Очерк 4. Предметно-методологические проблемы цивилистической науки

Задача наших общественных и, по преимуществу, ученых сил - если они не желают остаться бездействующими созерцателями, - ...приложить все умение к тому, чтобы путем воздействия в литературе, в публицистике, в ученом обществе вдохнуть дух живой в собираемое огромными усилиями здание нашего гражданского законодательства. М.М. Винавер Нашим лозунгом при изучении русского гражданского права должна быть полная самостоятельность, с усвоением только тех методов, которые завещаны культурным народам римским правом, которые, не составляя ныне индивидуального достояния какого-либо одного народа, являясь res nullius, должны составлять теперь предмет общего обладания всех народов - res communis omnium. А.М. Гуляев

Задачи юридической науки (в том числе цивилистики); методология как наука о методике научного познания. Место методологии в системе научного знания (является ли методология права юридической наукой?). Методология права как вспомогательная дисциплина, изучающая нормы закона: обзор литературы в связи с современным состоянием юридической науки. Критика традиционного взгляда о правовых нормах как предмете правоведения. Проблема разграничения норм права с нормами закона и вызываемая ею проблема подмены норм права нормами закона. Максимы человеческого поведения, предопределенные свойствами общественных отношений, как предмет правоведения: обоснование взгляда и разбор традиционных возражений. "Новейшие" учения о толковании и применении законов; взгляд С.В. Третьякова; модернизация классических воззрений на примере взглядов С.С. Алексеева. Структура общей части методологии правоведения в связи с его целями и задачами; соотнесение нашего воззрения с классическими взглядами на методологию права и основные направления его изучения. Проблема современного предметного и методологического значения римского права: традиционный взгляд и воззрения С.А. Муромцева.

1. Три главные задачи стоят перед всякой социальной, общественной наукой: 1) описание явлений и их группировка на основе выделения общих черт; 2) их объяснение, т.е. выявление причинных (в широком понимании) соотношений исследуемых явлений друг с другом и всех их, взятых в совокупности (рассмотренных в качестве системы), с внешней средой, наконец, 3) определение роли волевого, человеческого начала в социальном процессе в широком смысле этого слова и в прогрессивном развитии человеческого общества в особенности*(236). "Очевидно, - пишет далее Г.Ф. Шершеневич, - задачи правоведения, как социальной науки, сводятся также к этим трем задачам: установлению, объяснению и оценке норм права. Первые две задачи имеют теоретический характер, исследуют то, что есть, третья задача носит практический характер, потому что определяет то, что должно быть"*(237). И поскольку "...как всякий вообще путь определяется местом назначения, так и научный метод... зависит от той задачи, какую ставит себе данная наука"*(238), то и "различие задач, какие ставит себе правоведение, определяет и различие методов, принятых в юридических науках. Задача установления норм права обслуживается догматическим методом, задаче объяснения служат методы исторический и социологический, наконец, оценка норм достигается при помощи критического метода"*(239).

Таков классический взгляд на юридическую методологию - отдел юридической науки, изучающий методику научной юридической деятельности (юриспруденции)*(240). В свою очередь методика представляет собой технологию ведения научной юридической деятельности, выражающуюся в совокупности методов (приемов, способов) ведения этой деятельности, т.е. средств решения поставленных науке задач и достижения заданных целей.

Естественно, что изучение методики как таковой должно осуществляться с позиций, с одной стороны - функционального, с другой - системно-структурного подхода. Первое требование означает рассмотрение предмета изучения - методов и средств правовой науки - с точки зрения тех целей и задач, достижению и решению которых они призваны служить. Это - первая стадия развития методологической науки, призванная дать принципиальные ответы на два вопроса: что должна делать наука и как она должна это делать? Она - самая абстрактная стадия методологической науки, ее своего рода общая часть, но в то же время и самая важная стадия, ибо ошибка в указании цели или постановке задачи приведет к ошибочному включению в арсенал науки методов, заведомо неэффективных и, наоборот, может привести к исключению из их числа методов, применение которых могло бы дать наилучшие результаты. Второе требование сводится к общеметодологическим принципам системно-структурного подхода*(241). При этом особое значение приобретает вопрос о необходимых условиях успешного применения той или иной методики, в том числе и таком (центральном из условий), как философское мировоззрение исследователя. Это - особенная или специальная часть методологии. Рамки настоящего очерка заставляют нас ограничиться исследованием вопросов, связанных с построением лишь общей части методологии правоведения.

2. Некоторые (на наш взгляд - обоснованные) сомнения вызывает отнесение юридической методологии к числу юридических наук и включение таковой в рамки самой юриспруденции. Известно большое число наук, содержащих в своих наименованиях прилагательное "юридический" - юридическая социология, психология, литература, библиография, философия и т.д.*(242) Юридическая методология - из их числа: подобно тому, как психология не перестает быть психологией только оттого, что проецирует свои достижения на область человеческих отношений, близкую и оттого интересную для юриста, точно так же и методология не меняет своей родовой принадлежности лишь потому, что выработанные ею знания используются для изучения методики юриспруденции*(243). Юридическая наука должна точно очертить свой предмет, указать, что именно она планирует изучать, а уж наука методология, принимая во внимание имманентные свойства изучаемых юриспруденцией субстанций (предметов и явлений), их естественные взаимосвязи друг с другом и внешней средой, должна предоставить юриспруденции учение о методике (технологии) научного юридического познания, ответить на вопрос о том, как именно тот или иной предмет должен быть изучаем.

Высказанное предположение - о невхождении юридической методологии в число собственно юридических дисциплин - подтверждается еще и тем обстоятельством, что юридическая сфера не исчерпывается собственно юриспруденцией (научным исследованием). Юридической может быть названа определенная область практической деятельности; так, вряд ли у кого-то возникнет сомнение в юридическом характере профессиональной деятельности прокурора, судьи, адвоката, или юрисконсульта. Точно так же, нет никаких причин исключать из числа видов юридической деятельности работу преподавателя, обучающего праву, как, впрочем, и деятельность ученика по постижению премудростей юриспруденции. Несколько иной по содержанию представляется деятельность педагогов, практикующих в сфере правового воспитания, но и она - деятельность юридическая. Методология проявит себя во всех названных сферах, но, что примечательно, во всех по-разному. Арсенал методов научного юридического исследования совсем не похож на набор методов практической юридической работы; методика обучения праву - далеко не то же самое, что методика правового воспитания. Будь перед нами единая юридическая дисциплина - все было бы иначе; существующее же положение вещей свидетельствует именно о том, что в наименовании "юридическая методология" ключевым является все-таки определяемое слово - "методология", а не определяющее его прилагательное - "юридическая".

Из всех многочисленных юридических проявлений методологии нас будут интересовать в первую очередь проблемы методологии юриспруденции как науки и, еще более конкретно, методологические проблемы науки гражданского права (цивилистики). Методология юридической (цивилистической) практики, преподавания гражданского права, его изучения и воспитания личности - гражданина правового государства и члена гражданского общества будет нас интересовать лишь постольку, поскольку они являются продолжением либо, наоборот, причинами возникновения проблем в методологии науки.

