Очерк 6. Проблемы общего учения о гражданском правоотношении

Могут сказать, что проблема правоотношения - слишком общая и отвлеченная тема, что из того или иного ее разрешения не вытекают какие-либо непосредственные выводы... Сколько практических выводов было сделано из теории относительности! Однако сама эта теория непосредственно ни одного из этих выводов не давала. Что же было бы с наукой и практикой, если бы они отвергли теорию относительности на этом основании? О.С. Иоффе Буквально к катастрофическим последствиям для правоведения привела перестройка в 30-40-х годах юридического знания на основе категории "правоотношение". Она и ныне остается одной из фундаментальных, что сдерживает развитие науки. Б.И. Пугинский, Д.Н. Сафиуллин В понятии правоотношения не нуждаются... прагматические, комментаторские направления, наиболее широко распространенные в буржуазной правовой науке. Они ограничиваются истолкованием норм действующего права и практики их применения в соответствии с задачами и целями господствующего класса на данном этапе. Р.О. Халфина

Подходы к пониманию правоотношения: 1) материальный (урегулированное правом жизненное отношение), 2) формальный (юридическая форма общественного отношения) и 3) комплексный (единство юридической формы и экономического содержания). Смысл и назначение категории правоотношения в юридической науке. Элементы правоотношения: обзор различных подходов. Содержание правоотношения: 1) субъективное право; 2) юридическая обязанность. Взгляд на содержание правоотношений, высказанный М.М. Агарковым (теория "содержания-действия"). Структура субъективного права и юридической обязанности. Существование правоотношений особого содержания: 1) с дополнительными элементами; 2) с одними обязанностями без субъективных прав и 3) с содержанием иным, чем субъективные права и юридические обязанности. Основные классификации гражданских правоотношений: 1) вещные - обязательственные и абсолютные - относительные; 2) регулятивные - охранительные.

Правоотношение (правовое или юридическое отношение) ныне является одной из фундаментальных категорий теории права. В то же время можно считать общеизвестным и тот факт, что общая теория правоотношения выросла в свое время именно из науки гражданского права*(428). Поэтому нет ничего удивительного в том, что и по сей день наибольшее число монографий и статей, посвящаются не правоотношениям вообще, а гражданским правоотношениям. Различный вклад в разработку теории правоотношения внесли такие советские ученые, как М.М. Агарков, Н.Г. Александров, С.С. Алексеев, С.Н. Братусь, Д.М. Генкин, В.С. Ем, О.С. Иоффе, С.Ф. Кечекьян, О.А. Красавчиков, В.П. Мозолин, Е.Я. Мотовиловкер, А.Г. Певзнер, В.Н. Протасов, В.А. Тархов, Ю.Г. Ткаченко, Ю.К. Толстой, Е.А. Флейшиц, Р.О. Халфина, В.Ф. Яковлев.

Несмотря на столь представительный состав участников научных исследований проблематики правоотношений и колоссальный объем проделанной ими работы, многие ее аспекты и по сей день сохраняют статус terra incognita как юриспруденции вообще, так и цивилистики в особенности. Причиной явно недостаточной эффективности ведущейся в этой сфере деятельности является специфическая природа понятия о правоотношении. Можно сказать, что при определенном подходе к исследованию это понятию становится равнозначным понятию о правовой реальности вообще - понятию высшей степени обобщения и абстракции*(429). Задача построения логически безупречной теории правоотношения по своей сложности сравнима с задачей построения теории мироздания; отличие только в сфере актуальности этих теорий. "Естественник", посвятивший себя поиску закономерностей мироустройства, может длительное время проблуждать в потемках, но так ничего и не установить со сколько-нибудь приемлемой степенью достоверности. Точно так же и ученые-юристы, занимающиеся теорией правоотношения, в своих гипотезах и предположениях руководствуются не столько точным знанием, сколько ощущениями и интуицией.

Больше того, предмет исследования (правоотношение) оказалось чрезвычайно непросто уловить и формализовать. Уже на стадии простого описания понятия о правоотношении взаимодействие между учеными окутывается туманом взаимного недопонимания. Достаточно сказать, что на одно только уяснение различий в методологических подходах к трактовке правоотношения российской науке потребовалось несколько десятков лет, но даже теперь эти различия известны далеко не всем*(430). Учение о правоотношении сегодня пребывает в таком состоянии, что просто его приведение в порядок уже представляло бы собою заслугу, оправдывающую появление любого исследования о правоотношениях*(431). Именно эту задачу мы и посчитали возможным сделать основной при подготовке настоящего очерка.

1. В отечественной науке предложено три основных подхода к понятию правоотношения.

1.1. Наиболее распространено определение правоотношения (или юридического отношения) как общественного отношения, урегулированного нормами права. Такая дефиниция, предложенная еще дореволюционными цивилистами*(432), пользовалась признанием в советской*(433) и в продолжает использоваться в современной гражданско-правовой науке*(434). Отраженный ею подход к пониманию правоотношения можно было бы назвать содержательным или материальным: правовое отношение не имеет собственного (юридического) содержания, иного, чем то материальное (реальное, жизненное, общественное) отношение, которое становится его основой. В контексте такого подхода правовое регулирование предстает как некий фактор, воздействующий на общественные отношения и трансформирующий таковые в некие особые правоотношения. Утрируя, можно утверждать, что сторонники подобного понимания правоотношения должны были бы разделять все общественные отношения на два различных вида*(435) - урегулированные нормами права и не урегулированные ими. Первый вид и должен был бы именоваться правоотношениями.

В действительности вопрос о судьбе того общественного отношения, на котором "выросло" правоотношение, дискутируется в течение вот уже более века, но так и не имеет однозначного ответа. Что происходит с общественным отношением после того, как оно подвергнется воздействию права? Сохраняется ли оно наряду с правоотношением (и таким образом, правоотношение всегда будет существовать "в паре" с урегулированным им общественным отношением), или же оно "превращается" в правоотношение? А, может быть, общественное отношение просто дополняется неким новым содержанием и правоотношение становится его составной частью? Н.М. Коркунов полагал, что в результате воздействия юридических норм бытовые отношения превращаются в юридические, фактическая зависимость становится юридической обязанностью, а фактическая возможность - правом*(436). По всей видимости, к такому же выводу склонялся и Н.С. Суворов*(437); позднее А.К. Стальгевич назвал такой взгляд "субъективно-идеалистическим"*(438).

Иной подход демонстрировал Г.Ф. Шершеневич, считающий, что правоотношение "есть та сторона бытового, жизненного отношения между людьми, которая определена нормами объективного права"*(439) (курсив наш. - А.Б., В.Б.). По мысли цивилиста, любое отношение между людьми имеет несколько сторон, в том числе экономическую и нравственную. Юридическое отношение - также одна из сторон жизненного отношения. Последнее существует вне зависимости от юридической стороны, которая может появиться и исчезнуть (например, совместно проживающие лица вступают в брак, а затем разводятся)*(440).

Обращает на себя внимание то, что как приведенные, так и иные объяснения вопроса о соотношении правового и фактического отношений, предпринимавшиеся в рамках сведения отношений правовых к отношениям фактическим или к отдельным их сторонам (аспектам), практически не подкрепляются никакой аргументацией и больше напоминают постулаты, нежели ученые рассуждения. Длительная невозможность отыскать методологический инструментарий, который был бы приспособлен к разрешению проблемы взаимодействия и взаимного влияния друг на друга фактических отношений, урегулированных юридическими нормами, и фактических отношений, не урегулированных таковыми, заставляет подозревать предложенное понимание правоотношений в научной бесплодности*(441). Что проку от теории, которая оказалась не способной сделать даже первого шага в своем развитии? По указанным причинам мы полагаем, что понимание правоотношений как отношений фактических, выделяющихся лишь урегулированием нормами права, является ошибочным.

1.2. Гораздо более плодотворным нам кажется понимание правоотношения как юридической формы общественного (фактического) отношения или, как чаще выражаются в литературе, как особого рода юридического (идеального) отношения. Содержательно оно, несомненно, зависит от содержания того фактического отношения, на базе которого оно "взросло", но существует в иной (юридической, идеальной) сфере и оттого не имеет возможности ни слиться с фактическим отношением, ни влиться в него, ни заменить его собою. В противовес подходу предыдущему эта точка зрения вполне заслуживает того, чтобы именоваться подходом формальным*(442).

Именно такое понимание правоотношения было предложено в рамках марксистской философии и по этой причине в свое время возобладало в советской цивилистике. "...Юридическое отношение... - есть волевое отношение, в котором отражается экономическое отношение. Содержание этого юридического, или волевого, отношения дано самим экономическим отношением"*(443). Все общественные отношения делятся на базисные (реальные или экономические) и надстроечные (идеальные или волевые)*(444). Базис составляли в первую очередь производственные отношения. Все другие общественные отношения должны были составить область надстройки, и именно в нее были помещены среди прочих также и правоотношения. Вопрос о разграничении фактических (производственных) отношений с юридическими (правовыми) отношениями наилучшим образом раскрыл, на наш взгляд, С.Ф. Кечекьян, указавший, что зависимость правоотношений от производственных отношений не дает никаких оснований для их отождествления, во-первых, потому, что правоотношения опосредствуют не только производственные отношения, но и иные (идеологические) общественные отношения; во-вторых, потому, что правоотношения представляют собою особые, специфические отношения, складывающиеся в составе надстройки идеологические отношения, т.е. отношения, проходящие через сознание людей*(445). Правоотношение оказывается, таким образом, не общественным отношением, урегулированным правом, а его систематическим отражением. Это отражение выражается в системе социальных представлений о возможном и должном поведении участников этого отношения, т.е. "...некоторой совокупностью гражданских прав и соответствующих им обязанностей"*(446) или специфическим общественным "...отношением между двумя сторонами, из которых на одной находится право..., а на другой - соответствующая этому праву обязанность"*(447).

Идентичная точка зрения выражается и в большинстве других, выпущенных в более позднее время советских работ*(448). "Под правовым отношением... представляется необходимым... понимать особую правовую связь между лицами, характеризующуюся наличием у одного лица защищенной государственным принуждением возможности требовать от другого лица такого поведения, которое... является должным поведением при данных обстоятельствах"*(449) (курсив автора). "Гражданское правоотношение представляет собою юридическую связь между участниками урегулированного... гражданским правом... отношения, выражающуюся в наличии у участников взаимных субъективных прав и обязанностей (или только права и соответствующей ему обязанности)"*(450). "Правоотношение - это надстроечное идеологическое отношение, являющееся результатом правового регулирования, представляющее по сути юридическую связь между субъектами, занимающими различное правовое положение относительно друг друга, определяемое имеющимися у них субъективными правами и обязанностями"*(451) (курсив наш. - А.Б., В.Б.).

Именно с этой позицией - с пониманием правоотношения в качестве юридической формы (отражения) общественного отношения - и следует согласиться. Если подход материальный помимо своей методологической бесплодности помещает в одну плоскость принципиально разнородные субстанции - отношения фактические и идеологические*(452), то подход формальный, напротив, их категорически разделяет и рассматривает как явления различного порядка. Содержанием правоотношения, понимаемого как идеологическое, надстроечное отношение, оказываются субъективные права и юридические обязанности, т.е. не сами действия (не сама деятельность) участников фактического отношения, а лишь социальные оценки (меры) таких действий как возможных или необходимых (должных), социальные представления о допустимости и необходимости определенных действий участников фактического отношения*(453).

Перенесение понятия о правоотношениях в сферу представлений вовсе не означает, что содержание правоотношений может быть сколь угодно произвольным. Содержание правоотношения "...дано самим экономическим отношением", т.е. объективно предопределено содержанием, условиями существования и развития, а также иными свойствами реально существующего бытового, жизненного отношения; правоотношение отражает в себе содержание и свойства экономического отношения. Облечение последних в неадекватную правовую форму в лучшем случае окажется бесполезным, а в худшем - принесет эффект, противоположный социально желательному.

1.3. Нередко указывают, что правоотношением называется не столько юридическая форма фактического (экономического) отношения, сколько само фактическое, жизненное отношение, облеченное в правовую форму. Так, О.С. Иоффе, вроде бы согласившийся с пониманием правоотношения в качестве "...той формы или того вида, который приобретает общественное отношение, будучи урегулированным нормами права", буквально немедленно (в следующей строке) заявляет: "правоотношение есть вид или форма самого реального отношения и отдельно от него, вне этого отношения, такая форма вообще существовать не может. ...Всякое общественное отношение, будучи урегулированным нормами права, приобретает вид правового отношения"*(454) (курсив наш. - А.Б., В.Б.). Получается третья концепция: правоотношение - это "единство моментов надстроечного и базисного порядка"*(455) или (по формулам, получившим более широкую известность) - единство "правовой формы и экономического содержания"*(456); "материального содержания и юридической формы"*(457); "юридической формы и фактического (материального) содержания"*(458).

