Очерк 1. Основное разделение права*(28)

Индивидуализм частного права... заключается в том, что самому субъекту предоставлено дело определения тех целей, которые он желает достигать путем осуществления своего права. ...Частноправовой строй без элемента публичного права представить не столь уже трудно. История права показывает нам значительные приближения к почти полному господству частного права. ...Чисто публично-правовой строй представить себе, пожалуй, гораздо труднее. Для этого надо откинуть мысль о каких бы то ни было правомочиях, осуществление которых не связано с представлением об общественном благе. При такой организации общественных отношении у индивида нет никаких прав, которыми он мог бы пользоваться по своему усмотрению. ...Личность не может служить целям, которые она сама определила. Для нее закрыт доступ к творчеству. Она может развиваться даже всесторонне, но только как часть определенного целого, отнюдь не как отдельная единица, хотя бы в маленькой области не связанная ничем и свободно избирающая свой путь. В таком обществе едва ли возможно какое-либо развитие и прогресс. М.М. Агарков

Проблема основного разделения права как проблема разделения сфер общественного и личного. Толкование и действительное значение высказывания Ульпиана о разделении права на публичное и частное. Соотношение jus privatum и jus civile. Юридическая постановка вопроса о критерии основного разделения права. Материальные и процессуальные теории. Методологические замечания о предмете разделения и о его направлениях. Четыре вида возможных теорий основного разделения права. Краткая характеристика отдельных теорий и их классификация по четырем предложенным видам. Причины смешения различных точек зрения во взглядах одних и тех же ученых и различных оценок этих взглядов. Методы построения регулируемых отношений и их регулирования как критерий основного разделения права. Критерии поверки правильности основного разделения права, проведенного в конкретно-исторических условиях.

1. "Истекшее столетие, - писал М.М. Агарков о XIX в., - было проникнуто духом историзма и идеей эволюции. ...Начало двадцатого столетия, как бы предчувствуя великие социальные потрясения, старательно подводит итоги и внимательно заглядывает в будущее"*(29). Именно так - с позиционирования в социально-историческом континууме - начал свое исследование о заковыристом понятии, высоком предназначении, непреходящей ценности и далеко не простой судьбе частного права один из величайших русских цивилистов.

Управляемая человечеством Земля мчится все дальше и дальше, в нехоженые черные дебри Времени. По мере того как XX в. остается во все более и более далеком прошлом, возрастает уверенность, что история еще не знала столь динамично развивавшейся и парадоксальной в своей сути эпохи. Революциям и войнам, две из которых заслужили названия мировых, были противопоставлены стремление к мирному сосуществованию и объединительные тенденции. Невиданные по жестокости преступления против мира и человечности оказались побеждены беспримерным героизмом и самопожертвованием целых наций и народов. Уникальные достижения науки и техники, впервые за всю историю создавшие реальную угрозу самоуничтожения цивилизации, не только мирно уживались с верой в черную магию и техногенными катастрофами, но и были поставлены на службу разного рода "расовым теориям", маниакальному душегубству, шантажу, сектантству, терроризму. От взрывов, радиации, пыток, болезней, голода, лишений и унижения погибли миллионы людей, искренне веривших в нечто большое и прекрасное - кто в светлое коммунистическое будущее, кто во второе пришествие Христа, кто в эру милосердия. ХХ век оказался веком вселенской суеты и вселенского же величия.

Становление государств социалистической и националистической ориентации явилось, конечно же, одним из глобальных социальных катаклизмов ХХ в., а их судьба - самым значительным его уроком. Не вдаваясь ни в оценку тех идеалов, которые служили движущей силой революционных движений, ни в вопрос о мере их практического осуществления, ни тем более в оценку тех средств, которые стремлением к этим целям оправдывались, мы не можем, однако, не указать на общий позитивный баланс данных процессов. И дело здесь не просто в очищении политической арены от прогнивших монархий, перерождении экономики и реформации международных отношений, - нет! Дело в изменении человеческой психологии. Россия, Германия, Италия, вся Европа и все человечество получили, как ни цинично это звучит, столь же беспримерно дорогой, сколь и наглядный урок: государства, исповедующие "политику крайностей", - это колоссы на глиняных ногах, ибо ни одна крайность немыслима без другой, а всякая крайность противна человеческой природе. Три закона диалектики продемонстрировали себя во всей силе и красе.

Нет и не может быть такого, чтобы все было разрешено и чтобы существовали только права - неизбежны и запреты и обязанности. Невозможно существование и такого общества, члены которого рассматриваются государством исключительно как носители определенных "социальных функций" - "винтики" и "гайки". Нет и не может быть блага одной нации в ущерб другим; общественного рая, построенного на костях отдельно взятых людей, и т.д. Власть, хотя бы однажды целенаправленно отказавшаяся от поиска компромисса, тем более - систематически отрицающая компромисс, обречена на сокрушительную гибель. Образцово-показательная толерантность носителей такой власти либо окажется запоздалой, либо будет сочтена за лицемерие; их милость к преступникам будет принята за слабость, а всякое резкое движение - за вызов. Вопрос классической литературы: стоит ли благоденствие всего мира слез невинного ребенка? - не может быть разрешен универсальным образом ни в одну, ни в другую сторону. Тем паче его разрешение - ставить во главу угла или общее благо, или частный интерес - никак не может быть общим руководством для государственной политики.

Но как искать пресловутый компромисс между государствами? государством и гражданином? обществом и личностью? - тот самый компромисс, от правильного содержательного определения и соблюдения которого зависят судьбы миллионов людей, государств, а в настоящее время - и всего человечества? Где грань, отделяющая интерес общественный, заслуживающий охраны и защиты, от неосновательного и недопустимого вмешательства общества в частные дела своих членов? И наоборот: где тот предел, за которым устремления отдельного лица должны перестать находить понимание, уважение, сочувствие и содействие общества? где тот Рубикон, перейдя который эгоизм должен встретить жесткий общественный отпор? Почему одним частным интересам общество сообщает правовую охрану, а другим - нет? какие из частных интересов ее заслуживают, а какие из них общество могло бы позволить себе положить на плаху под топор интересов собственных (общественных)? А может быть, дело не в самих интересах, а в областях их существования и проявления: в какой-то одной сфере приоритет должен быть отдан интересам частным, а в какой-то другой - публичным? Но, опять же, почему в одной области можно больше наступать на частные интересы, чем в другой?