3. Юридическая методология относится все-таки не к собственно юридическим, а скорее к вспомогательным юридическим дисциплинам. При внешнем обилии работ по этой тематике можно смело утверждать, что юристы уделяют ей внимание значительно меньшее, чем то, которого эта область заслуживает*(244). Почему? Легко заметить, что из приведенного здесь в сноске обширного, на первый взгляд, перечня работ по методологии права большинство из них посвящены методологии общей теории права и сравнительному правоведению (т.е. одному из методов изучения права). Специально цивилистические работы принадлежат всего трем авторам (С.И. Аскназий, П.А. Варул, B.П. Грибанов)*(245); точно так же лишь одна работа посвящена методологическим проблемам анализа понятия правоотношения (Ю.Г. Ткаченко), вопросам изучения правовых категорий - две (А.М. Васильев, А.Ф. Черданцев). Все остальные работы написаны в ключе строгого позитивизма и имеют своим предметом методологию науки общей теории объективного права - совокупности (или системы) норм. Этим (последним) обстоятельством современное общенаучное значение этих работ в значительной степени и обесценивается.

Знать, что изучать - необходимо, но совсем не достаточно для того, чтобы изучение было успешным; нужно знать и то, как вести изучение. Человек, знающий "что" (нужно изучать), но не знающий "как" (вести изучение), подобен знающему названия всех букв, но не умеющему читать. Проку от того, что большинство современных ученых-юристов "знают" о том, что предметом изучения являются нормы права*(246), увы, не больше, чем в приведенном здесь примере. Существует даже мнение, что "фактором, сдерживающим успешное восхождение юристов на теоретический Олимп, выступает их недостаточная методологическая оснащенность"*(247).

Несомненно, однако, что методика изучения предмета предопределяется в первую очередь свойствами самого изучаемого предмета и условиями, в которых приходится вести изучение. Причина в том, что предмет и условия предопределяют постановку целей и задач; достижение же последних - исключительно вопрос методики (технологии), которая, в свою очередь, представляет собой предмет науки методологии. Нормы права - будучи по своей природе логическими импликативными суждениями - могут быть предметом исключительно логических операций (сравнения, обращения, превращения и т.д.), а также могут служить посылками в логических умозаключениях. Методы изучения норм права сводятся, таким образом, к арсеналу средств формальной логики и исчерпываются им.

Так должно было бы быть. Но как изучение норм сегодня в действительности осуществляется? Чтобы судить об этом, достаточно хотя бы бегло пролистать авторефераты диссертаций по любой из отраслевых юридических дисциплин, защищенных в последние 5-7 лет. В итоге можно будет констатировать едва ли не повсеместную подмену изучения права изучением законодательства и почти всеобщий характер представления о сути юриспруденции как деятельности, направленной на совершенствование обязательных для исполнения предписаний законодательства и подзаконных нормативных актов*(248). Мы уже отмечали, что по закону, в котором "было бы все-все записано", буквально стенают современные российские судьи*(249). С глубокой скорбью сегодня мы вынуждены констатировать еще более печальный факт: создание всеобъемлющего сверх-, супер- или мегазакона считают своей задачей лица, полагающие себя учеными-юристами. Десяток-полтора упреков по поводу неполноты российских законов (неточности, недостаточности, неясности, неряшливости, пробелов, расплывчатости и т.д.) - джентльменский набор любой современной кандидатской диссертации по гражданскому праву; ну а комплекс из двух-трех десятков упреков, вызванных законодательным невниманием к той или другой более-менее широкой области человеческой деятельности, "разбавленных" политико-философскими рассуждениями на злобу дня и растянутых таким образом на 300 или более страниц, - это уже докторская по той же 12.00.03.

Между тем постановка задачи создания полного, точного, самодостаточного, абсолютно ясного, непротиворечивого и тому подобного "закона" настолько же ошибочна, насколько сегодня является расхожей и модной. Возможно, в основе этого подхода лежат такие трудно преодолимые иррациональные, почти мистические причины, как, например (по ироничному замечанию одного из наших коллег), представления о том, "...что нормативный акт обладает некой магической силой и для решения социальных проблем достаточно лишь, как теперь принято говорить, что-нибудь "прописать в законе"*(250). Представления эти действительно весьма характерны для сегодняшнего момента*(251), но мы, однако, склонны полагать, что причины сложившегося положения вещей гораздо более прозаичны. По сути, эта причина - всего одна, и имя ей - невежество. Банальное невежество, которое выражается в отсутствии у лиц, полагающих, что они "занимаются наукой", даже самых элементарных представлений о сути и содержании научной юридической деятельности. "Парадоксально, - удивлялись еще советские авторы, - но юридическая наука в первую очередь стремится заниматься тем, в чем ее возможности наиболее ограничены - разработкой законопроектов"*(252).

Трудно сказать, кто же виноват в сложившейся ситуации - сами ли юристы или их несостоявшиеся коллеги (методологи), которые до сих пор не могут не то что создать общую методологию науки как отдельную научную дисциплину (попытки такого рода, конечно же, предпринимались, но все они, как относящиеся к позднему советскому этапу развития науки, почти не нашли применения в современной юриспруденции*(253)), но даже и договориться о самом ее существовании*(254). Дело в конечном счете не в этом, а в том, что же в такой ситуации делать ученым-юристам. Можно, конечно, продолжать заниматься поиском "дыр" и противоречий в законах и подзаконных актах (кандидатские) или выискивать "ниши", остающиеся без специального юридического вмешательства (докторские), занимаясь после этого "сочинительством" (в буквальном смысле этого слова) норм, хотя и заполняющих обнаруженный пропуск, но не имеющих ни научного обоснования, ни практического значения. Так оно и проще, и (самое главное!) понятнее (как для самого себя, так и для представителей других специальностей); итог - не надо напрягаться ни физически, ни умственно - лишь бы фантазия работала*(255). А наукой надо серьезно заниматься... "...Изучение норм подобно езде по асфальту, тогда как анализ правореализационных процессов гораздо менее комфортабелен"*(256).

И все-таки, несмотря на все изложенные выше препятствия, мы попробуем сформулировать основы специальной научной цивилистической методологии, т.е. описать ту деятельность, которой должен заниматься всякий, претендующий на звание ученого-цивилиста.

4. В первую очередь мы попробуем поставить под сомнение бесспорный, на первый взгляд, тезис о том, что предметом изучения юриспруденции являются нормы права.

Действительно, на чем зиждется его внешняя неоспоримость? Во-первых, на уже помянутом неверном представлении о всесилии мега-закона, а во-вторых, на сведении понятия "норма права" к понятию "норма закона" (или иного акта). Неверность первого представления лучше всего демонстрируется самой жизнью: объем норм, облеченных в форму актов, за 15 последних лет вырос просто-таки до неприличных размеров, но никакой "магической силы" за этими нормами почему-то не замечается. Исследование, имеющее чисто количественные задачи, - сотворить как можно больше норм - никак не может быть названо научным.