Этот взгляд можно было бы назвать комплексным, а говоря по совести - алогичным и эклектическим, поскольку он, по сути, возвращает нас к описанному выше недопустимому смешению разнородных субстанций, к попыткам "скрестить" реальное с идеальным. Разница только в том, что в отличие от сторонников подхода материального, предлагающих то внести правоотношение в содержание отношения жизненного, то дополнить, а то и заместить это последнее правоотношением, сторонники рассматриваемого подхода достигают идентичного результата другим способом: они перемещают не правовое отношение внутрь экономического (ставят его рядом с экономическим или вместо экономического), а, наоборот, экономическое отношение пытаются втиснуть внутрь правового (или поместить рядом с ним, но в правовой реальности).

Среди многочисленных недостатков, которыми страдают любые попытки подобного рода, укажем только на два основных*(459). Первый из них - общеметодологический (невозможно соединить несоединимое, идеальное и реальное), второй - чисто предметный, юридический, выражающийся в невольном игнорировании значения субъективных прав и юридических обязанностей как элементов содержания правоотношения*(460). Логически безупречного выхода из тупика методологического не существует; из тупика же предметного сторонники комплексного подхода пытаются выбраться при помощи конструкции двойственного содержания правоотношений: фактические отношения объявляются экономическим или материальным содержанием правоотношения, а права и обязанности - юридическим*(461). Нельзя не заметить всей несообразности такой конструкции, ибо в ее рамках правоотношение оказывается и частью базиса, и частью надстройки одновременно, т.е. становится совершенно особенной, идеально-реальной категорией. Или правоотношение - это идеальная категория (но тогда оно никак не может обладать экономическим содержанием), или все-таки правоотношение - это урегулированное нормами права жизненное экономическое отношение (со всей теоретической бесперспективностью этой концепции), но уж, во всяком случае, не то и другое одновременно. "...В общее понятие "правоотношение", используемое на теоретическом уровне, не могут включаться элементы, относящиеся к разным областям общественной жизни, т.е. модели и (соответствующие и не соответствующие им) действия"*(462).

2. Прежде чем двигаться дальше, необходимо понять, а зачем вообще юриспруденции требуется понятие о правоотношении? Какую роль она выполняет в юридической науке и нельзя ли без нее обойтись? И этот вопрос не имеет ни точного, ни хотя бы большинством ученых разделяемого, ответа. Даже количество высказанных по его существу точек зрения не балует разнообразием. В учебной же литературе вопрос не освещается вовсе: предполагается, что для учащегося вполне достаточно просто знать о том, что такое понятие в науке права выработано и используется. А почему выработано и для чего оно используется - это вроде бы как и не его (учащегося) ума дело. В конце концов, будь его появление случайным, вряд ли оно смогло бы столько лет удерживаться в научном обороте*(463). Между тем совершенно очевидно, что подобной "постановки перед фактом" учащемуся недостаточно. Опыт проведения семинарских занятий по гражданскому праву со студентами второго курса (к тому времени уже изучившими теорию права и, следовательно, знакомыми с понятием о правоотношении) показывает, что практически никто из них не способен вспомнить о правоотношении ничего иного, кроме того, что это общественное отношение, урегулированное нормами права. Это - прямой эффект бесцельного изучения соответствующей проблематики: не зная, для чего им нужно знать о правоотношении, студенты не воспринимают материал о нем иначе, как схоластику, софистику, игру ума. Ясно, что такой материал забывается накрепко, навсегда и немедленно после сдачи экзамена по дисциплине.

Все немногочисленные взгляды по вопросу о смысле и назначении категории правоотношения могут быть сведены к нескольким следующим разновидностям (теориям).

Теория средства правового регулирования. По мнению М.С. Строговича, "правоотношения - это способ реализации правовых норм, метод правового регулирования, а вместе с тем и результат действия правовых норм"*(464). Регулятивную функцию правоотношений выделяли А.К. Стальгевич*(465), Ю.К. Толстой*(466), Б.В. Шейндлин*(467), а также многие другие ученые. Разновидностью этого взгляда (едва ли не наиболее радикальной) является включение понятия правоотношения в качестве элемента в понятие объективного права*(468) - подход, вероятно, и вполне допустимый сам по себе, но все же явно не с позиций трактовки права как "совокупности норм".

Представляется, что взгляд на правоотношение как на средство правового регулирования неверен. Общественные отношения регулируются нормами объективного права непосредственно; необходимости в каком-либо "посреднике" между законом и поведением субъекта, следовательно, нет*(469). Правоотношения не способны внести в действительность такие изменения, которые не происходили бы под воздействием объективного права. Сами правоотношения являются результатом воздействия объективного права на фактические отношения. Сказать, что правоотношение регулирует общественные отношения - значит утверждать, что правоотношение устанавливает права и обязанности. Но права и обязанности - это и есть содержание правоотношения! Выходит, что правоотношение, регулируя общественные отношения, устанавливает... само себя!*(470)

В дополнение к этому классическому критическому соображению позволим себе заметить еще и то, что правоотношения в принципе не могут внести изменения в окружающую действительность. Если лицо обладает определенным субъективным правом, то его существование и динамика связаны не с правоотношениями, в которых состоит субъект, а с наступлением юридических фактов, т.е. тех обстоятельств, с которыми закон (а не правоотношение) связывают определенные юридические последствия.

Теория средства конкретизации объективного права. Давно было замечено (и выше также уже было указано), что правоотношение занимает место своеобразного "посредника" между нормами объективного права (закона) и конкретными фактическими отношениями. По этой причине многие ученые, в частности, Л.С. Явич, усматривают смысл категории "правоотношение" в конкретизации и индивидуализации в нем норм объективного права в виде субъективных прав и юридических обязанностей*(471). Правоотношение можно уподобить призме, освещаемой, с одной стороны, световым лучом из правовых норм, а с другой - светом, исходящим от бытового (фактического) отношения. Преломление этих двух потоков в призме дает своеобразные, причудливые блики, пятна, фигуры и контуры, в которых уже не всегда просто и распознать фактическое отношение и уловить смысл норм права. По сути дела, правоотношение представляет собой определенный прием научного мышления, благодаря использованию которого становится возможным мысленно выделить фактическое отношение определенных субъектов из всей массы других фактических отношений и столь же мысленно представить себе юридические последствия их взаимных действий. Правильно писали Ю.К. Толстой и Р.О. Халфина: правоотношение (по крайней мере, понимаемое как юридическая форма общественного отношения) - это научная абстракция*(472).

Думается, что с этим мнением вполне можно было бы согласиться. Правоотношение - это идеальная (умозрительная, мыслимая) "связка" из прав и обязанностей, представляющая собою отражение в зеркале правовых норм конкретных фактических отношений. Фактическое общественное отношение представляет собой объективно существующую связь (например, экономическую) между людьми, которая проявляется в тех или других поступках (действиях). С некоторыми из этих поступков право связывает возникновение прав и обязанностей. Права и обязанности являются идеальными категориями. Они недоступны человеческому восприятию с помощью органов чувств. Тем не менее в их объективном существовании сомневаться не приходится: независимо от того, воспринимают их люди или нет, конкретное лицо обладает определенной возможностью, обеспеченной принудительной силой государства, т.е. субъективным правом. Точно так же существуют и обязанности, вне зависимости от осознания этого факта людьми. А вот правоотношения не существуют - они только мыслятся. Мыслить субъективное право вместе (в единстве, в связи) со средством своего обеспечения (как правило - юридической обязанностью), т.е. в рамках единой системы, которая и получает наименование правоотношения, просто удобно; именно этим удобством в конечном счете и предопределяется использование понятия о правоотношении в научном обороте, да и в практической деятельности юриста*(473). Но нет ничего невозможного и в изучении прав и обязанностей самих по себе или в связи не друг с другом, а с конкретными фактическими действиями, третируемыми как юридически возможные или необходимые (должные)*(474), - в таком случае места понятию о правоотношении в юридической науке действительно не находится.

Итак, правоотношение, будучи идеальной категорией, является юридическим научным приемом. Прибегать к помощи данного приема или нет - личное дело исследователя. В некоторых случаях такой прием себя оправдывает. Например, отношение между двумя лицами, когда одно должно осуществить действие, а другое может потребовать его совершения, безо всяких неудобств и вполне естественным образом может быть отображено в виде правоотношения (обязательства), в содержании которого заключено право требования и корреспондирующая ему обязанность. Смысл проектирования обязательственного правоотношения вполне очевиден: данное право может быть реализовано или нарушено благодаря действиям только конкретного противостоящего субъекта. Использование конструкции обязательственного правоотношения настолько себя оправдало, что соответствующий прием применяет даже законодатель.

Таким образом, правоотношение - это определенное отражение общественного отношения в глазах исследователя. Участники оборота (фактического отношения) предстают перед ним в виде субъектов права; социальная оценка их фактических действий как юридически возможных или должных превращается в субъективные права и юридические обязанности; то и другое, охватываемое взглядом юриста - ученого или практика, и образует систему, именуемую правоотношением.

С практической точки зрения использование категории правоотношения способствует выработке точного и всестороннего знания по вопросу о фактическом взаимодействии лиц и юридическом значении как самого этого взаимодействия, так и ряда внешних по отношению к нему факторов. Правоотношение представляется как замкнутая, обособленная от внешнего мира система. Но эта замкнутость и обособленность имеют не абсолютный, а относительный характер, ибо предпосылками движения и развития системы под названием "правоотношение" являются именно факторы, лежащие во внешней, по отношению к нему, среде - фактические обстоятельства (в том числе действия самих участников правоотношения и других лиц, состояния, в которых они пребывают, свойства тех благ, по поводу которых лица взаимодействуют и т.д.). Представление о правоотношении как относительно замкнутой системе и внешних факторах, подталкивающих эту систему к развитию, изменению или гибели, имеет, конечно, несколько условный, упрощенный характер, но все же степень этой условности и упрощения не уходит за грань целесообразности и полезности*(475). Пресловутые условность и упрощение есть не что иное, как черты такого свойства понятия правоотношения, как его абстрактность. В этом смысле правоотношение сродни физической формуле - абстрактному выражению взаимосвязи и зависимости различных физических величин. Правоотношение - это юридическая формула, т.е. абстрактное выражение взаимосвязи между фактическими отношениями и их юридической формой (правоотношениями). Располагая знанием о фактических отношениях (обстоятельствах) юрист-практик (лицо, профессионально знающее содержание норм законодательства и владеющее навыком их толкования и применения) при известной степени настойчивости и труда выведет знание о правах и обязанностях участников этих отношений. Каким образом? Подставив фактические данные, с одной стороны, и данные, содержащиеся в нормах права, с другой, в единую формулу - формулу правоотношения.

3. Различие во взглядах на существо правоотношения предопределяет дифференцированный подход к определению элементарного состава анализируемого явления. В работе С.С. Алексеева перечисляется наибольшее число элементов. К ним ученый относит: 1) содержание правоотношения, различая при этом материальное (поведение субъектов) и юридическое содержание (права и обязанности), 2) субъектов и 3) объект правоотношения*(476). Очевидно, что столь широкий и разнородный состав правоотношения предопределен спецификой восприятия С.С. Алексеевым правоотношения как "единства материального содержания и юридической формы", поскольку, по его же мнению, в правоотношении, понимаемом исключительно как идеологическая форма общественных (фактических) отношений ничего иного, кроме прав и обязанностей, быть не может*(477). Иначе считают О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородский: будучи, подобно С.С. Алексееву, сторонниками комплексного подхода к пониманию правоотношения, они тем не менее не включают в состав правоотношения реального содержания*(478), ограничивая его 1) содержанием юридическим, 2) субъектами и 3) объектами*(479). Фактически они поступают точно так же, как делал в свое время еще Г.Ф. Шершеневич, выделявший четыре элемента гражданского правоотношения - субъект, объект, право и обязанность*(480) (последние два элемента и образуют юридическое содержание правоотношения по О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородскому*(481)). Р.О. Халфина включает в число элементов правоотношения реальное поведение его участников, однако исключает объект*(482).

С таким "разнообразием" во взглядах необходимо разобраться.

Прежде всего, из числа элементов правоотношения необходимо исключить реальное поведение его участников, ибо оно никак, ни при каких условиях не может быть элементом правоотношения, если последнее понимать в качестве приема научного анализа. Относительно других возможных "элементов" целый ряд весьма ценных наблюдений можно обнаружить в работе В.Н. Протасова. Ученый справедливо замечает неразрывную связь понятия об элементе с понятием системы, его принадлежность системно-структурному подходу к научному исследованию. Элемент - это компонент, часть системы, т.е. явление, находящееся внутри нее. Явления, мыслимые внутри правоотношения, могут и должны быть признаны его элементами*(483) - именно и только они. В то же время понятие об отношении (общественном, юридическом или любом другом) выражает собой взаимное расположение обособленных явлений, а следовательно, не имеет и не может иметь собственного содержания. Поэтому справедливо указывает В.Н. Протасов, что "под правоотношением в юриспруденции понимается на самом деле не отношение в его собственном, структурном смысле, не правовая связь, а единство этой связи и тех явлений, которые предполагаются в качестве элементов правоотношения"*(484) (курсив наш. - А.Б., В.Б.).