Эти вопросы ХХ век оставил нам в наследство не разрешенными.

2. Основным инструментом урегулирования коллизий интересов одного отдельно взятого субъекта (личности) с интересами других субъектов, их групп и, наконец, всего оставшегося общества, с древнейших времен являются правовые (юридические) нормы. Они могли занимать различное место в системе инструментов регламентации общественных отношений, но можно совершенно определенно указать на тенденцию к усложнению их содержания, возрастанию общего объема и расширению сферы их применения по мере усложнения общественной жизни.

Быт самых примитивных обществ в правовой регламентации почти не нуждался. Существовавшие в такую эпоху юридические нормы были элементарны по содержанию и немногочисленны по количеству; их усвоение было доступно самому низкоорганизованному сознанию. По мере расширения сферы человеческого влияния, подчинения новых областей своему господству, расширяются человеческие потребности. Учащаются, а затем и качественно усложняются ситуации столкновения интересов людей и их групп, что приводит к соответственному развитию правовых норм. Принципиальное новшество в юридическое регулирование привнесло образование государства - особого рода общественной организации, наделенной аппаратом подавления и олицетворяющей публичную власть. Усложнение и развитие системы правового регулирования потребовало сперва образование особого класса лиц, профессионально занимающихся изучением, применением и хранением норм права, затем - привело к появлению письменного права и, наконец, к выделению особых государственных органов, применяющих право.

Соображения, связанные с облегчением деятельности юристов и должностных лиц, применяющих право, а также с обеспечением удобства в составлении и пользовании источниками писаных юридических норм, и привели к мысли о необходимости их дифференциации и систематизации. Широко известно высказывание Ульпиана о том, что "изучение права распадается на два положения: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению Римского государства, частное, которое относится к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении" (D. 1.I.1.2)*(30). Его обыкновенно толкуют в смысле классификации норм римского права на нормы права публичного (jus publicum) и права частного (jus privatum) и именно из него традиционно выводят теорию, в соответствии с которой разделение норм права на публичное и частное осуществляется по критерию защищаемого нормой интереса - общественного и частного.

Такое толкование несколько упрощает действительное положение вещей. Нельзя не обратить внимание на то, что в цитированном отрывке Дигест идет речь о разделении не самого права (норм права), а его изучения. В этой связи русский цивилист С.В. Пахман писал, что "...в известном римском разграничении jus publicum и jus privatum... имелись в виду непосредственно не отрасли положительного права, а отрасли самой науки, именно разные точки зрения, с каких может быть изучаемо положительное право; на это указывает и конструкция текста: в нем не сказано прямо, что положительное право разделяется на публичное и частное, а что есть две стороны изучения (jus studii duae positiones: publicum et privatum), и весьма вероятно, что под публичным разумелось именно объективное (внешнее, общественное), а под частным - субъективное..."*(31). Современный испанский романист также отмечает, что "Ульпиан здесь скорее имеет в виду две различные позиции в своих занятиях, нежели одну из классификаций права. ...В частном праве на первом месте будет стоять польза отдельных лиц, в публичном - коллектива"*(32). Обращает внимание на традиционную подмену ульпиановского деления изучения права делением самого права проф. и акад. Г.В. Мальцев*(33). Наконец, о "различных аспектах юридических институтов", выделенных "в зависимости от той социальной роли, в которой выступали субъекты правоотношений", а вовсе не о разделении норм права говорит и Д.В. Дождев*(34).

Таким образом, характер интереса, реализуемого при помощи тех или иных норм права, - частный или коллективный - вовсе не рассматривался Ульпианом в качестве критерия разграничения на частное и публичное самого права. Всякая норма права может быть использована как для реализации интереса частного, так и для осуществления интереса публичного. Именно с этой точки зрения - с позиции, учитывающей объективное явление разграничения частного интереса с общественным и их противопоставления друг другу - и должно изучать право. Но делится ли самое право на публичное и частное, и если да, то по какому основанию - эти вопросы оставлены Ульпианом не только без ответа, но и без постановки*(35).

3. Как соотносится с римским jus privatum римское же jus civile? Если первое понятие относилось к области изучения права и противополагалось, как уже было сказано, праву публичному*(36), то второе понятие в различные исторические периоды наполнялось различным содержанием. Так, в классический период развития римского права оно обозначало совокупность правовых норм, определявших правовое положение римских граждан (jus proprium civium Romanorum), причем не только в частной, но и в публичной сфере, т.е. подразделение, именовавшееся в древнем римском праве jus Quiritium и противополагавшееся jus gentium и (первоначально) jus naturale*(37). "...То право, которое каждый народ сам для себя установил, есть его собственное право и называется правом цивильным, как бы собственным правом, свойственным самим гражданам" (Gaj. 1.1*(38); то же: D. 1.I.9).

Большинство ученых указывают также и на другое основное значение jus civile - совокупность правовых норм, содержащихся в законодательных постановлениях римской республиканской власти, т.е. подразделение, противоположное преторскому праву*(39), опять же - безотносительно к регулируемому им предмету (частным или публичным отношениям). "Цивильное право - это то, которое происходит из законов, плебисцитов, сенатусконсультов, декретов принцепсов, мнений мудрецов" (D. 1.I.7, Папиниан). Но уже Гай (не позже 180 г. н.э.) указывал на тенденцию к постепенному стиранию различия между цивильным и преторским правом. "Цивильное право римского народа, писал он, - состоит из законов, решений плебеев, постановлений сената, указов императоров, эдиктов тех должностных лиц, которые имеют право издавать распоряжения, и из ответов знатоков (права)" (Gaj. 1.2). Папиниан продолжает цитированный отрывок (§ 1) указанием о том, что преторское право введено было для содействия цивильному, а Марциан (D. 1.I.8) и вовсе заявляет, что "преторское право является живым голосом цивильного права". Описанный процесс и привел к появлению синтетического образования, известного как jus civile novum*(40).