А что касается второго представления, то оно, очевидно, имеет общий с первым корень - неспособность отличить норму права как предмет научного изучения (логическое суждение импликативного типа) от нормы закона как предмета практического соблюдения (формально-определенного государственно-властного предписания): если второе обязательно для соблюдения в повседневной жизни, то первое столь же подвластно критике, как и всякое иное логическое суждение. "Обязательность норм права не равнозначна обязательности догматических конструкций, которые с логической точки зрения представляют собой высказывания о нормах права"*(257).

Выше (п. 2 предыдущего очерка) уже указывалось на основное техническое различие между нормами права и законодательства: первые, в отличие от последних, не содержатся в нормативных актах в готовом виде - их надо "изготовить". Изучение норм законодательных, как легко это заметить, представляет собой не самоцель, а лишь средство (причем далеко не единственное и даже, позволим себе такую крамолу, не основное) к конструированию норм правовых. Подобная обработка законодательных норм с целью их превращения в нормы правовые - дело практического навыка, если угодно - юридической техники, но не научного юридического исследования. Если в норме права видеть только норму формально-определенного государственного акта, то норма права никак не может быть самостоятельным и тем более единственным предметом научного юридического изучения.

Высказанное сомнение не ново. Еще в конце 1970-х - начале 1980-х гг. на страницах журналов "Правоведение" и "Советское государство и право" в рамках состоявшихся дискуссий и нескольких статей были вновь (в который раз в отечественной литературе!) остро поставлены вопросы о понятии права и правовой системы, в том числе и как предметах научного изучения*(258). И пусть тогда дискуссия остановилась на традиционном для советского правоведения ответе (право - совокупность норм) - неважно! Главное в том, что в очередной раз на научную почву пали семена великого двигателя науки - семена Сомнения.

Семена эти взошли в конце 1980-х - начале 1990-х гг. "Предметом исследования науки и "ядром" преподавания в юридических вузах, по сути, остается право, отождествляемое с системой норм. Но в таком виде объект выглядит весьма убого и малопривлекательно, вследствие чего начинается его приукрашивание. В предмет помимо системы норм предлагают включать разные добавки. ...Это превращает учебные дисциплины в мешанину из разнородных, малосовместимых положений. Важно отметить, что необходимость таких дополнений определяется субъективным усмотрением каждого ученого, носит произвольный, случайный характер. Никем и никогда не показана обязательность включения в научный объект тех или иных компонентов, характер и степень их отнесенности к праву, объективные связи с другими его сторонами. Подобный способ работы имеет имя - эклектика"*(259). "Начав "танцевать от нормативной печки", правоведение оказалось вынужденным и далее обеими руками держаться за эту печку, не могло отступить от нее. Ибо шаг влево или вправо от анализа норм считался отходом к чему-то такому, что правом не является. Сама подобная постановка вопроса представлялась еретической"*(260). "Правоведение не ограничилось тем, что начало творить для себя картину бытия из текстов закона. Дело пошло дальше. Всякие разработки прикладной направленности, делового толка стали низводиться на уровень третьесортных, им отказывалось в научности... Отгородившись искусственным забором от реальных проблем, правовая доктрина так и не вросла в жизненную почву... Наши юридические наука и образование, возможно, единственные в мире, кому при декларируемой связи с жизнью удалось последовательно провести антиделовую традицию. Схоластические упражнения, которыми промышляли вузовские кафедры, привели к повсеместному снижению юридического профессионализма. Многие поколения юристов учатся, постигая лишь часть своей профессии"*(261). И последняя цитата: "...наука напичкала факультеты огромным количеством несообразностей, замшелых догм"*(262). Резкая форма цитированных высказываний не отменяет, к сожалению, их актуальности.

В настоящее время высказывается уже как не подлежащая сомнению точка зрения, согласно которой "Предметом обучения должно стать правоведение, а не законоведение... Это означает, что основой преподавания гражданского права должны быть не только конкретные нормы закона, а прежде всего - основные цивилистические понятия и конструкции, способы и формы их практического использования (в том числе в различных правопорядках)"*(263) (курсив мой. - В.Б.).

5. Все было бы хорошо, если бы существовало четкое представление о том, чем все-таки право отличается от закона (нормы); чем правоведение (или юриспруденция) отличается от законоведения. Здесь не время и не место анализировать интересные и многотрудные, но, увы, остающиеся практически невостребованными историко-политические исследования В.С. Нерсесянца*(264) или запоздалые неокантианские откровения (именно откровения, а не научные исследования!) С.С. Алексеева*(265). Важна суть: всякий юрист - ученый, практик, преподаватель, студент - должен отдавать себе отчет в том, что без четкого, проведенного им хотя бы для самого себя различения понятий "закон" и "право" (английские эквиваленты "law" и "right") он либо низводит собственную профессию до простой зубрежки и воспроизведения законодательных текстов, либо делает ее вовсе беспредметной, т.е. в той или иной (меньшей или большей) степени обессмысливает ее, попутно отказывая юриспруденции (правоведению) в положении самостоятельной научной дисциплины, юридическим вузам и факультетам - в праве на существование, а профессии юриста - в полезности*(266).

Увы, в большинстве своем ученые предпочитают ограничиться новомодной вывеской о необходимости различения права как предмета правоведения и закона (в более широком смысле - нормы), о которой забывают едва ли не немедленно после провозглашения. В лучшем случае пишут о том, что предмет правовой науки "значительно отличается" от предмета права как совокупности норм и, во всяком случае, не сводится к одному только праву в объективном смысле. То, что "не сводится", - это хорошо; но что же еще, помимо норм, и, самое главное, почему, включается в предмет правоведения, если предметом этого самого "ведения" (правом) продолжает считаться норма?! "Цивилистикой разработаны и обоснованы научные положения, правовые категории и конструкции, позволяющие объяснять и анализировать имеющиеся гражданско-правовые явления, а в определенной мере - прогнозировать их развитие и получать обоснованные знания о новых явлениях в этой сфере"*(267). Это действительно так, но увы! - при ближайшем знакомстве с курсом, предваренным цитированным высказыванием, выясняется, что таковое по-прежнему наполняется традиционным нормативным содержанием. Ни единого примера "научных положений", "правовых категорий", "конструкций" и "явлений", не получивших нормативного закрепления или не находящих своей основы в нормах закона, мы в классическом университетском курсе гражданского права так и не встретили*(268). Почему? Потому что гражданское право как наука в своем современном виде изучает нормы закона и продукты их индуктивного обобщения - категории, институты и конструкции, выведенные из законодательных норм или на них основанные*(269). Чем более подробен закон, тем более полным и подробным является соответствующий догматический раздел цивилистики, тем больший листаж забирают соответствующие разделы курсов, учебников и пособий по гражданскому праву, тем меньше мыслительной (дедуктивной) работы приходится совершать практикующим юристам, вырабатывая знания о правах и обязанностях конкретных лиц в конкретных ситуациях.

