2. Проблеми посвідчення повноважень адвоката у виконавчому процесі

Процедура виконавчого провадження супроводжується певним колом правовідносин, які виникають в процесі її реалізації.

Варто зауважити, що раніше в українському законодавстві існувала проблема визначення правового статусу адвоката у виконавчому провадженні та документального підтвердження таких повноважень.

Українське законодавство не визначало правового статусу адвоката у виконавчому провадженні, розмежування та відділення самого виконавчого провадження від цивільного процесу (аж до прийняття ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 р.), що викликало необхідність чіткого правового регулювання всіх питань примусового виконання рішень, в тому числі пов'язаних з діяльністю адвоката в такому виконанні.

Із змісту ст. 12 раніше чинного Закону України «Про виконавче провадження» в редакції до 05.07.2012 випливає, що адвокат є представником сторони виконавчого провадження. Одночасно не тільки цей Закон, а й інше існуюче на той час законодавство про виконавче провадження в цілому взагалі не згадували таку процесуальну фігуру як адвокат, роль якого є досить вагомою і важливою для забезпечення законності виконавчого провадження та захисту прав і інтересів громадян і юридичних осіб. А що стосується правового регулювання представників, зазначала Хотинська О, яке міститься в процесуальному законодавстві, то цей порядок абсолютно не співвідноситься з подібним регулюванням діяльності адвокатів.

Відсутність правового регулювання участі адвокатів у виконавчому провадженні призвело свого часу до появи в юридичній літературі ряду наукових публікацій, в яких наголошується, що документом, що дає адвокату право на участь у виконавчому провадженні, є законно видана і оформлена довіреність.

Така позиція сформувалася в результаті досить широкого тлумачення положення ч. 5 ст. 12 Закону України «Про виконавче провадження», в якій йдеться про представництво сторін у виконавчому провадженні і яка поширюється на договірних представників. При оформленні повноважень адвоката в виконавчому провадженні одні автори пропонували два шляхи: 1) відмова від ордерної форми оформлення повноважень і заміна її довіреністю (або договором) або збереження ордерної форми представництва, однак зі зміною його структури, яка передбачає конкретний перелік в ордері повноважень адвоката в судовому та виконавчому провадженнях; 2) одночасне оформлення ордера і довіреності (або договору) на конкретні повноваження адвоката при розгляді справи і виконанні судових рішень. Інші автори вважали, що відмовлятися від ордера недоцільно, як і замінювати ордер довіреністю, що спричинить для клієнта лише додаткові витрати. Звертає на себе увагу той факт, що всі рішення, що приймаються несудовими органами, вже самі по собі є виконавчими документами, а практично всі судові рішення для приведення рішення до примусового виконання вимагають видачі окремого виконавчого документа з деякими нечисленними винятками і застереженнями.

Дана прогалина у правовому регулюванні було усунена, як було зазначено вище, з прийняттям ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Частина 5 статті 9 ЗУ «Про виконавче провадження» була доповнена абз.2 такого змісту: «…повноваження адвоката як представника можуть також посвідчуватися ордером, дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, або договором про надання правової допомоги. До ордера обов’язково додається витяг з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих дій як представника сторони виконавчого провадження. Витяг засвідчується підписом сторін договору».

Таким чином, із буквального тлумачення норм права, поруч із довіреністю раніше діюче законодавство допускало також посвідчення повноважень адвоката ордером, дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, або договором про надання правової допомоги.

Однак такий підхід, як цілком обґрунтовано вважали С. Я. Фурса та Є. І. Фурса, дає підстави дійти висновку про те, що у тих випадках, коли адвокат діє на підставі довіреності, він має втрачати свій статус адвоката і не може користуватися наданими йому повноваженнями, а якщо допустити, що адвокат отримав повноваження на підставі довіреності, то вважається, що він діє на підставі довірчих відносин і його професійний статус не повинен зазначатися у довіреності.

До того ж нотаріальне посвідчення довіреності від імені фізичних осіб спричиняє для клієнта додаткові витрати на оплату за вчинення нотаріальної дії та додаткові зусилля щодо звернення до нотаріуса для її оформлення. У разі, коли адвокат брав участь у суді як представник позивача або відповідача на підставі ордера та витягу з договору та клієнт бажає, щоб адвокат надалі продовжував надавати йому правову допомогу у виконавчому процесі, за чинним законодавством про виконавче провадження державний виконавець не вправі допустити адвоката до участі у виконавчому процесі при наданні йому ордера на участь у державній виконавчій службі та витягу з договору. Таким чином порушувалися не лише права адвокатів на здійснення ними адвокатської діяльності, але й права сторін виконавчого процесу, що змушує їх звертатися до адвокатів лише за необхідності скласти скаргу на дії, рішення або бездіяльність державного виконавця або подати позов до суду.

Відповідно ж до абз.2 ч.4 ст.16 чинного ЗУ «Про виконавче провадження» підхід до визначення повноважень змінено та остаточно сформовано, і повноваження адвоката як представника посвідчуються ордером, дорученням органу чи установи, що уповноважені законом на надання безоплатної правової допомоги, або договором про надання правової допомоги. До ордера обов’язково додається витяг з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих дій як представника сторони виконавчого провадження. Витяг засвідчується підписами сторін договору.

Таким чином, станом на сьогодення посвідчення повноважень адвоката можливе при пред’явленні ним:

• ордера та витягу з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих дій як представника сторони виконавчого провадження. Витяг засвідчується підписами сторін договору;

• доручення органу чи установи, що уповноважені законом на надання безоплатної правової допомоги;

• договору про надання правової допомоги.

Аналізу підлягають і положення пункту 2.11 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5, де зазначено, що повноваження представників сторін, які беруть участь у виконавчому провадженні, мають бути посвідчені такими документами: а) довіреністю фізичної особи; б) довіреністю юридичної особи або документами, що посвідчують право представництва юридичної особи (документом про призначення керівником юридичної особи тощо); в) рішенням про призначення опікуном, піклувальником чи управителем спадкового майна. Проте положення 2.11 Інструкції слід визнати невдалим і таким, що не вписується у зміст ст.16 ЗУ «Про виконавче провадження», а тому має бути приведене у відповідність до нього.