Таким образом, римское jus civile, обыкновенно переводимое (в угоду реалиям XVIII в.) как гражданское право, более точно может быть обозначено как право (римских) граждан или право частных лиц; первоначально - только законодательное, впоследствии - и законодательное, и преторское. Когда и почему jus civile было отождествлено с jus privatum?*(41) М. Бартошек*(42) объясняет этот феномен эволюцией понятия jus privatum, происходившей, если можно так выразиться, "навстречу" эволюции jus civile. По его мнению, уже в период Республики jus privatum стало обозначать не просто нормы права, преследующие частный интерес (Ульпиан), но любые вообще нормы, регулирующие отношения с участием частных лиц, в том числе процессуальные и даже уголовные. В этом же направлении трансформировалось понятие jus civile; в результате пресловутое jus civile novum оказалось наполненным практически теми же нормами, что и jus privatum.

Согласно другому объяснению (распространенному почти повсеместно) считается, что к установлению традиции отождествления понятий о частном и гражданском праве привело устойчивое наименование словосочетанием Corpus juris civilis памятников, содержавших нормы, традиционно рассматриваемые как jus privatum. Произошло это в ходе европейской рецепции римского права, предметом которой были, по преимуществу, нормы права частного. Одно из наиболее авторитетных изданий памятников римского права, предпринятое в 1583 г. Дионисием Готофредусом (1549-1622) носило наименование "Corpus juris civilis" (по аналогии с Corpus juris canonici*(43)); название это - "Свод цивильного (гражданского) права" - оказалось чрезвычайно удачным и прочно закрепилось для обозначения Юстиниановых источников римского частного права. С этих пор ни европейская, ни русская дореволюционная цивилистика*(44) различать право частное и право гражданское не пытались. Первой попыткой вернуться к этой традиции (на педагогическом уровне) в новейшую эпоху можно считать учебник гражданского права, написанный коллективом кафедры юридического факультета МГУ: названный "Гражданское право", он открывается главой о понятии права частного. Воистину: тот же дуализм названия и содержания, что и у "Corpus juris civilis"! И в настоящее время понятия "частное право" и "гражданское право" являются тождественными, противопоставляемыми праву публичному.

4. По какому же критерию (а если их несколько, то по каким критериям) классификация права на публичное и частное могла бы быть проведена?

Выше было отмечено, что так называемая римская классификация нам мало что дает, поскольку, во-первых, относится не к самому праву, а к процессу его изучения, а во-вторых, собственно классификации из себя как раз таки и не представляет, будучи выражением скорее различных точек зрения на правовые нормы. Но если вопрос о критерии классификации права на публичное и частное и нельзя считать разрешенным римскими юристами, то точно так же им нельзя отказать в его научной постановке.

Частная сфера существовала и обособлялась всегда, даже в советское время под именем "личной" и "очень личного"*(45). Ее существование объективно, и значит выделение Ульпианом двух точек зрения на нормы права предопределено самой жизнью. Вместо того, чтобы углубляться в построение умозрительных конструкций, Ульпиан просто отметил то, что наблюдал в жизни, и облек это наблюдение в юридическую форму. С точки зрения социологии эта заслуга неоценима: указав на объективно существующее разделение сфер жизни на частную и публичную, римские юристы тем самым поставили вопрос о грани, разделяющей эти сферы; проще - о пределах вмешательства "общественности" (в том числе в лице государственной организации) в частную жизнь. С точки же зрения юридической науки никакой в этом заслуги вовсе нет: с тем же успехом можно было бы попытаться облечь в юридическую форму физический закон (скажем, третий закон Ньютона) или математическую зависимость (например, геометрическую прогрессию).

Задача юриспруденции не может ограничиваться констатацией существующего положения вещей. Отметить, что существует частный интерес, противополагаемый интересу общественному, - заслуга, ибо относится к выявлению одной из закономерностей общественного существования. Но сделать отсюда вывод вроде того, что существует, с одной стороны, подразделение права, охраняющее интерес частный (право частное), а с другой - подразделение, охраняющее интерес публичный (право публичное), - заслуга сомнительная. Почему? Потому что при такой постановке проблемы юриспруденция неизбежно окажется пораженной вирусом внутренних противоречий, ибо нет ни одной сферы жизнедеятельности, где частный интерес не мог бы войти в конфликт с общественным. Полноценно охранять тот и другой было бы неразрешимой задачей; высшее право, как известно, есть высшая несправедливость. Чтобы избежать внутренних противоречий юриспруденция оказывается вынужденной определять те пределы, в которых заслуживает охраны тот и другой интерес. А это уже совсем другой вопрос: от простой констатации того, как есть, юриспруденция должна перейти к вопросу о том, как должно быть.

Всякий частный интерес, облекаемый в форму субъективного права, охраняем и защищаем не абсолютно, а лишь до некоторого содержательного предела, после которого он войдет в противоречие с интересом публичным - также облеченным в правовую форму. Где эта грань? как ее провести? какими обстоятельствами определяется место этой грани? - вот тот вопрос, поставленный римскими юристами, волновавший лучшие европейские юридические умы, но так и оставшийся камнем преткновения в преисполненном парадоксами ХХ в. По его существу можно и нужно спорить, но никак нельзя делать одного - относиться к нему пренебрежительно. В современных условиях, когда, с одной стороны, российское государство отчаянно пытается содрать с себя кожу тоталитарного прошлого и, не в силах этого сделать, регулярно посягает на свободу и частную жизнь своих граждан, а с другой - когда сорняк частного эгоизма в своих самых беспардонных формах заглушает ростки основ существования сплоченного общества (национальную идею, общественную нравственность, мораль и т.д.), объявление проблемы основного разделения права "не имеющей практического значения" может осуществляться только невежественными либо недобросовестными лицами*(46).