Схематично (взяв за основу технологию изображений, использованную в монографии В.Н. Протасова*(485)) встречающиеся подходы можно изобразить следующим образом:

Цифрами на рисунке обозначены возможные подходы к рассмотрению поэлементной структуры правоотношения. Так, первый подход предполагает рассмотрение исключительно одного только самого правоотношения как элемента некоей системы, не имеющей своего названия; элемента, не имеющего содержания, отношения как связи. Согласно второй точке зрения, в правоотношение включаются связь, права и обязанности. Третий подход добавляет ко второму субъектов, а четвертый - еще и объект в число элементов правоотношения.

Первый подход наиболее точно соответствует понятию отношения. В этом - и его главное достоинство, и его главный недостаток. Достоинство состоит в том, что он имеет в виду только и исключительно отношение между элементами (правом и обязанностью), отношение чисто логическое, умозрительное, мыслимое, основанное на аксиоматическом представлении о понятии субъективного права как меры возможного поведения, обеспеченного известной мерой необходимого (должного) поведения другого лица. Нет субъективного права без юридической обязанности - вот постулат, выражающий взаимное расположение права и обязанности, их взаимное отношение друг с другом, их взаимную связь. От каких бы философских начал ни отталкиваться, невозможно, признавая существование субъективного права как меры возможного, в то же время отрицать надобность в его обеспечении, в первую очередь - мерой должного. "...Идея права в ее чистой форме есть вместе с тем идея должного"*(486); "субъективное право неотделимо от корреспондирующей ему юридической обязанности"*(487); "...правомочие и обязанность оторвать друг от друга нельзя", ибо "...субъективное право и соответствующая обязанность выражают одно и то же общественное отношение, рассматриваемое в двух различных аспектах"*(488); "...субъективное право лишено смысла, если ему не соответствует обязанность"*(489); "...правоотношение есть не что иное, как совокупность (или простая система) двух правовых форм - меры возможного и меры должного поведения участников данного общественного отношения"*(490). Можно сказать, что связь субъективного права и юридической обязанности не просто логически необходима - она "...носит характер объективной закономерности. Это связь противоположностей, имеющих единую генетическую основу - норму объективного права. ...Субъективным правам и обязанностям присущи свойства парных категорий, свойства, являющиеся не простым порождением человеческого сознания, а отражением реальных процессов правовой действительности. ...Невозможно осуществление субъективного права, не обеспеченного обязанностью"*(491). "...Субъективное гражданское право есть такая мера возможного поведения, которая обеспечена возложенной на кого-либо юридической обязанностью"*(492).

Недостаток же подхода в том, что он не позволяет рассмотреть различные явления, окружающие отношение и взаимосвязанные с ним; рассмотрение же одного лишь логического отношения понятий субъективного права и юридической обязанности, представляя известную ценность для логики, все же не может исчерпывать целей юриспруденции.

Все остальные подходы имеют практически равное право на существование, ибо даже субъективное право и юридическая обязанность, традиционно мыслимые как содержание правоотношения, в действительности являются внешними по отношению к той связи, которая их соединяет. Что уж говорить о субъектах или тем более объектах! Поэтому, допустив одну условность (а условности здесь извинительны, поскольку выше было установлено, что правоотношение идеально), можно допустить и другие, если это оправдывается задачами и результатом исследования.

4. Субъективные права и юридические обязанности рассматриваются в качестве содержания правоотношения подавляющим большинством исследователей*(493). Обратимся и мы к их рассмотрению.

4.1. Можно обозначить три наиболее распространенных подхода к определению субъективного гражданского права: 1) право как мера возможного поведения субъекта*(494), 2) право как возможность требовать определенных действий (бездействия) обязанного субъекта и 3) комбинационный подход, объединяющий первые два. Разумеется, при использовании любого из вышеуказанных подходов исследователи имеют в виду не просто определенную меру или возможность, но именно юридическую возможность, т.е. возможность, обеспеченную принудительной силой государства. Право перестает быть таковым, превращается в возможность фактическую, если его осуществление или восстановление (при нарушении) в принудительном (в первую очередь - судебном) порядке невозможно.

В дореволюционный период российской науки гражданского права и теории права первый подход (право как мера возможного поведения субъекта) встречался чаще других. Так, например, Д.И. Мейер полагал, что под субъективным правом следует понимать меру свободы лица, живущего в обществе*(495). Е.Н. Трубецкой также раскрывает понятие субъективного права через категорию свободы: "Право... есть та сфера внешней свободы, которая предоставляется лицу нормами объективного права". Однако тут же ученый оговаривается, что "юридическая свобода одного лица непременно заключает в себе притязание, требование, обращенное к другим лицам"*(496). Несмотря на некоторые отличия в вышеприведенных дефинициях субъективного права, общим для них является указание на возможные действия самого управомоченного субъекта.

Такой подход к определению понятия долгое время преобладал и в советской цивилистике*(497). Против использования понятия "мера" в определении субъективного права возражал С.Ф. Кечекьян, указывая, что мера - понятие количественное, предполагающее соизмеримость различных величин. Между тем возможности действовать, обеспечиваемые законом и именуемые субъективными правами, многообразны и несоизмеримы*(498). А.Г. Певзнер*(499) и Ю.К. Толстой*(500) справедливо указывали на некоторую "надуманность" такого аргумента; ни распространения, ни даже сколько-нибудь широкого признания позиция С.Ф. Кечекьяна так и не получила.

В то же время параллельно существовал и другой подход к определению субъективного гражданского права, который проник в отечественное гражданское право в конце XIX в. - начале XX в. под влиянием немецкой цивилистики. Суть его заключалась в том, что субъективное гражданское право может быть определено через обязанность к действию субъекта, противостоящего управомоченному лицу*(501). Тем не менее долгое время такая позиция не разделялась российскими цивилистами*(502). Их отрицательное отношение к описанному подходу и, одновременно, стремление определить субъективное право как меру возможного поведения доминировало в цивилистике вплоть до выхода в свет в 1949 г. монографии О.С. Иоффе "Правоотношение по советскому гражданскому праву". О.С. Иоффе - первый отечественный цивилист, которому удалось сформулировать стройную и целостную концепцию субъективного гражданского права, отталкиваясь от его функции в правоотношении. Ученый усмотрел специфику содержания гражданского права "...не в дозволенности действий, не в праве на свои собственные действия, а в возможности этих действий, возникающей вследствие обеспечения определенного поведения обязанных лиц"*(503) (курсив наш. - А.Б., B.Б.). Впрочем, уже в статье 1957 г. ученый существенно смягчает свой взгляд, приходя к выводу о существовании двух типов правоотношений - абсолютных, в которых поведение обязанных лиц необходимо для охраны правоотношения, и относительных, в которых оно нужно для его реализации*(504), а в монографии 1961 г. он и вовсе занял оставленную им было классическую позицию, согласно которой "...субъективное право есть... мера дозволенного управомоченному лицу поведения и возможность требовать определенного поведения от обязанного лица..."*(505), объявив отстаивавшуюся им в 1949 г. точку зрения "обладающей известной односторонностью"*(506).

Теория О.С. Иоффе, безусловно, имеет определенные основания. Во многих случаях ценность субъективного гражданского права заключена не в том, что управомоченный субъект имеет возможность действовать в пределах, предоставленных ему законом*(507), а в том, что этой возможности корреспондирует юридическая обязанность. Уместно напомнить пословицу "долг платежом красен", которая имеет не только бытовой, но и юридический смысл. Если юридическая обязанность не будет исполнена, управомоченное лицо вправе в судебном порядке потребовать исполнения обязанности, взыскания убытков или использовать иные способы защиты нарушенного права.

В отечественной цивилистике принято считать, что между двумя рассмотренными подходами к определению понятия субъективного права если и не лежит непреодолимой пропасти, то, во всяком случае, имеется столь существенное различие, что ни один из них никак не сводим к другому. Нам представляется, что это не так*(508). Подход классический отвечает лишь на вопрос "что есть субъективное право?", в то время как подход, предложенный в нашей науке О.С. Иоффе, идет чуть дальше и ставит перед собой следующий вопрос - благодаря чему существует и может быть осуществлено субъективное право?*(509) Если субъективное право - это мера возможного (возможность) поведения, то какова природа этой возможности? откуда она берется? Почему поведение определенного лица, несмотря, быть может, на его нежелательность для других лиц, тем не менее становится возможным? Только ли потому, что оно дозволено (возможность признана) государством (обществом)? Конечно нет: одной дозволенности явно мало, ибо она не объясняет возможности публичного принуждения других лиц к претерпеванию последствий нежелательного для них поведения управомоченного лица либо самой этой власти, и уж тем более - возможности принуждения их к совершению активных действий. Такое принуждение может иметь место лишь в ситуации, когда другие лица - те, для которых поведение управомоченного представляется нежелательным и которые готовы ему препятствовать, поставлены перед юридической необходимостью воздерживаться от учинения таких препятствий. Отсюда - из понятия о юридической необходимости или обеспеченности субъективного права - выводится понятие о его антиподе или корреспонденте, каковым обыкновенно считается юридическая обязанность*(510).

4.2. Понятие юридической обязанности в отечественном правоведении можно назвать единообразным. Юридическая обязанность - это мера должного поведения субъекта, т.е. мера поведения, требуемого от лица в целях обеспечения реализации принадлежащего другому субъекту субъективного права*(511).

Впрочем, и этому определению имеется альтернатива, предложенная еще С.Ф. Кечекьяном, определявшим правовую (юридическую) обязанность как "необходимость определенного поведения"*(512). В литературе справедливо указывалось на то, что понятия "необходимость" при определении гражданско-правовой обязанности следует избегать, поскольку оно способно ввести в заблуждение. Дело в том, что для исполнения (неисполнения) обязанности необходим сознательный выбор лицом определенного поведения, т.е. существует определенная альтернатива. Если же такого выбора лицу не предоставляется, а ему остается лишь мириться с действиями других лиц, то говорить об исполнении им обязанности некорректно*(513): в чем заключается "исполнение", если "нарушения" просто не может быть?

Между тем определение обязанности через категорию необходимости нашло весьма серьезную поддержку в работе В.С. Ема. Цивилист отмечает, что в социальных процессах проявление объективно-закономерного характера необходимости имеет особенности, обусловливаемые закономерностями практической деятельности людей, "осуществляемые не помимо людей, а через их собственные действия, которые детерминированы материальными условиями жизни"*(514). Далее ученый отмечает специфику закона объективной необходимости, которая заключается в том, что он проявляется как тенденция. Познавая эти тенденции, законодатель предъявляет к субъектам определенные требования, сформулированные в виде социальных норм. Данные требования, превращенные в личную задачу конкретного лица, являются долгом, который, как указывает ученый, и есть общественная необходимость поведения. "Отрицание необходимого характера обязанности, - пишет В.С. Ем, - это отрицание общественно необходимого характера долга, являющегося более общей категорией по сравнению с правовой обязанностью"*(515). Итог - следующее определение, данное В.С. Емом юридической обязанности: "юридическая обязанность - это правовая форма, в которой находит выражение социальная необходимость, реализующаяся через практическую деятельность субъектов. ...В ней (в обязанности. - А.Б., В.Б.) заключена необходимость поведения, соответствующего требованиям норм права, т.е. необходимость формально-определенного поведения"*(516).

Нетрудно заметить, что цивилист использует понятие необходимости в несколько ином значении чем то, в котором оно могло бы быть применено для определения юридической обязанности. Действительно, определенное поведение обязанного лица "необходимо" не только управомоченным лицам, возможности которых обеспечиваются обязанным поведением, но и обществу в целом. В этом смысле "необходимость" обозначает существенную и острую потребность в чем-либо. В качестве оттенка такого понятия можно указать на момент ожидания от лица совершения определенных действий. Между тем в научной литературе понятие необходимости, противопоставляемое случайности, имеет другое общепринятое значение, которое сводится к моменту неизбежности возникновения определенного явления, независимости его возникновения от побочных факторов*(517). Данное значение понятия "необходимость" и должно применяться как для общественных, так и для других процессов. Но юридическая обязанность характеризуется как раз отсутствием момента необходимости поведения обязанного лица в этом, строго научном смысле данного слова! Исполнение обязательства (например, передача вещи или уплата денег) будет действием, экономически необходимым для кредитора и юридически должным для дебитора, но именно должным, а не неизбежным! Если бы речь шла именно о неизбежности (необходимости в собственном смысле этого слова), вряд ли существовала бы необходимость в законодательных запретах одностороннего отказа от исполнения обязательств и одностороннего изменения их условий; были бы не нужны и нормы о понуждении к исполнению юридических обязанностей: зачем к чему-либо понуждать, если носитель обязанности все равно неизбежно будет действовать именно так, как того требует закон или управомоченное лицо? В том-то и дело, что ни о какой неизбежности действия здесь речи нет и быть не может. Закон юридический - это все-таки не закон физический: в то время как последний констатирует именно необходимую взаимосвязанность явлений объективной реальности, первый описывает лишь должную (желательную, с позиций общества и государства) взаимосвязь явлений социальных. Закон может сделать неизбежным наступление (или, наоборот, ненаступление) определенного юридического эффекта, но не имеет рычагов для непосредственного видоизменения отношений реальных (фактических, житейских)*(518). Именно поэтому мы полагаем, что при определении категории юридической обязанности следует использовать понятие долженствования, а не необходимости*(519).

