Очерк 12. Злоупотребление правом

Запрещение пользоваться своим правом без всякого интереса для себя с исключительной целью причинить другому вред столь же естественно, как запрещение умышленного правонарушения вообще. Иначе можно было бы утверждать, что всякий убийца только пользуется своим правом на нож, всякий разрушитель чужого имущества - своим правом на употребление своих рук. И.А. Покровский Осуществление права не может быть противоправным, а следовательно, и злоупотреблением. Те действия, которые называют злоупотреблением правом, на самом деле совершены за пределами права. Совершая эти действия, лицо переходит за границу своего права. Оспаривать эти положения нам кажется невозможным. Но они не решают вопроса. Надо указать, где же находятся границы гражданских прав. М.М. Агарков ...Как само субъективное право по своему содержанию, так и та свобода, которая гарантируется законом в целях реального осуществления права управомоченным лицом, не могут быть безграничными. Всякое субъективное право, будучи мерой возможного поведения управомоченного лица, имеет определенные границы как по своему содержанию, так и по характеру его осуществления <...> ибо при отсутствии таких границ право превращается в свою противоположность - в произвол и тем самым вообще перестает быть правом. В.П. Грибанов

Социальное назначение субъективных гражданских прав - смысл установления и историческая эволюция данной категории. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. Суть проблемы "злоупотребления правом" и различные взгляды на нее. Правовая природа злоупотребления и его последствий. Конкретные ситуации злоупотребления материальными и процессуальными правами. Случаи злоупотребления правами советника по правовым вопросам. Пределы судейского усмотрения в свете проблемы злоупотребления правом.

1. Проблема злоупотребления правом*(1085), несмотря на довольно почтенную историю, является одной из актуальных в современном гражданском праве. Об этом свидетельствуют примеры из арбитражно-судебной практики, а также многочисленные работы, посвященные рассмотрению данного вопроса - можно сказать, что к его рассмотрению обращались практически все известные исследователи частного права. Несмотря на это, институт злоупотребления правом был неизвестен нормам ни дореволюционного, ни советского гражданского законодательства и впервые получил закрепление лишь в ГК, п. 1 ст. 10 которого содержит общий запрет на осуществление права "исключительно с намерением причинить вред другому лицу", а также на "злоупотребление правом в иных формах".

При исследовании понятия "злоупотребление" (впрочем, как и при исследовании любой иной проблемы) необходимо выявить то, что составляет сущность данной категории. При буквальном понимании, злоупотребление означает употребление (права) во зло. В исследованиях отмечалось некое внутреннее противоречие, присущее данной категории: право предоставлено лицам законом для того, чтобы его осуществлять, а соответственно, им нельзя злоупотребить. Еще римские юристы сформулировали принцип qui jure suo utitur, neminem laedit (никого не обижает тот, кто пользуется своим правом)*(1086). Крайнюю степень этого положения в своих работах выразил Гай: "Nullus videtur dolo facere, qui jure suo utitur" (никто не считается поступающим злоумышленно, если он пользуется принадлежащим ему правом)*(1087).

Такое понимание сущности осуществления права казалось настолько естественным, а поэтому и незыблемым, что просуществовало без каких-либо изменений вплоть до XIX в. Лишь реформа феодального права, ознаменовавшаяся принятием буржуазных кодексов (Прусское земское уложение 1794 г.; Кодекс Наполеона 1804 г.; Германское Гражданское Уложение (ГГУ) 1896 г.), привела к пересмотру существующих воззрений на возможность безграничного осуществления права. В качестве общего принципа был установлен запрет на осуществление права в ущерб другому лицу*(1088).

Запрет на злоупотребление правом является отличительной чертой любого развитого современного законодательства. Вместе с тем следует отметить, что данная правовая категория продолжает оставаться одной из самых сложных и дискуссионных. Очевидно, что одним из главных вопросов, относящихся к данной проблематике, является вопрос о самом понятии "злоупотребление правом". ГК, устанавливая в ст. 10 запрет на осуществление действий во вред другому лицу, не определяет самого понятия "злоупотребление", хотя, впрочем, и указывает на то, что таковое является более общей (родовой) категорией в отношении понятия "осуществление права исключительно с намерением причинить вред другому лицу".