Правом (а точнее - правами) как предметом юридической науки должны считаться роды и виды поведенческих максим (возможностей) лиц, которые в таком случае получают наименование субъектов (или носителей) прав. Языком "традиционной" юридической науки можно утверждать, что сердцевину таких возможностей - главный (но не единственный) их род - составят те, которые обеспечены состоянием должного поведения другого лица или лиц - юридическими обязанностями. Такие возможности в правоведении принято именовать субъективными правами или правом в субъективном смысле; юридическую системную взаимосвязь лиц (связь с помощью субъективного права и обеспечивающей его юридической обязанности) принято называть правоотношением. С точки же зрения социальной (практической) правом (правами) следует именовать такие охраняемые силой общественного принуждения поведенческие возможности конкретных лиц, реализация которых приведет, с одной стороны, к удовлетворению эгоистического интереса их носителей, а с другой - не требуя взамен ограничения их личной свободы, позволит сохранить за ними статус членов сплоченного общества. Эгоизм индивидуальный сдерживается силой правового государства; от превращения же общества в социальный механизм, рассматривающий своих членов как подчиненные общей цели "винтики", охраняет сохранение гражданского общества (о соотношении частного и общего, свободы и сплоченности - см. очерк 1).

6. Предложение включить правоотношения в предмет юридической науки не является не только новым, но и сколько-нибудь радикально преобразующим классическую юриспруденцию, которая уже давным-давно осуществляет их изучение*(270). В свое время Р.О. Халфина совершенно справедливо возражала своим критикам, отстаивавшим "широкое" понимание права, следующим образом: "В пылу полемики с представителями "узконормативного" понимания последним ставилось в вину то, что правовая наука вынуждена ограничиваться якобы только изучением нормы. Однако такое обвинение не имеет под собой никакой почвы. Ведь именно с позиции нормативного понимания права разрабатываются теория правоотношения, правотворчества и правоприменения, теория юридических фактов и фактического состава, проблемы ответственности, эффективности правовых норм, раскрываются противоречия правовой надстройки, исследуются взаимосвязь и взаимодействие государства, права и экономики, права и других явлений жизни общества. Все это свидетельствует о том, что при традиционном понимании права можно плодотворно сопоставлять норму права и другие виды социальных норм, право и его реализацию, его воздействие на процессы жизни общества, эффективность, адекватность и т.п."*(271).

Все это так, и спорить с этим невозможно. Весь вопрос в том, на каком основании в предмет науки, призванной к изучению права, вдруг начинают включаться явления, не являющиеся правом? Если перед нами правоведение (читай: нормо- или законоведение), то его предметом должно быть право, понимаемое как норма (предписание, постановление, положение) закона или иного акта публичной власти. В отсутствие всяких объяснений по этому вопросу поневоле приходится вспомнить еще раз цитированные выше упреки Б.И. Пугинского и Д.Н. Сафиуллина в искусственном, случайном, произвольном, эклектическом приукрашивании предмета нормативистской юриспруденции, который сам по себе выглядит "весьма убого и мало привлекательно"*(272).

Включить правоотношения в предмет правоведения и остаться при этом до конца последовательным можно только в одном случае: при объявлении правом не норм, а ...самих правоотношений! Норма закона так и останется нормой - одним из источников, назначение которого состоит в установлении содержания норм права; последние - импликативными суждениями-формулами, предназначенными для продуцирования юридического знания - знания о правах, т.е. поведенческих возможностях определенного рода и вида, а также конкретных поведенческих возможностях определенных лиц в определенных ситуациях. Часть этого знания*(273) будет касаться типических и конкретных возможностей, существующих и реализуемых в рамках правоотношений.

Подобное предложение обыкновенно ассоциируется с социологическим направлением правоведения. Традиционный упрек ему зиждется на соображении о первичности норм и вторичности правоотношений - отношений, ими урегулированных. Так, Г.Ф. Шершеневич пишет: "...Юридическое отношение представляет собой лишь отражение норм на бытовых отношениях и, как производное явление, не может заменить в изучении первоисточника их. Постоянство юридических отношений при изменчивости юридических норм есть нечто обманчивое: устойчивость типического юридического отношения обусловливается консерватизмом норм права в их основе при постоянном видоизменении частностей"*(274) (курсив мой. - В.Б.). Увы, эта формула - "юридическое отношение есть отражение норм на бытовых отношениях" (а не наоборот - бытового отношения в нормах - как должно было бы быть) - или по современной терминологии - правоотношение есть юридическая форма урегулированного правом общественного отношения (или еще лучше - само урегулированное правом общественное отношение) - не приводит, как показала история, ни к чему, кроме стенания по мегазакону, регулирующему все общественные отношения. Нет закона - нет права - нет правоотношения: вот ее прямое и непосредственное следствие. Ах как часто приходится слышать сегодня: этот вопрос прямо не урегулирован, и по какому пути пойдет судебная практика - предсказать невозможно! Очень даже возможно! Она пойдет... по пути создания нормы права без использования для этой цели материала положительного законодательства. Из чего же она такую норму создаст? Ответ может быть только одним: из спорного жизненного отношения. А это не может означать ничего иного, как наличия у каждого жизненного отношения юридической стороны, юридической составляющей, т.е. имманентно присущего ему свойства юридического отношения (правоотношения). Не отношение становится правоотношением, потому что оно урегулируется нормами права, а, напротив, юридическая норма (норма права) есть юридическая сторона фактического отношения, имманентно ему присущая, но принудительно вычленяемая из него в целях научного изучения, законодательного закрепления или практического применения. Нормы служат не основой абстрактных догматических конструкций, вырабатываемых юридической наукой, а более или менее адекватным формализованным отражением этих конструкций, выстроенных индуктивным путем на юридических элементах фактических отношений.

Именно таким - от жизни к норме, а не от нормы к жизни - должен был бы стать (по логике вещей) подход к праву, исповедуемый в рамках марксистского учения. Сравним одно из самых знаменитых высказываний К. Маркса с цитированным выше местом из Г.Ф. Шершеневича: "...Юридическое отношение... - есть волевое отношение, в котором отражается экономическое отношение. Содержание этого юридического, или волевого, отношения дано самим экономическим отношением"*(275) (курсив мой. - В.Б.). В этом вопросе куда ближе Г.Ф. Шершеневича к марксизму стояли другие видные представители кадетской фракции - Д.Д. Гримм и А.И. Каминка, писавшие, что всякое юридическое отношение носит производный от случаев регулярного массово повторяющегося поведения характер, т.е. обусловлено конкретными, первоначальными, жизненными отношениями*(276); "задача юриспруденции в том и заключается, чтобы создавать формы, вполне соответствующие хозяйственному значению институтов; мы говорим, понятно, об институтах экономических"*(277).