С.Ф. Кечекьян подчеркивает, что "словами "должное поведение" обозначается поведение, соответствующее обязанности, т.е. исполнение обязанности, а не сама обязанность. Обязанность же есть, если можно так выразиться, долженствование определенного, предписанного нормами права поведения, а не само должное поведение"*(520) (курсив наш. - А.Б., В.Б.). Но если определять обязанность именно как "меру" должного поведения, а не само "должное поведение"*(521), то никакого смешения с реальным поведением здесь не будет. И то, и другое определение одинаково отражают суть явления: обязанный субъект должен совершить то действие (или воздержаться от действия), которое соответствует праву управомоченного субъекта.

5. Выше мы упомянули о специфическом взгляде по вопросу о содержании правоотношения, сформулированном М.М. Агарковым. Обсуждая вопрос о достоинствах и недостатках дуалистической теории объектов гражданских правоотношений, он предложил "во избежание путаницы... рационализировать терминологию и считать объектом права только то, на что направлено поведение обязанного лица, прежде всего вещь...; поведение же обязанного лица, характеризуемое теми или иными признаками... называть содержанием правоотношения"*(522) (курсив наш. - А.Б., В.Б.). Может ли поведение обязанного лица включаться в содержание правоотношения?

Известно, что предложенное понимание содержания правоотношения вызвало резкую и вполне обоснованную критику со стороны О.С. Иоффе. Ученый обратил внимание на то, что моменты реального совершения действий и возникновения самого правоотношения никак не должны совпадать во времени. А при интерпретации понятия содержания правоотношения, предложенной М.М. Агарковым, либо должно произойти именно такое совпадение (правоотношение должно возникать в момент начала совершения действий обязанным лицом и существовать ровно столько, сколько длится процесс совершения этих действий), либо должно будет признать, что "в самый момент, когда обязанное лицо совершит предписанное ему действие, прекратится существование самого правоотношения. Поэтому если бы поведение обязанного лица являлось содержанием правоотношения, то следовало бы признать, что правоотношение существует лишь постольку, поскольку оно не приобретает реального содержания"*(523).

Выше мы уже указывали на ту взаимосвязь, которая существует между общественным (реальным) отношением и правовым (идеальным) отношением: последнее является своего рода идеальным отображением первого. Объективному праву безразличны многие атрибуты общественного отношения - психологические переживания, различные фактические действия, сопровождающие правоотношения. Оно выделяет лишь юридически значимые явления и на их основе образует абстрактную модель - правоотношение, содержанием которого являются абстрактное субъективное право и абстрактная юридическая обязанность. Если бы гражданское право могло прямо и непосредственно урегулировать общественное отношение, то оно состояло бы из бесконечного количества казусов, взятых из прошлого, учитывающих по возможности все варианты поведения субъектов. Только тогда, т.е. при совпадении всех элементов спорного отношения с элементами отношения, имевшего место в прошлом, право могло бы указать, каким именно образом следует поступить в каждом конкретном случае. Если же в прошлом не обнаруживалось бы случая, поэлементно сходного с подлежащим разрешению, то право оказывалось бы бессильно.

Современное гражданское право стоит на значительно более высокой ступени развития. Оно позволяет обобщить накопленный опыт и создать абстрактное понятие - правоотношение как таковое, правоотношение вообще. В том случае, когда конкретное общественное отношение обладает всеми признаками юридического, но в праве не отыскивается соответствующей абстрактной модели, оно содержит в себе те принципы, которыми следует руководствоваться сторонам и суду в данном случае.

В литературе после выхода в свет работ М.М. Агаркова и О.С. Иоффе, неоднократно предпринимались попытки включить реальное поведение людей в содержание правоотношения. Думается, такое включение ведет отнюдь не к "наделению жизнью" этого правоотношения, а к раскритикованному выше эклектическому подходу в понимании правоотношения. Абстрактную модель (идеальную субстанцию) невозможно "оживить", включая в нее "фактические отношения", ибо самое подобное "включение" попросту невозможно. Разовьем эту мысль на примере работы ученицы М.М. Агаркова - Р.О. Халфиной "Общее учение о правоотношении" (М., 1974). Ученый приступает к исследованию правоотношений исходя из вполне верных предпосылок: 1) "Форма - не оболочка, которую можно отделить от содержания. Она не внешняя поверхность явления. Не только содержание выражает сущность явления, но и его форма"; 2) "Рассматривая правоотношение как правовую форму, абстрагированную от ее реального содержания, мы все еще находимся в сфере чистого долженствования. Определяя собственное содержание правоотношения как права и обязанности его участников (а именно к этому сводится позиция многих авторов), мы устанавливаем, каким должно быть поведение субъектов в данных условиях"*(524). Действительно, эти суждения не вызывают возражений. Однако затем Р.О. Халфина делает весьма неожиданное умозаключение: "Определение места правоотношения в системе правового регулирования будет достаточно полным лишь тогда, когда правоотношение будет рассматриваться не только как совокупность прав и обязанностей, составляющих его как правовую форму, но и в единстве этой формы с реальным поведением"*(525) (курсив наш. - А.Б., В.Б.). Почему так? О какой "достаточной полноте" "определения места правоотношения в системе правового регулирования" (для чего достаточной? и как вообще "определение места" научной категории в общей системе научного знания может быть "полным или неполным"? - или такое место найдено (определено), или нет, - и все! третьего не дано!) ведется здесь речь?

Если правоотношение - это научная абстракция, включающая в себя, во-первых, возможность управомоченного лица определенным образом вести себя, рассчитывая на соблюдение другим лицом (лицами) правовых запретов, или же возможность требовать от другого лица определенного поведения и, во-вторых, долженствование соблюдать определенные правовые запреты или действовать определенным образом, то места реальному поведению в правоотношении просто нет. Если реальное поведение должника не соответствует абстрактному долженствованию, кредитор вправе применить те меры воздействия, которые предусмотрены законом. Правоотношение или норма права лишь обеспечивают реальное совершение соответствующих действий, но не включают их в себя. Обеспечение это достигается именно существованием абстрактной модели (действия в потенции), которую можно сопоставить с реальным поведением субъекта в данном конкретном отношении, и при их расхождении предоставить "потерпевшему" от действий реальных, не совпадающих с потенциальными (возможными либо должными), соответствующие формы защиты.

Какие же доводы приводит Р.О. Халфина в пользу целесообразности включения в структуру правоотношения, помимо права и обязанности, еще и реального поведения субъектов? Как считает ученый, "если представлять правоотношение только как логически абстрагированную форму реального отношения, если понимать под правоотношением "привязку" модели нормы к реальной ситуации отношения, то не возникает проблемы соотношения реального поведения с требованиями нормы. Вернее, возможность расхождения между требованиями нормы и реальным поведением выступает только в плане осуществления прав и выполнения обязанностей. Такое исследование не вскрывает всей глубины и сложности реального соотношения правовой формы и содержания - требований правовой нормы и реального правоотношения"*(526). Признаемся, что мы не видим оснований для такого вывода. Почему традиционное представление о правоотношении и его осуществлении в реальных действиях субъекта "не вскрывает... реального соотношения... требований нормы и реального поведения"? Напротив, на примере самых разнообразных правоотношений как частного, так и публичного права есть возможность раскрыть все многообразие, всю глубину взаимосвязи между законом и реальным поведением субъектов. Более того, на примере одного гражданского права, мы можем наблюдать, что в случае нарушения обязательства кредитор вправе прибегнуть к одним способам защиты своего права, при нарушении права участия - к совершенно иным, исключительных прав - к третьим и т.д. Полагаем, что выявление определенных закономерностей между формами или способами защиты различных прав - крайне полезно и актуально. Но для этого нет никакой необходимости включать в содержание правоотношения - абстрактной модели - реальное поведение его участников.

Идеи Р.О. Халфиной получили определенное развитие в работе Ю.Г. Ткаченко. Последняя следующим образом формулирует взаимосвязь между нормой права и правоотношением: "Отличается оно (правоотношение. - А.Б., В.Б.) от нормы лишь своим индивидуальным характером. Индивидуальная модель поведения раскрывает индивидуальную возможность поведения (субъективное право) или индивидуальную необходимость поведения"*(527). Для такого правоотношения она вводит специальное обозначение: "правоотношение-модель". Наряду с этим Ю.Г. Ткаченко предлагает выделять "правоотношения-отношения"*(528). Не говоря о неудачном терминологическом решении, совершенно справедлив высказанный автору упрек в том, что ей так и не удалось раскрыть существа "правоотношения-отношения". Ученый мыслит его как "реализованные в деятельности субъектов правовые модели", причем "модель" и "отношение" не могут быть смешиваемы в одном понятии*(529). Положительным моментом такой теории является отделение поведения или результата поведения от абстрактной модели. Однако теоретическая конструкция Ю.Г. Ткаченко страдает существенным недостатком: если стороны уже реализовали свои права и исполнили обязанности, то правоотношения больше не существует. Какое же тогда "правоотношение-отношение" имеет в виду ученый? Ответа в работе Ю.Г. Ткаченко нам обнаружить не удалось.

По всей видимости, можно говорить об использовании термина "правоотношение" для обозначения двух понятий различной степени абстракции. Первое - предельно абстрактное понятие - и есть та самая модель, соответствующая определенному типу, виду или даже роду правоотношений и, наконец, понятию о правоотношении вообще. В этом значении мы употребляем термин "правоотношение" когда говорим, например, о заемных или кредитных правоотношениях (тип), обязательственных правоотношениях (вид), относительных правоотношениях (род) и гражданском правоотношении в целом, правоотношении как таковом. Но о правоотношении можно говорить и в том случае, когда перед нами - модель, слепок или отражение данного конкретного жизненного отношения с участием индивидуально-определенных конкретных лиц. Понятие о правоотношении как абстрактной модели - понятие, принадлежащее к сфере юридической науки; второе же значение термина "правоотношение" важно больше для юридической практики. Но в обоих случаях правоотношение - это именно идеальная модель поведения, не включающая в себя самого поведения его участников*(530).

6. Итак, содержание правоотношения составляют субъективные права и корреспондирующие им юридические обязанности. Но составляющие правоотношения - не одноклеточные организмы. "Каждое субъективное право... сложное образование, составными образующими элементами которого являются отдельные правомочия"*(531). И субъективное право, и юридическая обязанность обладают определенной структурой, к изучению которой мы и переходим.

6.1. Структурирование (выделение элементов) в составе субъективного права обусловливается тем очевидным соображением, что удовлетворение управомоченным лицом того интереса (или интересов), ради которых за ним и признается (ему предоставляется) субъективное право, как правило, не может быть достигнуто одним-единственным действием, будь то действие самого управомоченного лица или действие противостоящего ему пассивного субъекта - носителя юридической обязанности. Для удовлетворения большинства интересов, возникающих у лиц - участников экономических и иных жизненных отношений, необходимо совершение, как правило, нескольких, а то и достаточно большого множества, совокупности действий, ведущих к единой цели*(532).

Нет, конечно, никаких теоретических препятствий к тому, чтобы сконструировать понятие субъективного права как возможности совершения или требования одного-единственного действия: одно действие - одно субъективное право. В этом случае весьма вероятно, что необходимость в структурировании субъективного права отпадет, а само субъективное право можно будет представить в виде одноклеточного организма или, точнее, элементарной юридической частицы, из которых слагается вся юридическая материя. Но такой подход имел бы существенное неудобство: юридической науке пришлось бы изучать не столько сами субъективные права, сколько многочисленные и разнообразные роды действий, которые могут быть совершены людьми и их организациями. Юридическая наука превратилась бы в науку о человеческой деятельности - ее формах, приемах и видах. Если же субъективное право признать, подобно правоотношению, абстрактной рамкой, объединяющей в себе несколько возможностей, точнее - системой этих возможностей, связанных целевым (функциональным) единством, то отмеченное затруднение снимается. Юристу достаточно изучить типичные субъективные права (хотя и со всеми включенными в их состав возможностями), с тем чтобы в последующем на основе этого знания вырабатывать знание новое, конструировать новые субъективные права, в большей или меньшей степени сходные с типичными.

В свете сказанного легко понять, что из числа данных выше вариантов определений субъективного права наилучшим образом отражает действительное положение вещей определение его через понятие меры возможного поведения. Определение через понятие возможности несколько искажает истинное положение вещей, ибо подавляющее большинство субъективных прав*(533) не исчерпываются возможностью (единственной возможностью), а представляют собой их совокупность или систему.