В отсутствие легальной дефиниции доктриной предложен ряд определений злоупотребления, акцентирующих внимание на тех или иных аспектах этого сложного правового явления. В отечественной науке теория злоупотреблений представлена тремя концепциями.

Представители первого направления отрицают возможность употребить право во зло. Те действия, которые называют злоупотреблением, совершены за пределами права, они лишь внешне напоминают осуществление права, являясь фактически противоправными*(1089).

Второе направление ученых считает, что теория злоупотребления правом есть искусственная конструкция, лишенная практической значимости. Обосновать ответственность за вред, причиненный при осуществлении права, можно гораздо лучше и полнее при помощи конструкции так называемой объективной гражданско-правовой ответственности (теория профессионального риска)*(1090).

Третье направление представлено мнениями тех ученых, которые являются сторонниками учения о злоупотреблении правом. Однако и в их рядах единого мнения в понимании сущности злоупотребления правом так и не сформировалось: вопрос о том, что следует понимать под злоупотреблением правом до сих пор остается дискуссионным. Можно выделить несколько подходов к определению этого понятия. Первый определяет злоупотребление правом как умышленные вредоносные действия. Согласно второму подходу злоупотреблением правом признается осуществление субъективного права в противоречии с доброй совестью, добрыми нравами. При третьем подходе злоупотребление правом рассматривается как особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему общего типа поведения*(1091). В современной доктрине взгляд на злоупотребление с позиции последней точки зрения является доминирующим*(1092).

2. Суть злоупотребления состоит в том, что лицо не выходит за пределы принадлежащего ему права. В противном случае мы имели бы дело с правонарушением. Отсюда можно сделать вывод: несмотря на то, что лица осуществляют принадлежащие им права в своем интересе и по своему усмотрению, осуществление любого субъективного права имеет свои пределы (границы), а следовательно, не безгранично. Иными словами, субъективное право одного лица может быть осуществляемо до тех пор, пока нет войдет в соприкосновение с субъективными правами другого лица.

Однако здесь возникает следующая проблема - как определить, в какой момент и за какой гранью свобода управомоченного должна быть парализована ввиду соприкосновения с правовой сферой иных лиц? Например, владелец участка засаживает его часть, граничащую с участком другого лица, зелеными насаждениями с целью создать себе некое укрытие от посторонних взглядов. Но эти насаждения совершенно лишают соседа вида на окружающий ландшафт, ради которого он и приобретал участок. Вопрос, таким образом, заключается в следующем: если из двух равно управомоченных лиц одно не может использовать своих прав без вреда для другого, а это последнее, не желая поступиться своими правами, настаивает на их неприкосновенности, то кто же должен уступить?*(1093)

Отсутствие каких-либо более менее четких критериев при столкновении субъективных прав разных лиц (притом, что каждый из них имеет право на осуществление действий в своем интересе) приводит к тому, что разрешение этих сложных конфликтов интересов судами производится на основании одного только судейского усмотрения*(1094). На опасность такой практики указывал М.М. Агарков: "Сторонники теории злоупотребления правом должны сформулировать критерий, который укажет суду, в каком направлении он должен пользоваться предоставленным ему правомочием <...> Как и во всех случаях судейского усмотрения, лицо узнает о границах своего права не заранее из закона, а post factum из судебного решения"*(1095).

Существует ли объективный ориентир, которым могли бы руководствоваться субъекты при реализации своих прав? Результатом обсуждения этого вопроса стала концепция учета экономического и исторического назначения права*(1096), согласно которой осуществление права, направленное исключительно на причинение вреда другому, без всякой пользы для себя, является в сущности не чем иным, как извращением права, использованием его вопреки экономическому и историческому назначению*(1097), т.е. деянием явно неправомерным.