7. Уже безотносительно к марксизму, но с позиций чистой методологии, принцип "от жизни - к норме" развили и довели до логического завершения многочисленные представители новейших (для континентальной Европы) учений о толковании и применении законов - школы свободного права, социологического метода, теории взвешивания интересов, теории достижения цели*(278). Общая черта всех пресловутых "новейших" - в нестандартном понимании сущности судебной деятельности: по их мнению, она заключается не только (и даже, по версии некоторых "новейших", не столько) в применении уже имеющегося (законодательного) права, но и в создании новых, ранее не существовавших правовых норм. Судья - это не пассивный "применитель" законодательства, не проводник воли закона (или законодателя), а фигура, играющая активную роль в образовании и поддержании общественного правопорядка, выполняющая функцию творения права*(279). Разница между различными "новейшими" - в вопросе о тех пределах, до которых они допускают распространение функций судебного правотворчества. Наиболее консервативные ограничивают их исключительно одними теми случаями, к которым непосредственно отослал закон, сославшись на необходимость применения "справедливой" оценки либо критериев "разумности", "добрых нравов" или употребив иную подобную формулировку. Другие расширяют сферу творческой активности судьи за счет ситуаций "темноты" и пробелов закона; третьи допускают суд к регулированию отношений, не урегулированных законом. Наконец, наиболее радикальная группа ученых допускает постановление судебных актов не только вместо, но и наряду с законом, и даже вопреки закону - лишь бы они отвечали иным, более высоким и социально ориентированным критериям, единства во взглядах на которые, по правде сказать, не наблюдается*(280).

Из современников об этом очень обстоятельно пишет наш коллега по кафедре С.В. Третьяков*(281). "...Если абстракции (гражданско-правовые понятия*(282)) образуются путем индуктивных обобщений (а базисом индукции служит текст закона), то получить и оформить в виде понятия можно лишь то, что уже содержится в тексте закона. Это в свою очередь означает невозможность формирования абстракций как раз в тех случаях, когда текст противоречив или пробелен"*(283). Проведение идеи запрета отказа в правосудии под предлогом неясности или неполноты закона привело к тому, что "...судья оказался в довольно сложном положении: он был обязан при любых обстоятельствах вынести решение исключительно на основании текста (положениями которого, и только ими, он был связан), не содержащего (непротиворечивого) регулирования соответствующего общественного отношения"*(284). Кроме того, усложнение общественных отношений, приведшее к сложностям в единообразном определении семантики законодательной терминологии и процессах "подведения" конкретных жизненных ситуаций под те или иные нормы закона, привели к мысли о том, что "...сам процесс правоприменения оказывается гораздо более сложным, чем это возможно отразить в рамках модели силлогизма"*(285). В итоге "уже в XVIII в. (т.е. едва ли не немедленно после провозглашения принципа запрета отказа в правосудии. - В.Б.) стало очевидно, что так называемая "дедуктивная" модель правоприменения (т.е. модель, представленная в виде силлогизма, большой посылкой которого является норма права, а малой - соответствующий фактический состав) не способна адекватно отразить реальный правоприменительный процесс"*(286). Ситуация же, сложившаяся в сфере соблюдения законов в современной России, наилучшим образом доказывает истинность утверждения коллеги С.В. Третьякова о том, что "...неопределенность текста закона... имманентно присуща любому законотворчеству. Абстрактность нормы права изначально предполагает большую или меньшую семантическую неопределенность, доступность текста различным вариантам интерпретации. Поэтому уяснить юридический смысл отдельной нормы права исходя исключительно из ее текста невозможно"*(287). "Текст закона действительно можно сравнительно легко изменить (законодатель в этой сфере обладает большими возможностями), но гораздо сложнее сломать устоявшиеся правоприменительные приемы, а следовательно, и догматическую традицию"*(288).

Многочисленные попытки выхода из этого тупика (сперва ощущаемого лишь интуитивно, а затем - все более четко осознаваемого и осмысляемого) с помощью разнообразных приемов и методов толкования закона не всегда приводили к удовлетворительным результатам. Реакцией на неуспех стало широкое распространение самых разнообразных манипуляций уже не только с самим текстом закона, но и со вспомогательными материалами (сведениями об истории разработки и принятия закона, обсуждении редакций соответствующих норм, ранее действовавшими законами, иностранными нормативными актами и т.д.); в употребление вошла практика различения объективной (то, что должен был сказать закон) и субъективной (то, что хотел сказать законодатель) цели закона; наконец, методологи от юриспруденции приступили к изучению этих самых манипуляций, в ходе которого не без удивления обнаружили, что приемы европейской континентальной правоприменительной практики XIX в. находятся весьма далеко от тех пределов, за которыми заканчиваются простые логические операции. В общем, это и не удивительно, ибо "если бы функция догматики ограничивалась формально-логическими манипуляциями с текстом закона, она была бы просто бесполезна, ибо все сформулированные в ее рамках обобщения не давали бы больше информации, чем содержалось в ее исходных предпосылках (нормах)"*(289).

Другое дело, что далеко не все ученые нашли в себе силы в этом признаться. "Признавшиеся отступники" стали именоваться "новейшими", а не признавшиеся, никакого особенного наименования не получившие, но считающие себя традиционалистами (консерваторами или классиками от юриспруденции) сочли достаточным ограничиться лишь презрительными репликами в адрес первых. А между тем именно пресловутые "новейшие" заслуживают как раз последних наименований в гораздо большей степени, ибо их учение о жизни как источнике норм и конструкций, с одной стороны, и о судейском правотворчестве, с другой, есть не что иное, как последовательное проведение в науке теории, заложенной Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухтой*(290), и возврат к исконно римскому классическому формулярному процессу в области практики.

Осознание (возможно - пока что чисто интуитивное ощущение) недостаточности классической догматической юриспруденции в настоящее время присуще едва ли не всем ученым. Собственно, такой вывод можно было бы сделать уже по одним только цитированным местам научно-популярной книги Б.И. Пугинского и Д.Н. Сафиуллина, а также научно-методических публикаций Е.А. Суханова. Для полноты картины обратимся еще к одному не менее знаменитому в советскую эпоху автору, снискавшему себе славу, правда, не в отраслевой дисциплине, а в сфере общей теории права, - в прошлом одному из самых откровенных поборников юридического нормативизма, а в настоящем позиционирующему себя в качестве неокантианца - С.С. Алексееву.

"Разработка юридических конструкций, - пишет он, - это во многом заслуга юридической догматики, аналитической юриспруденции, причем в основном отраслевых юридических дисциплин... Анализ той или иной группы юридических норм, принципов и правоотношений, относящихся к определенной категории юридических дел, как правило и представляет собой вычленение и проработку своеобразной юридической конструкции"*(291) (курсив мой. - В.Б.). Как видим, ученый выдает за исходный материал догматической юриспруденции не только нормы закона (что естественно), но еще и принципы, и даже правоотношения, т.е. пытается, говоря откровенно, выдать желаемое за действительное и несколько приукрасить научное прошлое (в том числе и собственное). В действительности и принципы, и типические правоотношения сами до недавнего времени рассматривались догматикой как юридические конструкции, созданные в ходе анализа норм закона, т.е. как результат, а не материал этого анализа.