Следует предостеречь читателей от чисто механистического подхода к понятию субъективного права. Из того факта, что субъективное право состоит из ряда элементов, никак нельзя сделать вывода о возможности его разделения на эти элементы. Субъективное право представляет собой не простую сумму (набор, совокупность) элементов, а их систему, т.е. единое целое, неразделимое на элементы, своего рода неделимую вещь. Субъективное право можно уподобить и простому числу, т.е. числу, не имеющему иных делителей, кроме единицы и себя самого. Подобно тому, как многочисленные детали автомобиля или телевизора никак не могут быть называемы "частями" соответствующих вещей, точно так же нельзя разделять (расщеплять) и субъективное право: вычленив из него хотя бы один элемент, мы, с одной стороны, разрушим прежнее право (ибо в нем будет недоставать извлеченного элемента), с другой - не создадим нового субъективного права, ибо отделенный элемент никогда не сможет освободиться от тех свойств, достоинств и недостатков, которые характеризовали субъективное право, в которое выделенная возможность первоначально входила в качестве элемента*(534). Да и вряд ли выделенная возможность вообще окажется способной к существованию в качестве самостоятельного права, поскольку она возникала именно в системе субъективного права, в неразрывной связи с другими ее элементами*(535).

Поведенческие возможности, являющиеся элементами ("дробными частями"*(536)) субъективных прав, называются правомочиями. Можно различать два вида правомочий: на собственные действия; на требование чужих действий. Других правомочий в составе субъективного права не может быть в силу простого логического соображения: противопоставлением "свой" - "чужой" исчерпывается весь круг субъектов, действия которых могут привести к удовлетворению интереса - достижению цели субъективного права.

Требуется ли дальнейшее дробление правомочий? Некоторые авторы отвечают на этот вопрос положительно, исходя из того, что правомочий существует только два - на собственные действия и на требование чужих действий. Ясно, что как собственные, так и чужие действия могут быть чрезвычайно разнообразными. Мало, следовательно, сказать: я имею право на собственные действия - нужно еще и расшифровать, на какие действия. Так, собственнику принадлежат возможности владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом исключительно и независимо от лица постороннего; продавцу - право требования уплаты покупной цены вещи и право принятия уплаты, покупателю - право требования передачи вещи и право ее получения и т.д. Действия, третируемые субъективными правами как возможные, сторонники дальнейшего дробления правомочий называют субправомочиями*(537). Такая позиция ранее занималась и нами*(538); немного смущало, правда, то обстоятельство, что в научном обиходе о субправомочиях почти никто не говорит: напротив, те же самые возможности собственника все называют правомочиями и даже триадой правомочий. Да и странно как-то выходило бы: основополагающим оказывалось понятие, обозначаемое термином, начинающимся с приставки "суб-", всегда предполагающей что-то дополнительное, второстепенное.

В настоящее время мы полагаем правильным пересмотреть нашу прежнюю точку зрения. Возможность совершения или требования "действий вообще" не может выступать содержанием ни одного субъективного права из-за своей содержательной неопределенности. Как не существует просто "действий", действий как таковых, точно так же не бывает и правомочия "действия" или "требования". "Действовать" и "требовать действия" - это, следовательно, еще не сами правомочия, а лишь два возможных вида правомочий. Каждый вид объединяет в себе правомочия на разнообразные и многочисленные действия, конкретизируемые, как правило, лишь в рамках единичных субъективных прав. Так, то же самое правомочие владения может реализовываться многими разнообразными действиями, круг и содержание которых определяется свойствами предмета владения: владение книгой выражается в одних действиях, автомобилем - в других; владение земельным участком - далеко не то же самое, что владение домашними животными и т.п. Но все они могут быть описаны на предельно абстрактном, общем уровне, на уровне характеристики владения вообще: владением будут любые действия, в которых выражается непосредственное фактическое господство лица над индивидуально-определенной вещью. Если субъективное право - это мера поведения, признаваемого возможным для достижения определенной цели (удовлетворения интереса), то правомочие - это мера возможного поведения, предназначенного для решения одной из промежуточных задач, ведущих к достижению этой цели.

Существует концепция, согласно которой всякое субъективное право включает в себя не только правомочия на собственные и чужие действия, но также и правомочие на защиту данного субъективного права (правомочие на защиту самого себя)*(539). Нам кажется, что она вряд ли может быть признана соответствующей действительности. Ведь выделение в составе субъективного права подобного правомочия, помимо своей логической несообразности*(540), грешит и рядом содержательных дефектов, отмеченных в специальной литературе: приходится, в частности, признать, что возможность защиты всякого субъективного права принадлежит управомоченному еще... до того, как его право будет нарушено*(541); что возможность защиты субъективного права возникает одновременно и из одного с ним основания*(542); что началом течения исковой давности следует признать момент возникновения субъективного права, а не момент его нарушения*(543); что возможность защиты права не может принадлежать лицу иному, чем то, которому принадлежит право*(544) и т.д. Ни один из этих выводов не находит ни опоры в законодательстве, ни подтверждения в практике.

В нашем Учебнике гражданского права мы высказали мнение о том, что ни одно субъективное гражданское право не может включать в себя менее двух правомочий. Каждое субъективное гражданское право всегда состоит именно из двух правомочий - не больше и не меньше - возможности совершения собственных действий и возможности требования чужих действий. Феномен такого обязательного "двуединства" правомочий мы объяснили, с одной стороны, невозможностью удовлетворения интереса только собственными действиями - нужно, чтобы никто этому не мешал, а с другой - невозможностью удовлетворения интереса только чужими действиями - нужно, чтобы интересант обратил результаты этих действий в свою пользу*(545). И требование "не мешать" и присвоение предоставления должны быть предметом юридических возможностей, т.е. правомочий. Вероятно, это действительно так, по крайней мере в общем случае - тогда, когда идет речь о субъективном праве в собственном смысле этого слова, т.е. о мере возможного фактического поведения.

В то же время следует оговориться, что ситуация выглядит совершенно иначе в том случае, если заходит речь о возможностях совершения юридических действий. Если требование должных чужих фактических действий (чужого бездействия) всегда рискует остаться безответным или безрезультатным, ибо долженствование действия не равнозначно неизбежности такового (см. выше), то юридические последствия определенных действий управомоченного лица наступают неизбежно, в том числе и тогда, когда пассивный субъект того не желает. Допустим, совершается такое одностороннее юридически значимое действие, как принятие наследства. Возможно, что для других наследников, подлежащих призванию к наследованию, такое действие было бы нежелательным, ибо непринятие наследства любым из наследников влечет приращение наследственных долей других сонаследников. Тем не менее, что бы сонаследники ни делали, каких бы мер ни предпринимали, они не смогут ни воспрепятствовать наступлению юридических последствий акта принятия наследства, ни изгладить таких последствий*(546). Нет, стало быть, и никакого смысла в том, чтобы вкладывать в состав субъективного наследственного права наряду с правомочием совершения собственного активного действия (принятия наследства) еще и правомочие на требование чего-нибудь от других сонаследников: если оно будет - положение наследника оно не упрочит, если нет - не ослабит. Нет, следовательно, ничего невозможного в существовании юридических возможностей (в том числе и субъективных прав), состоящих из правомочий только одного вида и даже одного единственного правомочия (так называемых односложных прав*(547)).

В литературе почти не обсуждается вопрос о соотношении единого субъективного права, состоящего из нескольких правомочий, с несколькими субъективными правами, каждое из которых исчерпывается одним правомочием. Почему, например, о праве собственности всегда говорят как об одном (едином) субъективном праве, состоящем из трех правомочий (владения, пользования и распоряжения), но никогда - о трех различных субъективных правах - праве владения, праве пользования и праве распоряжения? И если с правом собственности словоупотребление является единообразным, то в других областях дело обстоит далеко не так однозначно. Так, например, одни ученые пишут об одном едином субъективном авторском праве или даже праве автора, слагающемся из множества правомочий, причем возможностей разнородных (имущественных и неимущественных), а другие говорят о множестве субъективных авторских прав (на использование произведения, на его воспроизведение, копирование и т.д.). Нет определенности и с возможностями акционера: одни ученые пишут о них как о правомочиях, образующих одно обширное акционерное право в субъективном смысле, в то время как другие считают их несколькими отдельными субъективными правами акционера (правом на дивиденд, правом голоса, правом на ликвидационный остаток и др.)*(548).

Единственным фактором, "цементирующим" правомочия в субъективное право, может быть только интерес: субстанция, ради которой за лицом и признается субъективное право. Наверное, можно утверждать, что правомочия составляют содержание одного субъективного права, если все они необходимы для достижения промежуточных результатов, стоящих у субъекта на пути удовлетворения своего интереса. Но такой подход (который, по аналогии с разграничением права на публичное и частное по критерию интереса, можно было бы именовать материальным) был бы мало продуктивен в практическом отношении, поскольку в реальной действительности одни и те же субъективные права используются их обладателями для удовлетворения различных интересов - не конструировать же, в самом деле, для каждого интереса собственное субъективное право*(549)! И наоборот: удовлетворение одного и того же интереса может достигаться посредством таких поведенческих актов, которые по своему содержанию (один акт - выполнение работ, другой - передача вещи) и направленности (один акт - собственное действие управомоченного, другой - чужое действие) явно не могут входить в одно субъективное право. По этим причинам следует отдать предпочтение подходу формальному, положив в основание объединения правомочий в субъективные права внешне всем видимые факторы. Речь, несомненно, идет о различных субъективных правах, когда входящие в их состав возможности имеют различное юридическое качество (одни - абсолютные, другие - относительные) либо принадлежат различным субъектам, либо имеют различные объекты, либо, наконец, возникают, изменяются и прекращаются по различным основаниям. И лишь в том случае, когда исследователю незаметны различия ни в одном из четырех признаков, можно попытаться прибегнуть к помощи "последней инстанции": установить, удовлетворению каких типических интересов управомоченного служат искомые возможности. Служение их одному и тому же интересу управомоченного подтверждает предположение о том, что искомые возможности принадлежат одному и тому же субъективному праву; служение же возможностей различным интересам (или хотя бы интересам различного свойства - например, имущественному и неимущественному) это предположение опровергает и означает необходимость рассмотрения обсуждаемых возможностей как элементов различных субъективных прав.

6.2. Вопрос о структуре юридической обязанности в отечественной литературе практически не разработан. Вообще "...исследования гражданско-правовых обязанностей носят фрагментарный, отрывочный характер. Обязанности подвергаются анализу лишь в связи с изучением обязательственных правоотношений и, как правило, через призму субъективных прав, что породило не только одностороннюю направленность цивилистических работ, но и послужило причиной отсутствия в советской цивилистической науке цельного концептуального учения, посвященного обязанностям как самостоятельной, фундаментальной категории гражданского права"*(550). Эти слова, написанные вот уже более 20 лет назад, не утратили актуальности и по сей день: в учении о гражданско-правовых обязанностях ничего так и не изменилось. Создается ощущение, что наука попала в ситуацию, подобную той, что была описана в самом начале настоящего очерка - в ситуацию научного тупика. Но если причина такого тупика в случае с пониманием правоотношения как фактического отношения, урегулированного нормами права, вполне очевидна, то до факторов, препятствующих самостоятельной разработке учения о юридических обязанностях, еще предстоит докопаться.

Нам известно, по сути, лишь два взгляда по вопросу о содержании юридических обязанностей: первый из них был высказан Н.И. Матузовым и Б.М. Семененко в 1980 г., второй - год спустя В.С. Емом. Сущность первого воззрения заключается в поэлементном представлении юридических обязанностей, подобном тому, как разлагается на правомочия субъективное право. По мнению авторов, обязанность распадается на четыре следующих элемента*(551): 1) необходимость совершения определенных действий; 2) необходимость воздержаться от совершения определенных действий; 3) необходимость требовать совершения или несовершения определенных действий; 4) необходимость отвечать за несовершение предписанных действий*(552). Интересно, что этот взгляд был сформулирован вопреки очень точному методологическому предупреждению, высказанному на 20 лет ранее А.Г. Певзнером, который писал, что хотя и "соответствующая субъективному праву правовая обязанность... не представляет собой единого целого", тем не менее "...не требуется, чтобы каждому отдельному правомочию противостояла (точнее, соответствовала) определенная конкретная обязанность", ибо "правовая обязанность противостоит субъективному праву как целое целому"*(553).

