине некачественности товара. И иногда так даже правильнее, потому что таким образом он может потребовать соответствующих компенсаций со стороны арендодателя. Например, моральный вред установить можно только в суде.

Ст. 629 – последствия обнаружения недостатков в арендуемом имуществе. При обнаружении арендатором недостатков сданного в аренду имущества, полностью или частично препятствующих пользованию им, арендодатель обязан в десятидневный срок со дня заявления арендатора о недостатках, если более короткий срок не установлен договором проката, безвозмездно устранить недостатки имущества на месте либо произвести замену данного имущества другим аналогичным имуществом, находящимся в надлежащем состоянии.

Вопрос: а может ли арендатор в том случае, если недостатки в соответствующем имущества возникли, заявить требование не о безвозмездном устранении и не о замене, а требование о соразмерном уменьшении арендной платы или самостоятельно устранить недостатки и потребовать взыскания с арендодателя соответствующие расходы? Другими словами, как соотносятся между собой положения ст. 629 и ст. 612 ГК РФ? Когда мы воспринимаем текст п. 1 ст. 629 нужно понимать цель, ради которой эти правила установлены – а цель есть предоставление дополнительных льгот. А дополнительной льготы явно не будет, если мы скажем, что в рамках проката у арендатора всего 2 правовые возможности в то время как в рамках общих положений об аренде – 4. Следовательно, смысл п. 1 ст. 629 состоит лишь в том, что она нормативно устанавливает сроки реализации двух обозначенных в ней требовании.Само существование ст. 629 не лишает арендатора тех правовых возможностей, которые предоставлены ему ст. 612. При противном подходе эта норма не будет являться дополнительной гарантией.

• Специфика срока

П. 1 ст. 627 устанавливает предельный срок договора проката и этот срок равен 1 году. При этом мы должны понимать, что от того, что для проката установлен предельный срок, само условие о сроке к числу существенных относиться все равно не будет. Установление предельного срока означает, что само по себе истечение этого срока является самостоятельным основанием для прекращения. Соответственно, в данном случае должны применяться все правила ст. 610 для договоров аренды с предельным сроком: если срок не определен, договор считается заключенным на неопределенный срок, но при этом отношения сторон прекращаются с истечением предельного годичного срока.Если договор заключен на срок, превышающий предельный, то он считается заключенным на срок, равный предельному. Недействительность части здесь не влечет недействительности договора в целом, а условие, которое недействительно (недействительная часть), восполняется максимально возможным действительным условием.

Специфика цены

П. 1 ст. 630 предполагает возможность установления арендной платы в денежной форме, соответственно, из всех возможных вариантов ст. 614 ГК РФ для проката возможен только один вариант – арендная плата может выражаться в деньгах и только в деньгах.

Как показывает текст параграфа 2 выравнивание объективно существующего экономического неравенства – это главная, но не единственная задача. Законодатель преследует цель обеспечения полноценной и беспрепятственной цели предпринимателя-арендодателя. В виду этой вторичной, но тем не менее демонстрируемой цели, у нас появляется еще ряд особенностей

Ст. 627 – к прокату не применяются правила о возобновлении договора, о преимущественном праве арендатора на заключение договора на новый срок. Почему? Потому что прокат – это публичный договор и там нужно равенство условий, а преимущественное право нарушало бы такое правило, и еще тогда бы нарушалось право предпринимателя на предпринимательскую деятельность.

П. 2 ст. 631 устанавливает запрет на передачу арендуемого имущества в субаренду, перенаем и т. д. третьим лицам. По общему правилу было – с согласия арендодателя. Здесь же согласие или несогласие ничего изменить не может.

П. 3 ст. 630 устанавливает упрощенный порядок взыскания задолженности по арендной плате: Взыскание с арендатора задолженности по арендной плате производится в бесспорном порядке на основе исполнительной надписи нотариуса. Однако нужно понимать, что нотариус сделает эту исполнительную надпись только при бесспорности задолженности, т. е. ему должны быть представлены доказательства ее бесспорности и размере. Кроме того, в данном случае существует проблема, связанная с тем, что на возможность взыскания в упрощенном порядке указывается, но если мы обратимся к ст. 12 закона об исполнительном производстве, то исполнительной надписи в перечне не обнаружим. В свое этот вопрос возникал применительно к прежнему закону об исполнительном производстве, и он был разрешен определением КС РФ № 150-О от 07.06.2001. КС обращает внимание на то, что перечень исполнительных документов в законе об исполнительном производстве не является исчерпывающим, поскольку в этом законе написано «и иные документы, предусмотренные законом». Отсюда, п.3 ст.630 ГК РФ вполне действенна и применима.

П. 3 ст. 630 как исключение из общего правила нельзя толковать расширительно – речь идет о возможности взыскать только задолженность и больше ни о чем. Кроме того, мы должны понимать цель введения этого правила, поэтому этот упрощенный порядок существует только для взыскания задолженности арендатора, если в рамках этой конструкции какую-то задолженность имеет арендодатель, то здесь данное правило неприменимо