Пресловутое "приукрашивание" проявляется и в другом - в той одежке, которую С.С. Алексеев пытается нацепить на традиционную российскую юридическую науку в качестве наименования: аналитическая юриспруденция. Ни российское, ни советское правоведение так не называлось; словосочетание "аналитическая юриспруденция" вообще нигде и никогда не отождествлялось с "юридической догматикой"*(292). Но раз выдав желаемое за действительное - назвав "юридическую догматику" "аналитической юриспруденцией", С.С. Алексеев достигает цели: получает возможность больше не поминать столь нелюбимую (теперь!) его слуху "догматику"*(293).

Далее следует любопытное (а на фоне предыдущей цитаты - просто-таки и непонятное) саморазоблачение: "С горечью приходится констатировать, что именно эта сторона юридических знаний (т.е. догматика. - В.Б.) нередко оценивается как "формалистика" и "схоластика"; всего лишь "техника юриспруденции", будто бы в чем-то необходимая для текущей юридической практики и правового обучения, но все же не более, чем сугубо описательный материал невысокого науковедческого уровня. Словом, на фоне стремительного развития современной науки - ее своего рода законсервированное, весьма ограниченное убогое "прошлое"*(294). Но почему? Если классическая юриспруденция строила конструкции не только на нормах, но и на правоотношениях и даже на юридических принципах, то что же в этом плохого? Наоборот, именно так и должно было работать - чего еще и желать-то?! В том-то и фокус, что это саморазоблачение имеет смысл только тогда, когда юриспруденция ощутила свою неспособность отдать свой долг обществу! А ощутила она ее именно из-за того, что ограничивала предмет своего изучения исключительно нормами закона - из них выводя и "правоотношения", и "принципы".

И наконец, самый замечательный, с содержательной точки зрения, пассаж: "Да, - посыпает голову пеплом прозревший апологет нормативизма, - это в немалой мере "прошлое". Но это - такое "прошлое", которым наука может гордиться. Аналитическая юриспруденция содержит не только отправные фактические материалы, искусно обработанные на формально-логическом уровне и накопленные на этой основе ценности познавательной и регулятивной культуры, ...но и исходные стартовые данные, которые открывают оптимистическую восходящую перспективу развития правоведения как истинно высоко значимой науки"*(295) (курсив мой. - В.Б.). Цитированное место примечательно тем, что в нем искусно совмещаются такие исключающие, казалось бы, друг друга вещи, как горькая правда и сладкая ложь. Горькая правда состоит в том, что юридическая догматика действительно искусно обработала свои материалы - нормы закона - на формально-логическом уровне*(296), а также в том, что до сего времени юридическая наука не может претендовать на звание "истинно высоко значимой". Сладкая ложь заключается в оценке изученных материалов и "заслуг" такого изучения. Какие "фактические материалы" изучались юридической догматикой? Нормы закона. О каких "ценностях познавательной и регулятивной культуры", выведенных из такого изучения, ведется речь? Непонятно. Да и с какой стати конструкции и принципы, выведенные с помощью логики из законодательного произвола, именно сегодня вдруг должны открыть нам "оптимистическую восходящую перспективу"?!

8. Итак, правоотношение; точнее - юридически значимые свойства фактического (жизненного) отношения: те его характеристики, которые, будучи обобщенными индуктивным путем, дают материал для выработки юридических понятий (категорий), последующей их систематизации (в применении к тем или другим субъектам, объектам или фактам) в юридические конструкции, а в применении к тем или иным сферам человеческой деятельности - в институты и отрасли права. Именно эти самые понятия, конструкции, институты и отрасли подлежат законодательному (нормативному) оформлению.

Сказанное не надо воспринимать в том смысле, что законодатель обязан просто описать реально сложившееся положение вещей - он еще должен указать и на юридическое значение регулируемых отношений, т.е. на место этих отношений в системе балансирования (компромисса) частного и общественного интересов. Критериями поверки правильности законодательной оценки юридического значения общественных отношений являются, с одной стороны, практическая работоспособность нормы, с другой - соответствие закрепленных в ней категорий, конструкций или институтов тем, что выработаны в классической правовой традиции, т.е. слагают пресловутое "идеальное частное право". Первый критерий - выразитель частного интереса, второй - общественного*(297). Чаще всего норма работоспособная в то же самое время вписывается и в идеальное частное право, и наоборот*(298). Возможно, конечно, что работоспособная норма не найдет себе прямого основания в традиции - так происходит, в частности, при усложнении общественных отношений, но никогда не станет работоспособной норма, идущая наперекор правовой традиции.

Каким же должен быть арсенал методов, приспособленных для изучения юридически значимых свойств фактических отношений? Очевидно, эти методы должны позволять решать следующие задачи (последовательность в перечне соответствует последовательности в процессе их решения):

1) сбор сведений о фактических человеческих действиях (отношениях), а также явлениях, действие которых тем или другим образом влияет на имущественное либо социальное положение людей, их отдельно взятых групп либо всего общества в целом (имеет юридическое значение)*(299);

2) описание и систематизация собранных сведений применительно к участию в тех или других отношениях определенных субъектов, их возникновению по поводу тех или других объектов либо из определенных фактов, а также - применительно к характеру их юридического значения*(300);

3) выявление среди найденных типов общественных отношений тех, участие в которых имеет либо может иметь общественное значение*(301);

4) индуктивное обобщение юридических свойств (характеристик) общественных отношений, их участников, объектов, оснований возникновения, динамики и условий существования с целью формирования юридических понятий в одной из следующих сфер:

- юридически возможного поведения (способности к поведению);

- юридически необходимого поведения;

- способности быть субъектом юридических возможностей;

- способности считаться объектом юридических возможностей;

- способности считаться критерием оценки поведения как юридически возможного и необходимого*(302);

5) индуктивное обобщение юридических понятий с целью формирования общего учения о правоотношениях, их субъектах, объектах, основаниях и условиях динамики (метод восхождения от конкретного к абстрактному);

6) функциональное и системное структурирование юридических понятий с целью формирования учения о видах правоотношений;

7) соотнесение выстроенной системы юридических категорий - конструкций и институтов (всей в совокупности и каждого ее элемента в отдельности) - с конкретно-историческими условиями их формирования, существования и проявления, с целью уяснения причинно-следственных связей между этими условиями и правовыми категориями, в том числе постижения законов развития права (метод восхождения от абстрактного к конкретному*(303));

8) прогнозирование и планирование (программирование) процесса будущей эволюции права и юриспруденции, в первую очередь - при помощи организованного и направленного человеческого воздействия на экономические и социальные условия существования общества.

Это - априорно выстроенная системно-структурная схема методологии юридической науки. Как мы указывали в начале очерка, методологическая задача в ее чистом виде, задача общей части юридической методологии, исчерпывается указаниями того, что нужно делать и как это нужно делать. То и другое нами выработано; вопросы же научной разработки проблем, связанных с применением в праве тех или иных конкретных методов, составляют предмет особенной (специальной) ее части, априорное построение которой вряд ли возможно. Наконец, сам процесс применения конкретных методов для решения тех или иных научных задач составляет тот самый процесс юридического научного исследования, организация и обеспечение которого и составляют непосредственную задачу юридической методологии, но к ней самой уже не относятся. Таким образом, поставленную для настоящего очерка задачу можно считать выполненной.