Справедливо критиковал взгляд Н.И. Матузова и Б.М. Семененко также и В.С. Ем, но с несколько иной (предметной) позиции. В действительности эти четыре элемента сводятся к двум - к необходимости определенного поведения обязанного субъекта, которое может выражаться в действии (в том числе и по заявлению требований к третьим лицам) либо в воздержании от действия, составляющего содержание обязанности, и к необходимости претерпевания обязанным субъектом негативных последствий своей неправомерной деятельности, лежащей, вообще говоря, вне юридической обязанности*(554). Далее он бросает очередной (и, в общем, справедливый) упрек юридической науке, представителями которой "...понятие "содержание обязанности" применяется как нечто само собой разумеющееся", а "попытки раскрыть, что скрывается за ним", по причине своей малочисленности и чисто описательного характера, "...в конечном счете вызвали к жизни ряд методологических неточностей и неясностей в вопросах, имеющих непосредственное значение для определения содержания обязанностей"*(555). Казалось бы, за таким заявлением сперва должно следовать устранение "методологических неточностей и неясностей" в столь важных вопросах, а после - разрешение вопроса о содержании юридической обязанности. Но нет! ничего подобного в работе В.С. Ема мы не находим. Ничего, кроме широко известного разделения обязанностей по их содержанию на обязанности активного и пассивного типа (обязанности действовать и воздерживаться от действий)*(556), а также общих методологических замечаний о причинах фиаско любых попыток постичь содержание и поэлементную структуру юридических обязанностей*(557), в ней и нет. Обещанное устранение "неточностей и неясностей" свелось к обсуждению вопросов о содержании обязанностей отдельных видов (по передаче вещей в рамках различных договоров, производству работ и оказанию услуг), а обобщенного (теоретического) знания на этой базе автору получить не удалось. Во всяком случае, авторский запев (в виде упомянутых методологических пассажей) позволял читателю рассчитывать на что-то более определенное, чем, к примеру, такой вывод: "содержание гражданско-правовых обязанностей активного типа зависит как от особенностей предмета, на которые они направляют действия субъекта, так и от цели обязанности, ее места и функций в обязательстве"*(558). Естественно! а как же еще-то может быть?!

Отмеченные обстоятельства - количественная бедность попыток изучения юридических обязанностей и их явная теоретическая бесплодность - не могут не навести на мысль о тщетности любых построений структуры юридических обязанностей, "зеркальной" структуре субъективного права. Даже разделение обязанностей на активные и пассивные, являющееся на первый взгляд именно зеркальным "отображением" структуры субъективного права, слагающегося из правомочий требования чужих и совершения своих действий, в действительности таковым не является: требование своих и совершение чужих действий - это виды правомочий, элементов субъективного права, а не самих субъективных прав, в то время как разделение на активные и пассивные касается обязанностей в целом, а не их структурных частей (элементов)*(559). Но если структура юридической обязанности не зеркальна (тождественна по модулю и противоположна по знаку) структуре субъективного права, то возникает вопрос: как же в таком случае обязанность может обеспечивать реализацию субъективного права, которое, как мы помним, по крайней мере по общему правилу, может состоять из правомочий обоих типов - как совершения собственных, так и требования чужих действий? Если структура обязанности однородна, то какова она и каков механизм обеспечения ею процесса реализации каждого из правомочий, в том числе - различного вида? На этот вопрос мыслимы три ответа различной степени правдоподобности.

Ответ первый заключается в уточнении традиционного определения субъективного права в том смысле, что всякому субъективному праву корреспондирует как минимум одна юридическая обязанность. Вообще же говоря, обязанностей-корреспондентов одного субъективного права должно быть столько, сколько в субъективном праве правомочий. Это - совершенно неправдоподобное и откровенно неадекватное решение проблемы*(560), ибо оно рождает иной и совершенно неожиданный вопрос: а какую субстанцию образует система обязанностей, обеспечивающих одно субъективное право? что корреспондирует не отдельным правомочиям, а субъективному праву в целом?

Второй ответ будет заключаться в представлении юридической обязанности в качестве не многоэлементной, а многослойной (эшелонированной) структуры с содержанием, подлежащим конкретизации. Такая конкретизация происходит в зависимости от того, какое субъективное право приходится обеспечивать той или иной конкретной обязанности: обязанность вообще как бы подстраивается под то субъективное право, которому ей приходится соответствовать. В этом и проявляется зависимость содержания юридической обязанности от содержания обеспечиваемого ею субъективного права. Всякая юридическая обязанность, таким образом, заключает в себе несколько "слоев" должного поведения: так, ее носитель связан юридическими последствиями действий управомоченного лица, а также должен воздерживаться от совершения всяких собственных действий, которые могут воспрепятствовать реализации управомоченным лицом своего субъективного права и, при необходимости, должен совершать определенные действия, требуемые управомоченным лицом. В зависимости от содержания субъективного права один из обеспечительных "слоев" выходит на первый план; два других находятся на подхвате (на посылках) у первого, основного, т.е. играют вспомогательную роль, роль второго и третьего эшелонов обороны*(561). При определенных обстоятельствах (например, при посягательстве на субъективное право) в линию обороны может превратиться любой из эшелонов, ранее имевший подчиненное значение; по выполнении стоящей перед ним задачи (прекращении посягательства) все возвращается к первоначальной позиции. Тот или иной "слой" при исполнении конкретной обязанности вообще может оказаться незадействованным. Именно этим - равным присутствием, но неодинаковым использованием - многослойная концепция обязанности и отличается от многоэлементной, в которой все структурные части обязанности должны были бы пребывать на одном и том же уровне актуализации. Этот взгляд уже значительно выигрывает в своем правдоподобии в сравнении с предыдущим, но также оставляет открытым целый ряд вопросов.

Наконец, сущность третьего, наиболее симпатичного нам объяснения, заключается в следующем. Содержание всякой юридической обязанности едино и всегда заключается в долженствовании совершения определенных действий. Всякая юридическая обязанность - это долженствование активного поведения, т.е. субстанция, сегодня трактуемая как лишь один из видов обязанностей (обязанность активного типа). Две другие, встречавшиеся нам конструкции, направленные на обеспечение юридических возможностей - долженствование воздержания от действий или долг бездействия (non facere)*(562), а также неизбежность претерпевания пассивной стороной юридических эффектов действий управомоченного, состояние его связанности этими эффектами (pati) - составляют содержание не обязанностей, а двух других феноменов правовой реальности.

Наивысшая степень правдоподобности именно этого (последнего) объяснения, степень, переходящая из правдоподобности в достоверность, подтверждается, на наш взгляд, самим фактом существования теории регулятивного и охранительного права*(563). Ведь что представляет из себя "принудительная реализация" - ключевое свойство всякого охранительного правоотношения? Она заключается в возможности обладателя охранительного субъективного права прибегнуть к содействию публичной власти при осуществлении этого права. А в чем же будет выражаться это пресловутое "содействие"? Ответ не менее очевиден: в публичном принуждении носителя обязанности к совершению действий, являющихся содержанием долга (долженствования), либо в самостоятельном совершении таких действий, которые служат для управомоченного лица достаточной заменой действий лица обязанного*(564). Публичной власти, таким образом, нечего делать в сфере принуждения к исполнению обязанностей пассивного типа - при известной степени настойчивости, смелости и изобретательности "должник" всегда найдет способ уклониться от ее исполнения*(565), а совершить какие-либо действия, способные заменить такого рода исполнение (воздержания от действия), ни публичная власть, ни ее представители не в состоянии - управомоченному субъекту принципиально бездействие именно строго определенного лица*(566).

Способность к публично-принудительной реализации присуща только обязанностям активного типа. Да, эта способность наличествует не у всех обязанностей активного типа - ее нет у обязанностей регулятивных*(567), но для наших целей это не имеет значения, поскольку обязанности охранительные по содержанию вполне могут быть идентичны обязанностям регулятивным*(568). Иным субстанциям, обеспечивающим субъективные права, присущи иные признаки, противопоставляющие их обязанностям активного типа: так, обязанность бездействия может быть только обязательной, но не публично-принудительной, а состояние связанности вообще отражает отношение необходимости (неизбежности), а не долженствования.

7. Выше было указано, что содержанием правоотношения, несомненно, являются субъективные права и юридические обязанности. В то же время содержание правоотношения не всегда исчерпывается этими элементами: во-первых, субъективное право и юридическая обязанность могут быть не единственными элементами правоотношения (см. о них ниже), во-вторых, мыслимы правоотношения, в которых субъективное право обеспечивается не обязанностью, а иным средством (см. конец предыдущего пункта), и наконец, правоотношения, в содержание которых вовсе не входит ни субъективного права (в его классическом понимании), ни юридической обязанности (см. выше и гл. 19 - о правоотношениях, включающих в себя состояние связанности, - секундарных правоотношениях)*(569). Правоотношение - это действительно научная абстракция, своеобразная форма или рамка, в которую всякий раз заключается различное содержание. Где граница, за которой кончается правовое отношение и начинается иной (неюридический) тип социальных связей? Всякую ли возможность, хотя бы и юридически обязательную и даже обеспеченную силой публичного принуждения, можно "заталкивать" в "правоотношение-рамку"? Сколь растяжима (эластична) эта "рамка"?

7.1. Тот факт, что наряду с "основными" правами и обязанностями в относительном правоотношении между субъектами существуют иные элементы, неоспорим. Особенно хорошо данная проблема освещена в работе М.М. Агаркова на примере структуры обязательства*(570). Предположим, заключен договор строительного подряда, выполняемый иждивением заказчика. На стороне заказчика лежит обязанность предоставить необходимые материалы и оборудование. Что происходит в том случае, когда он предоставляет некачественные материалы и оборудование или не предоставляет их вовсе? Казалось бы, если бы шла речь об "основной" обязанности в обязательстве, подрядчику была бы предоставлена возможность потребовать замены оборудования и материалов, а если бы это было нецелесообразным, то за свой счет приобрести данные предметы и взыскать их стоимость с заказчика (ст. 396-397 ГК). Но интерес подрядчика заключен не в том, чтобы просто обеспечить самого себя оборудованием или материалами и, уж конечно, не во взыскании стоимости оборудования и материалов, приобретенных им для другого лица*(571). Подрядчик желает выполнить работу и получить за это вознаграждение. Поскольку заказчик своими действиями препятствует нормальной динамике правоотношения строительного подряда, подрядчику предоставлена возможность отказаться от исполнения своих обязанностей по договору*(572) и потребовать уплаты цены выполненной части работ (п. 3 ст. 745 ГК). Но может ли подрядчик понудить неисправного заказчика к исполнению его обязанности, т.е. к приобретению оборудования (материалов) или ко взысканию их стоимости? Судя по тому, что закон установил особую (специальную) возможность подрядчика, нужно заключить, что применение общих мер правового воздействия на неисправного должника в этом случае невозможно. Что же это за "обязанность", нарушение которой не влечет применение мер публичного принуждения?

На этом примере видна необходимость выделения особенной категории обязанностей ("не основных"), которые можно условно назвать обязанностями, направленными на создание условий, необходимых для реализации интереса управомоченного субъекта. Обратим внимание на то, что таким обязанностям не противостоят какие-либо самостоятельные права (права требования о создании соответствующих условий): подрядчик не вправе требовать от заказчика снабжения материалами и оборудованием, продавец - внесения покупателем предоплаты, хранитель - сдачи имущества на хранение, хотя бы и в специально для того подготовленные помещения или емкости и т.д. Но ясно, что при неисполнении таких "обязанностей" управомоченное лицо не реализует своего интереса: продавец не найдет сбыта своему товару, подрядчик не получит денег за работу, которую он лишился возможности выполнить, а хранитель - за услуги, которые он был готов оказать, но по причинам, от него не зависящим, не оказал. Выходит, что обязанности по созданию условий реализации чужого интереса не имеют самостоятельного значения и не образуют самостоятельного правоотношения вне связи с правоотношением, условием возникновения которого и являлось исполнение соответствующей обязанности. По этой причине обязанности по созданию условий реализации чужих интересов следует считать особыми элементами классических правоотношений - элементами, входящими в их содержание (в нашем примере - в содержание обязательств по договорам купли-продажи, подряда и хранения). Обязанности по созданию условий реализации чужих интересов не могут быть рассмотрены вне иного (основного) правоотношения.

Сходную субстанцию представляют собою так называемые кредиторские обязанности, выражающие долженствование совершения кредитором действий, направленных на получение предложенного ему надлежащего исполнения обязательства. Согласно п. 1 ст. 406 ГК кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог (физически или юридически) исполнить своего обязательства. Допустим, должник, предложивший надлежащее исполнение денежного обязательства, потребовал от кредитора возврата документа, удостоверяющего этот денежный долг. Какие возможности он получит, если кредитор долгового документа не выдаст? Обладает ли должник самостоятельным требованием о выдаче (виндикации?) документа или требованием о принятии кредитором предложенного ему исполнения? Нет, таких возможностей должник не приобретает, поскольку закон опять же исчерпывающим образом предопределяет последствия этой ситуации: должник вправе задержать исполнение, не считаясь при этом просрочившим, а также может взыскать с кредитора убытки, причиненные непринятием предложенного исполнения (п. 3 ст. 405, п. 2 ст. 406 ГК). Опять перед нами обязанность активного типа, к исполнению которой невозможно принуждать. Такую обязанность кредитора (кредиторскую обязанность) тоже следует признать находящейся внутри обязательства, поскольку она самым тесным образом связана с возможностью реализации интереса должника (интереса, заключенного в обязательственном праве). Она составляет органическую часть обязательства, хотя с точки зрения научной классификации и изучения, безусловно, нуждается в отдельном рассмотрении.