5. Критерием систематизации предметов или явлений может быть только такое качество, которое составляет имманентный признак предмета систематизации. Это - непреложное правило формальной логики, без соблюдения которого невозможно построение ни одной классификации. Между прочим, уже из одного этого соображения замечательно видна несостоятельность попыток построить систематизацию права на публичное и частное по критерию охраняемого с его помощью интереса. Интерес, как известно, не составляет ни элемента правовой нормы, ни содержания субъективного права*(47), а следовательно, никак не может быть критерием классификации ни норм права (права в объективном смысле), ни субъективных прав. Неудивительно, что вместо классификации в конечном счете все завершилось простой констатацией факта: есть отношения, в которых право отдает приоритет частному интересу (в ущерб общественному), а есть и такие, где интерес частный отступает перед общественным. Но для того, чтобы быть столь "острым" наблюдателем, очевидно, не обязательно было быть Ульпианом. Так что при всем уважении и почтении к ученым, увидевшим (буквально вопреки всему) в изречении Ульпиана попытку разграничения права на публичное и частное по критерию интереса (Г. Аренс, А. Гюнтер, Г. Дернбург, П.И. Меркель, Ф.К. Савиньи; С.А. Беляцкин, К.И. Малышев, С.В. Пахман, И.М. Тютрюмов, Г.Ф. Шершеневич; А.Я. Курбатов и др.), разделить их взгляд по интересующему нас вопросу мы, увы, никак не можем.

Известно, что неудачность построений материально-правового характера, нередко вызывает реакцию в виде попыток их подмены теориями формального или процессуального свойства. Стремясь, с одной стороны, остаться на почве источников римского права, а с другой - исправить тот принципиальный недостаток, который вот уже на протяжении многих веков неумолимо сопутствовал пресловутой теории интереса, ряд ученых, и в первую очередь Р. Иеринг и А. Тон в Германии, а у нас - Ю.С. Гамбаров, С.А. Муромцев и Н.Л. Дювернуа, сформулировали взгляд, в соответствии с которым основанием разделения права на публичное и частное был признан критерий инициативы и порядка защиты охраняемого правом интереса. "...Если, - писал С.А. Муромцев, - все право есть порядок защиты, то различия в этом порядке суть единственные различия, которые должны лечь в основание его классификации. ...Вышеуказанное различие есть, в действительности, такое, которое составляет причину других свойств, наиболее важных, из числа тех, которые могут нас заинтересовать при изучении (сравни с Ульпианом! - В.Б.) права. ...Гражданские права защищаются не иначе, как по призыву частных лиц - их субъектов. Это значит, что возбуждение, продолжение и завершение защиты зависит всецело от усмотрения субъекта. Признанные им органы власти действуют ровно настолько, насколько того требует пострадавшее лицо. Напротив, в публичном праве все движение защиты исходит от воли органов власти"*(48).

Возражения этой теории лежат на поверхности. Прежде всего, вызывает некоторое недоумение то обстоятельство, что ее сторонники толкуют о разделении не правовых норм, а субъективных прав - субстанции, о которой ни оппоненты "материалисты", ни уж тем более Ульпиан речи не вели. Во-вторых, несомненно то, что сторонники формальной теории смешивают причину со следствием. Не субъективное право становится частным оттого, что, будучи нарушенным, оно защищается по инициативе частного лица, а ровно наоборот: частному лицу дается инициатива защиты лишь таких прав, которые по природе своей являются частными. При иной постановке вопроса выходило бы, что существование субъективного права имеет смысл лишь в контексте его возможного нарушения; перефразируя известное выражение, можно было бы сказать, что бытие субъективного права - это бытие к нарушению. Если нарушения не состоялось, то субъективное (регулятивное) право своего значения не оправдало, ибо не вызвало к жизни защищающих его (охранительных) отношений. Уже на этом этапе можно остановиться, ибо полученный вывод не укладывается ни в одни логические рамки. Нарушение права неизбежно следует после его возникновения и никогда не предшествует ему, а значит, быть первопричиной, определяющей природу регулятивного права, явно никак не может. Наконец, в-третьих, сторонники теории инициативы защиты делают ту же методологическую ошибку, какую в свое время сделали комментаторы Дигест, а именно - переносят на правовую материю априорно существующее разделение. Вся разница в том, что у Ульпиана речь идет об объективно существующем разделении интересов на публичные и частные, а у сторонников формальной теории - о разделении, предустановленном государством, определившим своими актами, по чьей инициативе и в каком порядке охраняется (защищается) то или другое субъективное право. Но ведь и в том, и в другом случае само государство тоже исходит из какого-то критерия, кассируя нормы и субъективные права по ячейкам публичного и частного свойства! Из какого? Почему в одних случаях (при регулировании ли, защите ли - неважно) оно отдает приоритет частному интересу (частной инициативе), в других - публичному? Этот вопрос не просто оставляется без ответа сторонниками формальной теории, но и вовсе ими не ставится*(49).

6. Прежде чем перейти к разбору других теорий, нельзя не заострить внимания на двух соображениях методологического свойства.

Первое. Прежде чем рассуждать о "проблеме деления права на публичное и частное", нужно четко представлять себе, в чем, собственно, суть проблемы. Для этого надо понимать, что именно мы делим - нормы права (комментаторы Ульпиана и сторонники теории интереса) или субъективные права*(50) (сторонники теории инициативы и порядка защиты). А может быть, мы просто констатируем объективно существующее разделение общественных отношений (Ульпиан). Наверное, нет нужды доказывать, что все это - различные субстанции, обладающие различными свойствами, а оттого и подлежащие классификации по различным основаниям*(51).

Второе. Рассмотренные выше две теории разграничения права на публичное и частное - теория интереса и теория инициативы защиты - представляют собой нечто большее, чем просто теории. По сути, перед нами - основания двух различных научных направлений, каждое из которых объединяет в себе несколько разнообразных теоретических модификаций, - материального и формального*(52). Это обстоятельство, равно как и отличительные признаки теорий каждого направления, были отмечены Б.Б. Черепахиным. "Представители одной группы теорий, - указывает он, - при отыскании критерия разграничения частного и публичного права исходят из самого содержания регулируемых отношений, обращая внимание на то, что регулирует та или иная норма права или их совокупность, что из себя представляет содержание того или иного правоотношения. Выставляется, таким образом, материальный критерий разграничения. Другие смотрят на самый способ, прием регулирования или построения тех или иных правоотношений, на то, как регулируют те или иные нормы, как строится то или иное правоотношение. В основу разделения кладется формальный критерий"*(53). Эта мысль кажется ему столь важной (и совершенно основательно!), что он повторяет ее еще раз: "При постановке вопроса, что именно регулируют нормы частного и нормы публичного права, одни ученые понимают этот вопрос в смысле: чьи интересы, блага, чью пользу имеют в виду те или иные нормы"*(54). Это - теории материальные. Общей же чертой формальных теорий является, по его меткому определению, то обстоятельство, "...что они принимают за основу разграничения самый способ регулирования или построения правоотношений"*(55) (в последней цитате курсив мой. - В.Б.).