Однако подобное (априорное) построение юридической методологии не может не вызвать как минимум следующего глобального вопроса: как все сказанное соотносится с традиционными представлениями о методах изучения права - догматическом, историческом, социологическом, критическом, психологическом и сравнительном? Вопрос этот должен иметь, по-видимому, следующий ответ.

Метод догматический, понимаемый как совокупность средств и приемов формальной логики, сохраняет свое значение, причем не только для переработки законодательных норм, но и для обработки сведений о фактических отношениях для решения задачи их систематизации на основе выявления общих черт и формирования из них абстрактных юридических категорий - институтов и конструкций (см. задачу 2). Легко обнаруживаются также места социологического и психологического методов (см. задачу 1). Но как быть с историческим, критическим и сравнительным (компаративистским) методами? Почему в нашей структуре методологии им не нашлось места? Если мы не допустили логической ошибки в ее построении, то мыслим только один ответ на данный вопрос: история, компаративистика и критика права - это не методы, а направления его изучения.

Можно изучать позитивное или положительное (т.е. действующее, актуальное по состоянию на тот или иной момент времени) право какого-либо отдельно взятого государства - перед нами будет позитивистское направление изучения права, в котором работают все те методы, учение о которых было изложено выше*(304). Можно изучать право, действовавшее ранее в том или другом отдельно взятом государстве, т.е. процесс формирования права, - перед нами будет историческое направление, причем, опять же, со всеми вышеперечисленными методами*(305). Затем, можно избрать предметом научного исследования идеальное право, то право, которое должно быть сформировано для адекватного обслуживания потребностей того или другого отдельно взятого государства - перед нами будет критическое (или, иначе, политическое) направление правоведения*(306).

Наконец, изучение условий развития права в любом из трех названных направлений - позитивном, историческом или политическом - может происходить на примере не одного отдельно взятого государства, а в сопоставлении (сравнении) с условиями формирования права, актуальными для других государств. Полное сходство социально-экономических условий формирования права двух или нескольких государств при большей или меньшей степени идентичности их правовых традиций дает основание для предположения о возможности эффективного использования в рамках одной правовой системы норм, конструкций и институтов, заимствованных из другой правовой системы. Это и будет сравнительным правоведением или компаративистикой, т.е. дисциплиной, изучающей, строго говоря, уже не само право (поведенческие максимы, предопределенные свойствами фактических отношений), а условия его развития в настоящем (позитивное сравнительное), прошлом (историко-сравнительное) или будущем (политико-сравнительное правоведение). В этом смысле любой научный поиск имеет сравнительный характер, ибо он ориентируется не только на свой непосредственный предмет, но и на поверку своих результатов научными положениями, выставленными и защищенными современниками и предшественниками всякого ученого*(307).

9. Никем и никогда не оспаривалось то непреходящее и неоценимое значение, которое в деле исследования и изучения гражданского права играет право римское*(308). Адекватным отражением этого обстоятельства является, можно сказать, несметное количество курсов и учебников по римскому праву*(309), среди которых довольно видное место принадлежит русскоязычным изданиям - учебникам, пособиям, лекциям, курсам*(310). Вопрос о причинах столь пристального внимания ученых к, казалось бы, "мертвому" праву, раскрыт в русской литературе уже в достаточной степени. Тем не менее для настоящего очерка было бы несомненным упущением не обратить внимание на следующее - в печати не всегда отмечаемое и даже не всеми признаваемое - обстоятельство.

Все многочисленные объяснения "феномена римского права" могут быть сведены к двум основным направлениям - материальному и методологическому. Суть первого - материального - кратко может быть передана следующим образом: римское частное право - это система институтов и конструкций, реципированных странами средневековой Европы и положенных в основу их законодательств, включая ныне действующие; оно объединяет в себе подавляющее большинство объяснений, расходящихся, главным образом, лишь в оценке исторических данных - когда, на какие народы и как глубоко повлияло римское право. "Гражданское право Западной Европы основано в большей своей части на положениях римских; в некоторых местностях эти положения подлежат непосредственному применению на практике..."*(311), - пишет один из типичных представителей такого рода объяснения*(312). Направление методологическое указывает также*(313) и на то, что изучение римского права способно привить навыки технического творчества римских юристов, т.е. навыки ведения той самой юридической работы - получения знания о правах и обязанностях известных лиц в конкретной ситуации - о которой мы выше и говорили.

Понятно, что сколь бы глубоким ни было влияние тех или иных институтов римского права на юридические конструкции и институты новых народов, а также сколь бы широким ни было их распространение, рано или поздно, но непременно (неизбежно) обнаружатся пределы того и другого. Пределы глубины влияния (содержательные) предопределяются в первую очередь кардинальными отличиями уровня развития современных обществ от уровня развития общества римского*(314). Бесполезно искать в римском праве корни таких, к примеру, современных институтов и конструкций, как разделение вещей на движимые и недвижимые, представительство, ценные бумаги, свобода договора, договоры поставки, ренты, перевозки и др.; столь же безуспешными были бы попытки отыскать в современном праве подобие таких римских явлений, как гражданская община, рабовладение, конкубинат, манципация и др. "Большинство юристов, рассматривающих современные правовые явления по преимуществу с точки зрения римского права, приходят к результатам неудовлетворительным и несоответствующим требованиям действительной жизни"*(315), - заметил однажды малоизвестный русский цивилист, имя которого до недавнего времени было почти позабыто. Пределы же широты (географии) влияния в свое время были поставлены факторами естественными, и ныне нам остается принять их в числе прочих исторических данных. Можно не соглашаться с известным мнением М.М. Сперанского о том, что римское право не только не повлияло на право русское, но и более того, было и всегда останется для России чуждым*(316), но то, что ничего похожего на западноевропейскую рецепцию римского права не знали ни Россия, и ни одно другое государство мира, сомневаться невозможно. Выходит, что любые рассказы "материалистов" о "непреходящем" содержательном значении римского права имеют и неизбежно будут иметь известную степень преувеличения. Легко понять и то, что с течением времени, по мере того как собственно римское право и римская история будут уходить во все более и более далекое прошлое, степень этого преувеличения неизбежно будет только увеличиваться.