7.2. Правоотношений, состоящих из одного только субъективного права (без обязанности), существовать не может - это ясно и, по большому счету, не требует доказательства. Самое определение субъективного права как меры возможного поведения одного лица, обеспеченного мерой должного поведения другого, переносит это утверждение из ранга доказываемых в ранг постулируемых или аксиоматичных. Ученые договорились, что под субъективным правом они будут понимать только такую возможность, которая обеспечена юридической обязанностью. Всякому субъективному праву корреспондирует юридическая обязанность - в этом нет никакого сомнения. Но верно ли обратное утверждение: всякой юридической обязанности корреспондирует субъективное право?*(573)

Впервые в отечественной литературе обратил внимание на эту проблему М.М. Агарков. Комментируя определение обязательства, данное через понятие юридической обязанности, он замечал, что таковое было бы менее ясным, чем его определение через право кредитора. "Если праву требования необходимо соответствует обязанность, то обратное утверждение (обязанности всегда соответствует право) не обладает такой же наглядной достоверностью и требует обоснования. Нередко утверждают, что существуют обязанности, и даже обязанности перед определенным лицом, которым не соответствуют права требования"*(574). К сожалению, поставленный ученым вопрос оказался почти что риторическим: на призыв его исследования почти никто не откликнулся*(575). Немногочисленные советские цивилисты, затронувшие его, никакой проблемы не заметили.

Так, Н.Г. Александров, утверждающий, что "субъективное право неотделимо от корреспондирующей ему юридической обязанности" (всякому праву корреспондирует обязанность), совершенно свободно это утверждение и переворачивает: "Юридическая обязанность немыслима без соответствующего субъективного права"*(576) (всякой обязанности корреспондирует право). Объяснение, данное ученым этому утверждению, сводится к следующему: "...субъективное право и соответствующая обязанность выражают одно и то же общественное отношение, рассматриваемое в двух различных аспектах"*(577). Аналогично подошел к проблеме и С.С. Алексеев, указывавший, что "...существование... юридической обязанности является неопровержимым свидетельством того, что существует и субъективное право, в частности право требования"*(578); "..."обязанность" вне права становится бесцельной, безадресной: немыслимо существование обязанности, когда какое-либо лицо не может требовать ее исполнения"*(579). Правда, у него несколько иное объяснение: право и обязанность "...едины прежде всего потому, что служат в конечном счете одной цели - удовлетворению интересов управомоченного..."*(580). На этом "исследование" проблемы (если это вообще можно назвать исследованием), по сути, завершилось, а определение субъективного права превратилось в предмет жонглирования: как ни поверни его - все выходит правильно. В.С. Ем даже начал свою работу с заявления К. Маркса: "Нет прав без обязанностей, нет обязанностей без прав"*(581), чем, по сути, поставил точку в еще даже не начавшемся исследовании проблемы.

Между тем проблема не перестала существовать. Суждение К. Маркса не удостоилось не только доказательств, но и простого объяснения ни со стороны своего автора, ни со стороны ученого, его процитировавшего. "Объяснение" Н.Г. Александрова в действительности ничего не объясняет, поскольку говорит о праве и обязанности как двух различных аспектах рассмотрения общественного отношения (а не двух сторонах самого этого отношения). Наконец, "объяснение" С.С. Алексеева подтверждает позицию противоположную той, что им защищается, ибо принцип служения обязанности делу удовлетворения интереса управомоченного субъекта никак не мешает возникновению обязанности ранее того субъективного права, "под которое" оно "рассчитывается", что означает возможность существования юридической обязанности (по крайней мере - в течение какого-то времени) без субъективного права.

Главный методологический недостаток традиционного воззрения по проблеме заключается в одностороннем подходе к ее исследованию. Эта односторонность выражается в уже знакомых нам попытках рассмотрения юридической обязанности как знакового антипода субъективного права. В действительности обязанность таким антиподом не является: будучи центром обеспечения всякого субъективного права, юридическая обязанность не является, однако, средством его всестороннего обеспечения. Образно говоря, конструкцию обязанности не нужно "перенапрягать": обязанность обеспечит реализацию одного или нескольких центральных правомочий, в то время как иные (вспомогательные и внешние) элементы субъективного права будут иметь совершенно иное обеспечение. Но понятие об обязанности нельзя и недооценивать, а между тем именно такая недооценка и имеет место в том случае, когда мы "переворачиваем" аксиому "нет права без обязанности". С логической точки зрения "переворачивание" равнозначно следующему утверждению: юридические обязанности - это средство обеспечения только и исключительно субъективных прав, причем непременно реально существующих прав; никаких других юридических возможностей (хотя бы будущих субъективных прав) обязанностями обеспечить нельзя. Думается, что взятое в таком виде суждение о том, что "всякой обязанности корреспондирует субъективное право", чрезвычайно наглядно демонстрирует свою содержательную несостоятельность.

Юридическая обязанность, будучи мерой должного поведения, вполне способна к существованию в отрыве от субъективного права, поскольку долг (юридическая необходимость) определенного поведения может быть установлен в интересах заранее неопределенного круга лиц. Таковы многочисленные обязанности, установленные нормами публичного права. Чье субъективное право обеспечивает, скажем, лежащая на всяком и каждом розничном торговом предприятии обязанность по заключению договора розничной купли-продажи со всяким обратившимся? или юридическая необходимость по подтверждению соответствия определенной продукции требованиям ГОСТов? или обязанность городской поликлиники оказывать медицинские услуги, по крайней мере - в рабочие часы и прикрепленным к ней местным жителям? Непросто даже определить, о каком субъективном праве здесь идет речь, не говоря уже о том, чтобы указать его носителя. Причина проста: никакого субъективного права здесь вовсе нет. Перечисленные обязанности обеспечивают интересы неопределенного круга лиц, т.е. голые интересы, интересы, которые просто не могут быть облечены в форму субъективного права.

Другая группа случаев относится к обязанностям, обеспечивающим поведенческие возможности, хотя и принадлежащие конкретным лицам, но все же не подпадающие под понятие субъективных прав. Таковы, в частности, требования должников к кредиторам о создании условий исполнения ими собственных обязательств, а также об исполнении ими кредиторских обязанностей (см. выше 7.1).

Затем, традиционно в содержание субъективного права не включается возможность ожидания его обладателем действий со стороны обязанного лица, например ожидания потребителем, выразившим намерение приобрести предложенный к продаже товар, демонстрации товара продавцом и предоставления ему, потребителю, информации о свойствах товара, его производителе и продавце. Видеть в этой возможности возможность требования неправильно, поскольку потребитель, незнакомый с объективными свойствами товара и не имеющий соответствующих профессиональных познаний, просто не будет знать, чего именно (какой информации) ему необходимо от продавца потребовать. Таково ожидание акционером сообщений от акционерного общества о созыве общего собрания акционеров и иной информации, предоставление которой является обязанностью общества. Здесь также нет и не может быть требования о предоставлении такой информации, поскольку акционер не знаком с повседневной деятельностью общества и, следовательно, не имеет представления о происходящих с ним событиях и совершаемых им действиях, о которых он мог бы спросить.

Наконец, как уже отмечалось выше, ничто не мешает обеспечивать при помощи обязанностей потенциальные (будущие) поведенческие возможности (ожидаемые права), т.е. те, которых в момент установления обязанностей еще нет, но в расчете на возникновение которых обязанности и устанавливаются. Этот последний случай наиболее трудно подвести под понятие правоотношения, поскольку в нем нет никакого коррелята юридической обязанности, т.е. нет такой субстанции, с которой эта обязанность могла бы соотнестись; стало быть, нет и не может быть отношения (правоотношения). Впрочем, здесь допустимо говорить о правоотношении потенциальном, будущем*(582).

7.3. Сказанное в настоящем пункте наводит на мысль о возможности рассмотрения в рамках понятия о правоотношении разнообразных правовых связей (форм), в том числе и с нетипичным содержанием. Некоторые из них упоминались ранее - это правоотношения типа:

- "право (субъективное?) - состояние отсутствия права (неправа, несвободы или обязанность пассивного типа)";

- "право секундарное - состояние связанности (претерпевание)";

- "субъективное право и дополнительные требования + юридическая обязанность и дополнительные обязанности";

- "интерес + юридическая обязанность";

- "право ожидания + юридическая обязанность";

- "ожидаемое (будущее) право + актуальная (существующая, настоящая) юридическая обязанность".

Нет никаких причин полагать, что этим перечень и исчерпывается. Что представляют из себя, скажем, правоотношения с множественностью лиц или с участием третьих лиц? Во всяком случае, удовлетворительного объяснения этих ситуаций при помощи традиционного понятия правоотношения, состоящего из субъективного права и юридической обязанности, пока никем не предложено. Где же в таком случае пролегает граница между правовым отношением и иными формами идеологических (надстроечных) отношений? Чем предопределяется включение объединенных в систему двух (или нескольких?) соотносимых субстанций в рамки правоотношения? Конечно, абстрактный характер понятия правоотношения располагает к разнообразному его наполнению, но, с другой стороны, чем (какими факторами) такое наполнение должно предопределяться? Не указав таковых, мы рискуем просто размыть категорию правоотношения, вовсе стереть ее (и без того трудноуловимые) устанавливавшиеся усилиями нескольких поколений ученых грани. Признаемся, что пока мы не готовы дать содержательного решения поставленного вопроса, но можем предположить, на каком пути его следует искать.

Если верно то, что понятие о правоотношении - это понятие о правовой (идеологической) форме фактических отношений, то центр тяжести теории правоотношения в его традиционном (узком) смысле должен располагаться в родовом по отношению к нему понятии - понятии о правовой форме*(583). Границы понятия правовой формы и будут границами понятия о правоотношении в широком смысле слова - понятия о правоотношении как абстрактной юридической рамке, выражающей отношение (связь) разнообразных элементов - разновидностей правовых форм. Ключевым для установления содержания понятия о правоотношении должно быть в первую очередь установление понятия о праве и во вторую - о том механизме, при помощи которого фактические отношения облекаются в пресловутую правовую форму (механизме правового регулирования). Понятием о праве всецело предопределяется понятие о всяком правовом, в том числе - правовой форме и правовом отношении. Если под правом понимать поведенческие возможности, обеспеченные в своей реализации - осуществлении или защите (непосредственно или через посредство других возможностей) силой публичной власти (публичным принуждением), то правовой формой фактических отношений нужно будет признавать отношения (связи) поведенческих возможностей любого типа с любыми же корреспондентами (обязанностью, связанностью, несвободой и др.), при условии, что те имеют правовой характер, т.е. способны к принудительному осуществлению или защите. Дабы не перекраивать сложившуюся терминологию, слово "правоотношение" вполне можно было бы продолжать употреблять в традиционном (узком) смысле, а иные варианты связей между поведенческими возможностями и средствами их обеспечения считать иными разновидностями правовых форм общественных отношений.

8. Исторически первым делением субъективных гражданских прав была дихотомия вещных и обязательственных прав. Ее происхождением мы обязаны римскому праву и его делению исков на вещные и личные. По словам Гая, личным будет тот иск, который предъявляется против ответчика по договору или из преступления, а вещный имеет место тогда, когда мы утверждаем, что вещь - наша, или возбудим спор о том, что мы имеем какое-либо право (Gai. 4, 2). По мнению А.Г. Гусакова, деление прав на вещные и личные было знакомо римлянам до выхода в свет Институций Гая: так, институтом вещного права считалась манципация, а личное начало воплощает nexum*(584).

8.1. В конце XIX в. в связи с постепенным обособлением группы исключительных прав (см. очерк 15 настоящего исследования) деление субъективных прав на вещные и обязательственные постепенно вытесняется их классификацией на абсолютные и относительные. Особенно хорошо эта тенденция прослеживается на примере курсов и учебников энциклопедии права (теории права), написанных в начале ХХ в., т.е. в эпоху, когда новый взгляд только-только формировался и авторы пособий, следуя их учебной направленности, были принуждены к известному упрощению этого материала. Так, в работах большинства дореволюционных цивилистов по-прежнему встречается лишь деление субъективных прав на вещные и обязательственные, различающиеся тем, что вещному праву противостоит неограниченный круг лиц, в то время как обязательственному - индивидуально-определенное лицо*(585). Д.Д. Гримм хотя и упоминает о различии абсолютных и относительных прав, но при этом считает, что "в области гражданского права... ему соответствует различие между вещными и обязательственными (или личными) правами"*(586). Наконец, у В.М. Хвостова и Г.Ф. Шершеневича мы встречаем описание классификации прав на абсолютные и относительные, как отличной от их разделения на вещные и обязательственные*(587), существующей параллельно с ней, но не включающей ее в себя. Вообще смешение двух описанных классификаций стало явлением, пронесенным через весь советский этап развития гражданского правоведения*(588), и осталось весьма распространенным в настоящее время*(589).