Вопросы "что регулируют?" и "как регулируют?" могут относиться (исходя из одной уже своей этимологии) только к правовым нормам, но не к субъективным правам. Однако вопрос "как построено правоотношение?" применительно к правовым нормам уже не имеет ровно никакого смысла, ибо правоотношение суть эффект (результат) действия не только правовой нормы, но и фактов реальной действительности (юридических фактов), со своим собственным содержанием и судьбой, но никак не сама правовая норма. Содержанием правоотношения является, как известно, субъективное право с его обеспечением - юридической обязанностью. Следовательно, вопрос сводится к тому, как построено правоотношение, в содержание которого входит то или другое субъективное право.

Разобранные методологические соображения со всей очевидностью обнаруживают непоследовательность в систематизации теорий основного разделения права. Таковые могут разделяться по своему предмету и содержанию. По предметному критерию выделяются теории разделения: а) объективного права и б) субъективных прав; по содержательному критерию - теории в) материальные и г) формальные. Итого имеем четыре вида теорий:

1) материальные теории основного разделения объективного права (а + в), видящие критерий разделения правовых норм на публичные и частные в том, какие (с точки зрения своего содержания) общественные отношения ими регулируются*(56);

2) формальные теории основного разделения объективного права (а + г), отвечающие на вопрос о том, как правовые нормы регулируют те или иные общественные отношения;

3) материальные теории основного разделения субъективных прав (б + в);

4) формальные теории основного разделения субъективных прав (б + г), т.е. теории, критерием разграничения в которых выступает метод построения урегулированных нормами права общественных отношений.

Как можно было бы (в афористической и риторической формах) выразить сущность третьего направления теорий? Очевидно, это должен быть вопрос о том, какими (но именно с точки зрения своего содержания, а не построения!) являются урегулированные правом общественные отношения, следовательно - какими (с точки зрения своего содержания) являются облекающие эти отношения в юридическую форму субъективные права.

7. Пользуясь составленной классификацией, коротко остановимся на характеристике описанных в литературе отдельно взятых теорий*(57).

1) Теория интереса - относится к первому направлению, ибо делит нормы объективного права в зависимости от того, чьи (какие) интересы они защищают или чьей пользе служат. Если норма защищает интересы частных лиц - это норма частного права; если интерес общественный - норма публичного права.

2) Теория разделения субъективных прав на социально-служебные (публичные) и лично-свободные (частные), сконструированная Л.И. Петражицким в зависимости от представлений носителя субъективного права о тех целях, которым это право служит. Она принадлежит к третьему направлению - к числу материальных теорий разделения субъективных прав*(58).

3) Теория свободы целеполагания разделяет субъективные права по критерию степени свободы их обладателей в определении целей, достижению которых подчинено их осуществление (представители - М.М. Агарков*(59), В.Н. Дурденевский, П.Е. Михайлов). Если субъективное право таково, что может осуществляться в целях, определенных произвольно его обладателем, то это - право частное (эгоцентрическое). Если же субъективное право признается за его обладателем только ради достижения строго определенной, правопорядком предустановленной цели, то это - право публичное (социоцентрическое)*(60). Несомненно, третье направление.

4) Теория предмета регулирования, разделяющая нормы объективного права на публичные и частные по предмету регулируемых или защищаемых ими общественных отношений (Р. Зом, З. Шлоссман; A.М. Гуляев, К.Д. Кавелин*(61), Н.М. Коркунов*(62), К.П. Победоносцев, B.А. Тархов). Нормы права, регламентирующие имущественные отношения, составляют право частное; нормы же, регламентирующие отношения неимущественные, - право публичное. Очевидно, что перед нами теория первого направления.

5) Теория предмета регулирования, соединенного с субъектным составом участников регулируемых отношений, - базируется на положениях предшествующей теории, уточняя ее в том смысле, что предметом внимания норм частного права становятся не всякие имущественные отношения, а лишь имущественные отношения частных лиц; нормы же, регламентирующие все иные отношения, отходят в область права публичного (А. Вах, Р. Салейль, Ф. Эндеманн; у нас - Д.И. Мейер). И эта теория - частный случай первого направления.

6) Теория инициативы и порядка защиты (суть и сторонники - см. выше) отвечает на вопрос о том, как защищается (не регулируется, а именно защищается) то или иное нарушенное субъективное право; следовательно, она относится к четвертому направлению - направлению формальных теорий разделения субъективных прав.

7) Теория положения субъектов в отношениях, урегулированных правом, - относит к числу частных субъективные права, возникающие на почве правового регулирования отношений юридически равных, не подчиняющихся друг другу субъектов (частных лиц), имеющих возможность лишь координационного взаимодействия друг с другом*(63). К числу же публичных многочисленные сторонники этой теории (О. Гирке, Г. Еллинек, К. Козак, Ф. Регельсбергер, Л. Эннекцерус; А.Ф. Кокошкин, И.В. Михайловский, И.А. Покровский*(64), Ф.В. Тарановский, Е.Н. Трубецкой и др.) относят субъективные права, возникающие на почве правового регулирования отношений лиц, находящихся по отношению друг к другу в отношениях власти и подчинения (субординации), в первую очередь - в отношениях с участием государства, выступающего в качестве носителя публичной власти. Снова - четвертое направление; судя по заключительным выводам используемой нами для обзора работы, именно к нему примыкает и ее автор - Б.Б. Черепахин*(65).

8) Теория метода правового регулирования отношений (теория централизации и децентрализации) - классифицирует нормы объективного права (и, следовательно, принадлежит ко второму направлению) по признаку того способа, или приема (метода), с помощью которого они воздействуют на регулируемые общественные отношения. Централизованное регулирование, подчиненное единой государственной воле и не зависящее от устремлений частных лиц, дает нам нормы публичного права; напротив, регулирование децентрализованное, т.е. осуществляемое самими участниками регулируемых отношений, дает нам нормы частного права. Сторонниками этой теории следует считать Р. Штаммлера, молодого Л.И. Петражицкого, конечно же И.А. Покровского и А.А. Рождественского*(66); из советских С.В. Александровского и М.М. Агаркова*(67), а также таких известных современных ученых, как М.И. Брагинский и Е.А. Суханов. "Если публичное право есть система юридической централизации отношений, то гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации. ...Если публичное право есть система субординации, то гражданское право есть система координации; если первое есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы"*(68).