В такой ситуации было бы логично предположить, что рано или поздно значение господствующего объяснения феномена римского права получит именно направление методологическое. Возможно, когда-то это все-таки случится, но до настоящего момента этого, увы, не произошло. Больше того, сторонники собственно методологического объяснения как самостоятельного, первостепенного исчисляются едва ли не единицами. Среди русских ученых таковыми были, пожалуй, только К.И. Малышев и С.А. Муромцев. Остальные же ученые объясняют методологическую сторону значения римского права наравне с предметной, а то и вовсе в качестве второстепенного, подчиненного значению материального момента явления. У того же А.М. Гуляева, например, буквально следом за уже цитированным местом читаем: "...наконец, на почве изучения римских источников создалась современная теория гражданского права. Как юридическая школа римское право сохранит свое значение и тогда, когда области его непосредственного применения, постоянно суживаясь, совершенно исчезнут. ...Основательное знакомство с теорией гражданского права, теорией, сложившейся на почве источников римского права, дает западному юристу огромные преимущества в сравнении с русским юристом"*(317). "На институтах римского частного права воспитывались и будут воспитываться многие поколения российских юристов. Безупречная логика и стройность юридических конструкций, их практическая направленность и совершенствование по мере развития соответствующих жизненных отношений являют собой образец юридической культуры, который еще очень долгое время будет использоваться при подготовке юристов в российских университетах"*(318), - вторят ему современные ученые.

На наш взгляд, - и в этом мы склонны согласиться с К.И. Малышевым - материальную (содержательную, предметную) сторону влияния римского права не нужно преувеличивать. "...Значение римского права для современного мира состоит не в том только, что многие начала его приняты новыми народами и продолжают действовать до настоящего времени. Еще важнее и глубже его влияние на юридическое мышление и науку нового мира. На нем воспиталась юридическая мысль Европы; из материалов его впервые сформулированы научным образом разные понятия и выработана система права; оно служило юридическою логикою для законодателей, судей и ученых юристов и до сих пор составляет исходный пункт для каждого серьезного исследования по гражданскому праву"*(319) (курсив мой. - В.Б.). Год спустя эту мысль развивает С.А. Муромцев: "...так как в настоящее время, - пишет он в 1879 г., - требования гражданской жизни во всех цивилизованных странах далеко опередили потребности, об удовлетворении которых заботились юристы Древнего Рима, то материальное достоинство римского права недостаточно для оправдания ореола, окружающего этот предмет в системе современного университетского преподавания. О материальном достоинстве юридических воззрений римлян должно говорить теперь не иначе, как со значительными оговорками, которые отодвигают его в область прошедшего"*(320).

Институты и конструкции римского права не потому сохранили свое значение и влияние до сего дня, что их содержание было каким-то особенным, универсальным, и даже не потому, что они "безупречно логичны" и "стройны", а лишь постольку, поскольку они оказались носителями юридического метода, поскольку в них отразились свойства и приемы римского юридического мышления - инструмента, воистину универсального и интернационального, позволяющего сформулировать алгоритм выявления юридически значимых сторон жизненных отношений каждого общества, времени и народа. Лишь для последующего индуктивного обобщения собранного таким образом материала и требуются "безупречная логика" и "стройность" умопостроений, столь восхваляемые современными цивилистами. Сколь бы безупречными и стройными ни были логические операции с конструкциями законодательными или даже учеными (догматическими), они никогда не дадут той системы институтов права, которую сумели построить римляне*(321). Причина проста: римляне отлично понимали, что ни законодательство, ни догма - это не само право, но лишь одни из его многочисленных отражений, причем из-за целого ряда разнообразных причин - не всегда полные, точные и четкие. Вряд ли найдется анатом, изучающий строение человеческого тела по его отражению в зеркале; что же можно ожидать от изучения права "по законодательству"!*(322) Как же может быть выявлено и непосредственно (без обращения к его различным "отражениям") познано само право? Только с помощью римского юридического метода, приложенного к жизненным отношениям.

Увы, работы по выявлению содержательных сторон этого метода до сегодняшнего момента не проделал никто. Из русских ученых ближе всех к решению этой задачи подошел С.А. Муромцев, впервые предложивший юридической науке заняться выявлением законов (закономерностей) развития права как социального явления, права как продукта общественного развития. "Сознательное творчество права предполагает полное понимание природы этого элемента общественной жизни, дать которое призывается наука"*(323), - писал он. Именно знание таких законов и составляет ту предпосылку, которая, безусловно, необходима для занятия собственно юридической деятельностью, юридическим творчеством - творения норм, разрешающих те или иные конкретные практические ситуации, получения знания о правах и обязанностях конкретных лиц в той или другой ситуации, в том числе и такой, решение которой не предусмотрено законодательством. Опора на знание (а может быть, и интуитивное ощущение) законов развития права и составляла то отличительное качество, которое было характерно для деятельности римских юристов и которого так не хватает современной юриспруденции; это же знание (чувствование) законов развития права и дало римскому праву (вопреки его казуистичности) неоспоримое методологическое преимущество перед правами иных народов, рассматривавшимися до последнего времени едва ли не как продукт исключительно законодательного произвола.

К сожалению, сам С.А. Муромцев почти не продвинулся по намеченному им методологическому пути: показав отличие законов развития права от юридических принципов*(324), он, однако, почти не выявил самих законов развития права*(325); ни одного ученика, который продолжил бы начатое учителем великое дело, также не нашлось. Трудно сказать, чем это явление объясняется; помимо чрезвычайной нетривиальности и сложности такой постановки задачи определенную роль сыграла (продолжает играть) и неподготовленность основной массы юристов - как коллег и учеников Муромцева, так и наших современников - к такому пониманию права, задач и методов юриспруденции. Это отлично понимал и сам Сергей Андреевич, который, комментируя ход развития современной ему немецкой цивилистической науки, писал: "Нелегко было юриспруденции научиться тому, от чего она отвыкала в продолжение столетий. Только медленным путем она приобрела новые взгляды на свои задачи и еще медленнее, в последние двадцать-тридцать лет, проникли в нее новые приемы, так что догма усвоила наконец элементы критики и сознательного творчества, обещающие создать действительно современную систему права и подготовить поле для теоретической политики гражданского права"*(326).

Подчеркиваем, что С.А. Муромцев рассматривал римское право как источник не столько практического, сколько научного юридического мышления. "Искусство юридического мышления, присущее в особенной степени римским юристам и отразившееся в составленных ими определениях и решениях, представляется таким качеством, присутствие которого желательно в юриспруденции каждого народа и которое, по мере его распространения, престает быть исключительною принадлежностью римлян. Многим важным сторонам помянутого искусства мы можем научиться не у одних римских юристов. Например, деятельность гражданских судов Франции и Англии назидательна в некоторых отношениях не менее, чем деятельность древних юрисконсультов"*(327), - писал он. Действительное же значение "изучения юридических определений Древнего Рима" заключается в том, что оно "...составляет форму, в которой зародилась и из которой должна развиться в будущем общая наука о гражданском праве"*(328). Как говорится, ни прибавить, ни убавить! Разве что привести еще одну цитату: "Восстановление заглохшей способности творить право собственными силами помимо непосредственного заимствования сделалось предметом насущной необходимости. Догме римского права, в старом ее виде, приходилось лишиться непосредственно-практического значения, сохраняя значение педагогического орудия"*(329). Это высказывание относилось С.А. Муромцевым к немецкой юриспруденции начала XIX в., но с полным основанием может быть применено и к современной российской цивилистике.