Такой подход нуждается в некотором уточнении. В основании любой классификации должен лежать один критерий - единый для всех выделяемых элементов*(590). Исходя из самого названия классификационных групп, из двух предложенных признаков выбор следует сделать в пользу круга обязанных субъектов: в правоотношениях абсолютных он не определен, в относительных - является определенным. Иные характеристики элементов, образующихся при таком выделении, будут лишь их внешними признаками, предопределенными, соответственно, их абсолютной либо относительной природой. К числу таких признаков относится, в частности, характер обязанности (о котором упоминает Н.Г. Александров), равно как и содержание субъективного права, ею обеспечиваемого. Введение иных критериев возможно, но уже для построения следующего уровня классификации, для дальнейшего дробления, с одной стороны, прав абсолютных, с другой - относительных. Поскольку это будут две разные классификации, вполне допустимо, что в основе каждой из них будет лежать свой собственный критерий и каждая из них будет иметь различное число уровней. При таком подходе ясно, что обязательственные права представляют собой вид относительных прав, выделенный, по всей вероятности, по своему содержанию (требование определенного действия), а вещные - вид абсолютных прав, выделенный по своему объекту (индивидуально-определенные вещи)*(591).

Если необходимость отличать абсолютные и относительные права признается практически единодушно, то нельзя сказать того же о соответствующем делении правоотношений. Сомнения вызваны главным образом концепцией абсолютных прав как субъективных прав, существующих и реализующихся вне правоотношений, сформулированной Д.М. Генкиным*(592). Поскольку становление этой концепции происходило в процессе критики подхода к разграничению относительных и абсолютных прав, предложенного Н.Г. Александровым и описанного выше (см. сноску 5 на с. 248), мы считали бы правильным уделить его сомнениям некоторое внимание.

Главное соображение, побуждающее Д.М. Генкина пересмотреть традиционное воззрение о существовании абсолютных прав в рамках абсолютных правоотношений, заключается в следующем. Если сам закон устанавливает всеобщую пассивную обязанность (не мешать фактическим действиям собственника по господству над собственной вещью), то выходит, что до нарушения правомочий собственника определенным лицом в установлении классических правоотношений (собственника с конкретными (определенными) лицами) просто нет надобности*(593). В самом деле, всеобщая обязанность, именно в силу своего всеобщего характера, не нуждается в подтверждении и закреплении в правоотношениях*(594).

Затем ученый обращает внимание на то, что "правомочия, составляющие содержание права собственности, выражаются, как правило, не в требовании совершения действий..., а в осуществлении правомочий самим собственником"*(595). Если верно, что ценность конструкции правоотношения заключается именно в системном рассмотрении связи между требованием, позволяющим его носителю вторгаться в сферу чужой воли и интересов, с мерой такого поведения последнего, которое является для него должным, несмотря на все те неудобства, которые он терпит от такого вторжения, то это обстоятельство само по себе дает повод для сомнений в необходимости конструирования абсолютных правоотношений - ведь их субъекты, остающиеся в рамках своего права, чужой правовой сферы объективно не тронут. Юридические возможности обладателя абсолютного права, как не зависящие от действий других лиц, нет никакой возможности соотнести с долженствованием или иной оценкой последних.

Примечательно, что позиция Д.М. Генкина никем не подвергалась целостной оценке. Объектом критики становились ее отдельные тезисы, причем далеко не всегда с содержательной точки зрения: зачастую речь велась только об оценке значения того или иного соображения. Так, большинство ученых оспаривали его исходную посылку о неопределенности круга субъектов, участвующих в абсолютном правоотношении: многие ученые пытались определить этот круг (сузить его), правда, различными способами. Так, Ю.К. Толстой утверждал, что пассивная обязанность возлагается не на все население земного шара, а только на лиц, подчиненных данной системе правопорядка*(596), в то время как В.А. Тархов ограничивал круг пассивных участников абсолютного правоотношения одними только теми лицами, "...которые имеют фактическую возможность ("кто мог или хотел бы") нарушения прав собственника..."*(597). Будем объективны: сделать этого никому не удалось. Ничего удивительного в этом нет, ибо круг лиц, противостоящих носителю абсолютного права, и в самом деле является неопределенным.

Иные контраргументы, способные несколько ослабить позицию Д.М. Генкина, состоят в следующем. Во-первых, установление обязанности одним лишь законом (возникающей с наступлением определенного юридического факта) свойственно скорее публичному праву, нежели частному. В то же время нарушением гражданского права (в нашем случае права собственности) причиняется вред имущественной сфере конкретного лица, и лишь опосредованно - правопорядку в целом (по крайней мере с позиций цивилистического подхода). Если же видеть в нарушении обязанности воздерживаться от каких-либо действий с чужой вещью посягательство на одно только публичное право, то оказывается затруднительным объяснить наделение конкретного лица частноправовыми способами защиты от такого посягательства.

Во-вторых, как в свое время указывал И.А. Покровский, гражданское право "есть система юридической децентрализации"*(598). Основным источником происхождения субъективных прав и юридических обязанностей являются в первую очередь лица, их воля и интересы, затрагиваемые фактическими обстоятельствами, а не право в объективном смысле (хотя без последнего возникновение субъективного права, разумеется, также невозможно). Гражданское законодательство наделяет лиц правами и налагает обязанности посредством конструкции правоотношения, когда субъективному праву одного субъекта корреспондирует обязанность другого*(599).

В начале настоящего очерка было установлено, что правоотношение - это прием, предназначенный для обособления определенных явлений из ряда других и рассмотрения их в определенном единстве. Если относительные правоотношения, несомненно, выполняют данную функцию, то, думается, нельзя сказать того же об абсолютных правоотношениях, как раз именно по той причине, что их пассивная сторона остается неопределенной. Выходит, что конструкция абсолютных правоотношений имеет смысл лишь в качестве антипода относительных правоотношений*(600), но сама по себе никакой познавательной функции не выполняет*(601).

8.2. Второй классификацией правоотношений, значение которой может быть сравнимо с их разделением на абсолютные и относительные, а в перспективе - стать и вовсе решающим, является их разделение на регулятивные и охранительные. Критерием такого разделения гражданских правоотношений является наличие у субъективных прав и юридических обязанностей, составляющих правоотношения, способности к принудительной реализации (осуществлению или исполнению). Правоотношения, права и обязанности в которых такой способности не имеют, называются регулятивными, а правоотношения, элементы которых, напротив, таким свойством обладают, называются охранительными. При этом регулятивные правоотношения распадаются на несколько следующих групп: 1) правоотношения с обязанностями активного типа; 2) правоотношения с обязанностями пассивного типа и 3) правоотношения с иным пассивным содержанием (связанностью, неправом, несвободой и т.д.). Базой для возникновения охранительных правоотношений могут быть только регулятивные правоотношения первого типа, так как только обязанности активного типа обладают способностью к принудительной реализации. Такое разделение было введено в отечественную науку еще С.А. Муромцевым под наименованием, соответственно, защищаемых и защищающих отношений: их отличие друг от друга ученый усматривал в фактической монополии осуществления господства в рамках защищаемых отношений и в принудительном ("вынудительном") характере отношений защищающих. Сколь важным ученый считал это разделение, прекрасно видно из предложенного им переустройства юридической терминологии: особый "вынудительный" характер защищающих отношений он полагал необходимым оттенить их наименованием юридическими отношениями, сохранив при этом для отношений защищаемых традиционное обозначение (правовые отношения)*(602). С.А. Муромцева можно назвать родоначальником теории регулятивного и охранительного права, хотя и нельзя считать ее последовательным проводником*(603).

В советской литературе суть теории была несколько упрощена и искажена*(604). Как было показано выше, критерий разделения субъективных прав на регулятивные и охранительные находится в сфере содержания этих прав; все остальные различия являются следствием этого - центрального. Между тем в советскую науку проник взгляд, согласно которому критерием классификации правоотношений на регулятивные и охранительные было признано основание возникновения правоотношений. Так, о правотворящей роли правонарушения (о том, что с его совершением возникают новые правоотношения, отличные от прежде существовавших по своему содержанию) упоминал М.М. Агарков*(605); затем предложил воспользоваться таким разделением, а также ввел в обиход термин "особое (правоохранительное) правоотношение" Н.Г. Александров*(606); об этом разделении писали О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородский*(607), Р.О. Халфина*(608) и др.*(609) Эти и иные подобные им попытки могут считаться лишь зачатками теории, равно как нельзя усматривать законченной общей теории ценных бумаг, классифицированных по "личности кредитора" или по "способу передачи" бумаг. О самой теории в законченном виде стало возможным говорить лишь после того, как было понято, что именно способность охранительных правоотношений к принудительной юрисдикционной реализации и является тем фактором, который отличает их от правоотношений регулятивных*(610). Из "классиков советской цивилистики" намек на эту черту как критерий классификации дал только С.С. Алексеев: "регулятивные и охранительные правоотношения... разнятся не только по основаниям возникновения, ...но также (! - А.Б., В.Б.) и по содержанию субъективных юридических прав и обязанностей, по их соотношению между собой. В частности, охранительные правоотношения всегда являются властеотношениями; юридические обязанности по этим правоотношениям требуют от лица прежде всего "претерпевания" и т.п."*(611).

Думается, что применительно к советскому праву одним из родоначальников теории регулятивного и охранительного права можно было бы считать Владимира Саурсеевича Ема, заслуги которого в этой сфере практически неизвестны в научной среде. Исследуя вопрос о различии понятий "меры защиты" и "меры ответственности", он пришел к выводу о том, что "меры защиты, за исключением мер оперативного воздействия, направлены на охрану абсолютных гражданских прав"*(612), т.е. на обеспечение соблюдения абсолютных обязанностей пассивного типа, в то время как "...меры гражданско-правовой ответственности в первую очередь служат обеспечением гражданско-правовых обязанностей активного типа"*(613). Продолжая исследовать меры защиты и ответственности, В.С. Ем пришел к выводу о том, что только последние - меры ответственности, но не защиты - обладают способностью к принудительной реализации. Следовательно, заключил ученый, "объективным критерием разграничения обязательного и принудительного в сфере гражданского права является природа самих общественных отношений, подвергшихся правовому регулированию. Если гражданско-правовые обязанности опосредуют нормальные имущественные или личные неимущественные отношения, они общеобязательны, но не принудительны. Они обеспечиваются потенциальным принуждением - принуждением в потенциальном состоянии. В тех же случаях, когда гражданско-правовые "специальные" обязанности опосредуют имущественные и личные неимущественные отношения, возникшие из правонарушений, то они принудительны реально, говоря точнее, сами по своей сути являются содержанием той или иной меры принуждения"*(614) (курсив наш. - А.Б., В.Б.).

С более общих - философских - позиций к разграничению регулятивных и охранительных правоотношений подошел Е.Я. Мотовиловкер*(615). Оттолкнувшись от понимания нарушенного правоотношения - возможности, обеспеченной должным поведением лишь формально, но не реально - как единства противоположностей, он попросту дал им диалектическое разрешение: противоположности снимаются за счет перехода в новое качество. Обязательность регулятивного правоотношения перерастает в принудительность; таким образом происходит изменение содержания понятия о правоотношении. Но что есть понятие иного содержания, как не иное понятие? "Если... образование приобретает новые свойства, то оно становится другим, а не данным материальным образованием, ибо теряет свою определенность как данного образования"*(616), - цитирует он одного из советских философов-диалектиков. "Все, что происходит с регулятивным правоотношением в результате правонарушения, в переводе на язык диалектики называется взаимопревращением противоположностей. ...Регулятивное правоотношение угасает и сменяется новым охранительным правоотношением. И главным симптомом этой новизны, этого скачка является возникновение свойства субъективного права принудительно осуществляться"*(617). "Охранительное правоотношение есть то новое единство, в которое переходит нарушенное регулятивное. ...Разрешение противоречия, заключенного в регулятивном правоотношении, в результате нарушения права связано с взаимопревращением противоположностей (право и обязанность). ...Охранительное субъективное право в новом отношении занимает место, которое имела обязанность в регулятивном. Теперь за правом стоит или способность принуждения, или возможность односторонних действий, т.е. сила, которая способна привести правоотношение к цели"*(618). "Что же является основным доказательством новизны охранительного субъективного права? - вопрошает ученый. - Новые свойства, - отвечает он, - которые имеет охранительное правоотношение и не имеет регулятивное. Самое главное из них - способность принудительного осуществления определенной меры поведения, лежащей на обязанном субъекте"*(619).

Сказанного, думается, вполне достаточно для того, чтобы проиллюстрировать, во-первых, объективный (содержательный) характер различия понятий о регулятивных и охранительных гражданских правоотношениях и, во-вторых, всю важность точного описания, всестороннего осмысления и правильного применения этого различия. К сожалению, разработка общего учения о правоотношениях до настоящего времени практически повсеместно (исключая немногочисленных сторонников ярославской цивилистической школы) ведется без его учета*(620) (или хотя и с учетом, но в неправильно понимаемом смысле). Можно предположить, что устранение этого упущения могло бы стать самостоятельным направлением в дальнейшем развитии общей теории правоотношения, которое способствовало бы как содержательной ревизии и уточнению уже достигнутых результатов, так и покорению новых вершин юридической науки.