Будучи объективным, нельзя умолчать о том, что именно эта последняя теория с недавних пор обрела "второе дыхание", получила "вторую жизнь", став основой одного из первых российских университетских учебников гражданского права: "...Основной критерий деления права на частное и публичное состоит в характере и способах (методах) воздействия их норм на регулируемые отношения, причем их различия... обусловлены природой этих отношений. Частное право построено на началах координации (согласования) деятельности юридически равных участников регулируемых отношений, реализующих собственные частные интересы, и потому представляет собой систему их децентрализованного регулирования... Публичное право построено на принципе субординации (подчинения) неравноправных субъектов, деятельность которых связана с осуществлением государственных и общественных (публичных) интересов, и потому представляет собой систему централизованного регулирования..."*(69).

Для удобства восприятия содержания и достоинств нашей классификации облечем ее из формы перечня в форму таблицы, т.е. пойдем не от теорий к направлениям, а от направлений к теориям; получается очень наглядно:

Теории	Теории разделения объективного права	Теории разделения субъективных прав
Теории материальные	1) Теория интереса 4) Теория предмета регулирования 5) Теория предмета и субъектного состава	2) Теория социально-служебного и лично-свободного права 3) Теория свободы целеполагания
Теории формальные	8) Теория метода правового регулирования общественных отношений	6) Теория инициативы и порядка защиты 7) Теория положения субъектов в регулируемых отношениях

8. Критический разбор перечисленных теорий - как отдельно взятых, так и всех вместе - уже неоднократно выполнялся в литературе*(70), что освобождает нас от необходимости производить его еще раз. Больше того, в свете произведенного здесь их "распределения" по четырем направлениям, постановка такой задачи, как критика отдельно взятых теорий, нам представляется, мягко говоря, сомнительной. Почему?

Выше мы просили читателей особо отметить и запомнить четыре обстоятельства, которые не могут не послужить поводами к трем вопросам у всякого беспристрастного читателя. Первый: почему В.Н. Дурденевский и М.М. Агарков считали свою теорию свободы целеполагания самостоятельной, а Б.Б. Черепахин увидел в ней лишь простое "подновление Ульпиана"? Второй: почему Л.И. Петражицкий*(71) видел в своем разделении права на индивидуально- и социально-служебное лишь простой пересказ "другими словами" теории метода правового регулирования, в то время как М.М. Агарков и Б.Б. Черепахин нашли этот взгляд заслуживающим выделения в самостоятельную теорию? И наконец, третий: почему И.А. Покровский, вроде бы прямо склоняющийся к теории метода правового регулирования, прибегает, при ее описании, к теории положения субъектов регулируемых отношений, да еще при этом дает ссылку на теорию социально-служебного права Л.И. Петражицкого? чем обусловлена такая "пестрота" взглядов, присутствующая буквально в рамках одного абзаца?*(72)

Ответ на все эти вопросы лежит в замечании Б.Б. Черепахина о том, что "решение вопроса о критерии разграничения частного и публичного права" может осуществляться "в двух различных плоскостях, с двух различных сторон... - в плоскости субъективного права и правоотношения... (и) в плоскости объективного права"*(73). Первое неотделимо от последнего: правоотношения и правовые нормы представляют собой элементы единой системы - правопорядка, а точнее - той его части, которая известна под наименованием правовой системы. Правопорядок же, в свою очередь, представляет собой идеальный юридический "слепок" с фактических, регулируемых правом общественных отношений с их своеобразным построением, положением участников, преследуемыми ими целями и предопределяющими их интересами. Можно делать горизонтальные срезы на любом уровне этой "пирамиды" - это и будут пресловутые "различные плоскости" обсуждения проблемы - суть не изменится. Существующее объективно (хотя, вероятно, и не слишком точно описанное) разграничение интересов на публичные и частные непременно отразится на порядке постановки целей субъектами - носителями этих интересов; последнее предопределит их правовое положение по отношению друг к другу, из которого в свою очередь будут выведены принципы построения этих отношений, а следом - принципы их правовой регламентации и, наконец, свойства результатов такой регламентации (публичных и частных правоотношений). Несомненно, что задача ученого-юриста лежит исключительно в изучении области права, т.е. в сфере объективного права и правоотношений. А это, соответственно, теории 8 (теория метода правового регулирования) и 7 (теория правового положения субъектов правоотношений). Критерий разграничения заложен в объективном праве, точнее в тех его нормах, которые определяют, какими они видят те или иные общественные отношения, подлежащие регулированию, - отношениями юридически равного к юридически же равному (координационными отношениями), или же отношениями юридически властвующего к юридически же подвластному (отношениями субординационными). Отношения первой группы подлежат регламентации на децентрализованной основе, второй - по принципу централизации. Все предшествующее (интересы, цели и порядок их определения, положение субъектов в фактических отношениях, предмет и содержание этих отношений) - это причины, объясняющие выявленный юридический критерий разграничения.

Таким образом, доля истины в конечном счете обнаруживается едва ли не в каждой из теорий; можно даже сказать, что прав каждый ученый (начиная с Ульпиана), но по-своему. Новейшие авторы правы в том, что вопрос о предмете разграничения публичного и частного решают в пользу права и правоотношений, т.е. пытаются не выходить за область юриспруденции; классики же правы в своем стремлении установить и объяснить первопричины такого разграничения, коренящиеся, естественно, в житейском базисе, а не в юридической надстройке.

9. Такая постановка вопроса не нова. Еще Е.В. Васьковский, характеризуя современное ему состояние вопроса о разделении права на публичное и частное, вполне сознательно привлек для такого разграничения целый ряд самых разнообразных факторов. Но лишь один из них он использовал как сам критерий, указав на все остальные различия как на его следствие, если угодно - внешние признаки, по которым публичное право можно отграничить от частного. По мнению ученого, господствующее воззрение на предмет гражданского (частного) права выводится из противоположения частного лица государству: частное лицо, в отличие от государства, не может использовать в отношениях с себе подобными публичную власть. Это - принцип; это - критерий; остальное - его оттенки, не меняющие основы воззрения*(74). Сообразно различному определению правового положения участников правоотношений различаются и сами общественные отношения, нормируемые правом: одна из групп "обнимает отношения между частными лицами", а другая - "между государством и его органами, с одной стороны, и подданными - с другой". Соответственно, и правоположения, нормирующие отношения различных видов, по мнению ученого, тоже разделяются на нормы частные, т.е. те, которые "предоставляют права частным лицам в их собственном интересе", и публичные, которые "имеют в виду интересы государства"; первые "дают полный простор самостоятельности частных лиц", другие "отличаются безусловно принудительным характером и, не обращая никакого внимания на волю частных лиц, ... в случае непослушания грозят прибегнуть к наказанию и силе". "Сообразно с этим нормы, определяющие отношения первого рода, вполне естественно называть частным правом, а нормы второго рода - государственным, или, все равно, публичным"*(75).

К аналогичным выводам пришел и С.Ф. Кечекьян, указавший, что проблема основного разделения права разрешается в зависимости от характера правоотношений, который определяется именно в соответствии с положением участвующих в них субъектов. "...Частноправовое отношение все равно построено на непосредственной связи сторон вне их сопринадлежности к тому или иному коллективу. Стеснение договорной свободы есть не более, как изменение норм объективного права, расширение их объема и их числа, но характер связи, т.е. характер правоотношения, остается тот же: связь сторон не опосредствована идеей целого, к которому стороны принадлежат. Между тем только при наличии такого рода опосредствованной связи мы вступаем в область публичного права"*(76). "Непосредственные отношения индивидов и групп составляют частное право. Взаимоотношения, опосредованные их сопринадлежностью к некоему целому (к государству или иным властным союзам), - публичное право. ...Публичное право отнюдь не есть непременно и всегда отношение части к целому. Оно регулирует также и взаимоотношения отдельных частей между собой... поскольку оба соподчинены третьему. В частном праве нет взаимоотношения частей целого, так как исключается сама идея целого..."*(77). Это принцип. Все остальное (разница в методах построения и регулирования отношений, порядке защиты прав, обслуживании интересов и целей) - многочисленные следствия различия, проведенного в соответствии с этим критерием*(78).

Итак, метод построения правоотношений - вот критерий основного разделения права. Правоотношение юридически равных субъектов суть правоотношение частное; правоотношение юридически властвующего с юридически подвластным - публичное. В "зеркале" фактических отношений этот критерий отражается как метод взаимодействия их субъектов: юридически равные субъекты частных правоотношений лишены права юридически навязывать друг другу свою волю и вынуждены прибегать к координации собственных действий; властвующий же субъект правоотношения публичного имеет юридическую власть над подвластным, т.е. поставлен в субординационное с ним отношение. В сфере объективного права этот критерий проявляет себя как метод правового регулирования (инициатива или централизация). Изменчивым, исторически случайным и неустойчивым является, по справедливому замечанию С.Ф. Кечекьяна, не критерий различия публичного и частного права как двух типов (форм) права, а пределы их практического применения. Истории известны, с одной стороны, случаи построения на координационных началах таких, как кажется с "современной" точки зрения, сугубо публичных правоотношений, как те, что возникают между потерпевшим и преступником, налоговым органом и налогоплательщиком, победителем и побежденным, а с другой - субординационные отношения в таких вроде бы интимных сферах, как семья, опека, обучение и воспитание. Очевидно, что "круг отношений, к которым применяется та или иная форма, постоянно меняется; области, которые еще недавно регулировались частным правом, регулируются ныне правом публичным, и наоборот. Это и создает иллюзию, будто самое различие лишено принципиального значения и имеет лишь исторические корни"*(79). И здесь нельзя не согласиться с Мальцевым в том, что вопрос о практическом разграничении "сфер влияния" права публичного и частного не принадлежит к ведению юристов, а относится скорее к области социально-экономической политики. Последняя же находится в зависимости от множества самых разнообразных факторов - от макроэкономической ситуации в стране и роли ее на международной арене до идеологической программы правящей "верхушки" и национального менталитета. Лицом, определяющим и проводящим в жизнь социально-экономическую политику, является, как известно, государство. Именно оно призвано точно соотнести социально-экономические приоритеты развития общества с правовыми средствами их достижения, после чего целесообразно, аккуратно и грамотно (сообразуясь со всеми требующими внимания факторами) "раскассировать" правоотношения на координационные (частные) и субординационные (публичные), урегулировав, таким образом, одни общественные отношения частноправовым методом, а другие - публичным.

10. Сказанное означает, что на все те многочисленные вопросы, которые оставил нам в наследство XX век, ни одна лишь цивилистика, ни юриспруденция в целом решить просто не в состоянии. Вопросы о путях поиска компромисса между государствами, государством и гражданином, обществом и личностью; о грани, отделяющей интерес общественный, заслуживающий охраны и защиты, от неосновательного и недопустимого вмешательства общества в частные дела своих членов и др., сформулированные в начале настоящего очерка должны задаваться не юристам, а специалистам соответствующих сфер человеческой и общественной жизни - экономистам, финансистам, социологам, политикам, политологам, философам и др. Именно они должны указать государству, участникам каких именно общественных отношений следует придавать статус юридически самостоятельных (по отношению друг к другу) "центров", кого считать носителями свободной воли, чьи интересы облекать в форму субъективных частных прав, а в ком вполне достаточно видеть безвольные пружинки, шестеренки и винтики государственной машины, вертящиеся лишь потому, что такова их функция и ничего другого они делать просто не могут. Не потому что не хотят, а именно потому, что объективно не могут, подобно тому, как шестеренка часового механизма не может ни в космос улететь, ни предаться рассуждениям о собственных правах - она может только цепляться своими зубьями за другую шестеренку. Чем же тогда в таком случае объясняется "привязка" настоящей публикации к глобальным экономическим, социальным, политическим и философским проблемам? Не является ли таковая демагогической отпиской, обосновывающей актуальность никому неинтересной и ненужной темы? Ни в коем случае!

Юриспруденция не может решить описанных глобальных проблем с их содержательной стороны. Юрист не может производить расчеты вместо экономиста или подсказывать оратору, что тому следует говорить. Но юрист в состоянии указать специалистам тот принцип, в соответствии с которым решение глобальных экономических, социальных и политических проблем должно осуществляться. Принцип сей - компромисс между частным и общественным интересом. Общество при всяких условиях должно сохранять свою сплоченность (если угодно - системность), личность - свободу (самостоятельность). Задача юриспруденции - облечь в адекватную правовую форму отношения в сплоченном обществе, состоящем в то же время из свободных личностей. При отсутствии же любого из названных условий общественного прогресса (т.е. в ситуации, когда либо общество не сплочено, либо составляющие его люди несвободны) право должно очертить те юридические и, стало быть, обязательные для достижения ориентиры, которым должны соответствовать общество, дабы оставаться сплоченным, и личность, притязающая на статус свободной, т.е. решить ту самую глобальную проблему, с постановки которой мы начали настоящий очерк. Что же для этого требуется сделать?

Прежде всего, необходимо признать (как бы это ни задевало самолюбие отдельных представителей науки публичного права*(80)) факт исторического первенства в возникновении и факт существования презумпции частного права. Все отношения (теоретически) можно отдать на откуп децентрализованной регламентации, лучшим подтверждением чему может служить современная российская действительность, преподносящая нам частное урегулирование таких вопросов, которые по сути своей не могут составлять регламентации иной, кроме публичной. "Решение вопроса" за взятку - не что иное, как урегулирование публичной (централизованной) сферы частным (децентрализованным) образом.

Другой вопрос - целесообразно ли превращать презумпцию в действительное положение вещей, распространяя децентрализованное регулирование на все сферы и случаи жизни, - ясное дело, не может иметь никакого ответа, кроме отрицательного. Несомненно, из предположения о частном характере отношений должны быть изъяты вопросы конституционного строя и государственного устройства, организации деятельности и распределения компетенции органов государственной власти, управления и вооруженных сил, судоустройство, все уголовное, административное, таможенное, валютное, часть природно-ресурсного права, а также все области процесса (судопроизводства). Это не значит, что вторжение децентрализованного регулирования в перечисленные области заказано, - нет! Но это означает, что такое вторжение должно обусловливаться чрезвычайно вескими основаниями.

Не следует забывать и о том, что централизованное регулирование тех или других отношений может иметь рефлексивное действие и невольно затрагивать сферу частного права. Классический пример: уголовное процессуальное право составляющими его публичными нормами постоянно создает угрозу ущемления множества частных прав и свобод; некоторые же его институты (например, задержание или заключение под стражу) прямо ориентированы на такое ущемление. Это - обратный процесс: вторжение норм публичного права в частноправовую сферу, которое также может иметь место лишь в случаях и по основаниям, предустановленным международными конвенциями в области прав человека и гражданина, а также положениями об основах конституционного строя.

Таким образом, достаточно четко отграничивается область действия того самого "идеального частного права", представленного памятниками римского права, сочинениями европейских романистов и цивилистов, которое ныне вызывает органическое неприятие не только юристов-практиков, но и, по мнению некоторых ученых, не пригодно ни для одного государства, ни для одного общества. Верно, непригодно. Одна из причин - несоизмеримо более широкий круг отношений, в котором приходится работать современной цивилистике (от этого никуда, увы, не деться - приходится пополнять состав институтов частного права своими силами, без помощи "римлян"); другая - в неподготовленности современного российского общества к полноценному функционированию системы частного права. Лучшим доказательством этому являются постоянные стенания по поводу того, как несовершенно наше законодательство - сколько всего в нем не урегулировано! И ладно бы стенания эти раздавались в среде обывателей, политиков или журналистов - нет! В том-то и дело, что громче всех стонут сами юристы, а среди этих последних - судьи! Те самые лица, профессиональным долгом и навыком которых должно быть неукоснительное соблюдение и грамотное применение законодательных норм. Существующих законодательных норм. Со всей их неясностью, неточностью, неполнотой и прочими "недостатками"; со всеми "родимыми пятнами", избежать которых по объективным причинам просто невозможно. Ни один народ не смог урегулировать всего; не смог создать ни внутренне непротиворечивого, ни безупречно ясного законодательства. На то ведь и существует юридическая деятельность, чтобы, несмотря на все эти факторы, выводить точное знание о субъективных правах и юридических обязанностях; в этом, и только в этом - ее предназначение и содержание. Стенания по "закону, где было бы все-все записано" не свидетельствуют ни о чем другом, кроме как о непонимании стенающими сути понятия "закон", отсутствии у них всякого представления о содержании юридической деятельности, а заодно и навыков элементарного логического мышления (а будут ли нужны юристы, если однажды удастся создать такой закон?!).

Среди наших читателей наверняка найдутся и те, кто упрекнет нас в том, что мы пытаемся перевернуть шкалу ценностей: вместо "право - для общества" выдвигаем лозунг "общество - для права". Ничего подобного! Право - средство, средство к достижению общественного компромисса - к построению сплоченного общества с одновременным сохранением свободы личности. Это и есть цель, которой призвано служить право. Невозможность достижения этой цели с помощью идеального частного права, необходимость ограничивать сферу и сокращать пределы его применения - лучший показатель тяжелой социальной болезни, поразившей общество; симптом, свидетельствующий о необходимости внутренних преобразований самого этого общества в целом и перевоспитания тех самых личностей, из которых оно слагается.

Возможно, конечно, и дальнейшее урезание частного права, вплоть до его полного искоренения, подобное все новым и новым запретам, которые прописывает доктор, не предпринимающий никаких попыток излечения больного. Раз болезнь прогрессирует от активной жизнедеятельности, то нужно привязать больного к постели. Раз договор купли-продажи используется в сфере торговли оружием и наркотиками, то надо запретить договор купли-продажи. Но, может быть, просто постараться вылечить больного? Вряд ли кто-то решится утверждать, что доктор, пытающийся лечить, исповедует принцип "больной - для лекарств".