В советское время рассматриваемая концепция получила развитие в работах В.П. Грибанова, который рассматривал осуществление субъективных прав с точки зрения их назначения. Одним из важнейших критериев, определяющих пределы гражданских прав, является требование осуществления этих прав в соответствии с их назначением. Под назначением права понимаются те цели, ради достижения которых субъективные права признаются за участниками гражданских правоотношений. В самом понятии "назначение права" находит свое выражение принцип сочетания общественных и личных интересов. Как пишет В.П. Грибанов, цели отдельного лица при осуществлении права не могут выходить за рамки тех целей, которые признаются заслуживающими уважения со стороны общества*(1098).

В ГК отсутствует требование осуществления гражданских прав в соответствии с их назначением*(1099). Однако представляется, что закрепленная в ст. 10 обязанность лица не совершать действия исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также коррелирующая этому презумпция осуществления гражданских прав разумно и добросовестно основаны на идее социального назначения прав*(1100).

Теория осуществления права в соответствии с его социальным назначением в сущности мало что прояснила в проблеме границ его осуществления: по сути, они остались по-прежнему неопределенными. Еще И.А. Покровский критически отозвался об идее социального назначения права, во-первых, именно из-за неопределенности этого понятия как критерия, а во-вторых, за то, что субъективное частное право по самой своей природе не может иметь иной цели, кроме реализации частного интереса его субъекта*(1101). Проблема неопределенности содержания понятия социального назначения гражданского права сохраняется и в настоящее время. Недавно было высказано мнение, согласно которому категория социально-хозяйственного назначения прав является некорректной с точки зрения своего определения*(1102). По мнению В.С. Ема, главным средством установления пределов осуществления субъективных гражданских прав являются законодательные запреты на общественно вредные способы, средства и цели осуществления этих прав: лишь благодаря им социальное назначение, цели того или иного субъективного гражданского права становятся более-менее ясными*(1103). Но на все случаи запретов не поставишь, а оттого применительно к конкретным ситуациям предложенные критерии остаются все же очень неопределенными.

Осуществление субъективных прав находится в тесной связи с презумпцией добросовестного использования предоставленных прав. Лицо, осуществляющее субъективное право по прямому назначению, как правило, имеет интерес в удовлетворении той потребности, которую предоставляет данное субъективное право. Иначе говоря, любое субъективное право предоставляется субъекту для достижения определенного блага. Следовательно, субъективные права имеют свое определенное назначение.

Назначение конкретного субъективного права предопределяется, во-первых, общими принципами права; во-вторых, принципами отрасли права, к которой принадлежит указанное субъективное право; в-третьих, целью и смыслом самого субъективного права.

Любая правовая система выполняет функции регулятора в обществе. В конечном счете, можно сказать, что право есть регулятор разумных потребностей человека. По известному выражению Цельса, право есть искусство добра и справедливости. Категория разумности, в свою очередь, тесно взаимосвязана с добросовестностью - любое лицо принадлежащее ему субъективное право призвано осуществлять добросовестно. В противном случае право изменит свой социальный смысл. Оно будет приводиться в действие эгоистическим интересом индивида, отрицающего правомерность существования всякого иного интереса.

Члены общества не изолированы (и не могут быть изолированы) друг от друга: жить в обществе и в то же время быть свободным от общества, как известно, невозможно. Осуществляющие свои права управомоченные субъекты должны учитывать это обстоятельство, т.е. реализовывать свои права с должной степенью разумности и осмотрительности. Иначе человеческое общество обречено на перманентный конфликт индивидов вследствие того, что субъективное право каждого из-за отсутствия каких-либо границ в своем осуществлении будет неизбежно затрагивать субъективные права иных лиц. Осуществление своего и нарушение чужого права - категории, никак не исключающие друг друга; в противном случае следовало бы признать, что заявление типа "я не убивал - я лишь осуществлял свое право собственности на топор (нож, ружье, дубину и т.д.)" является достаточным основанием для оправдания всякого убийцы.

Учитывая сказанное, следует признать, что центральной категорией, выполняющей роль ориентира при осуществлении лицом субъективных прав, является категория добросовестности.

Какое значение следует вкладывать в понятие "добросовестность"? В гражданском праве, по наблюдениям И.Б. Новицкого, начало доброй совести используется в двух значениях. В одних случаях добрая совесть выступает в объективном значении как известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных отношениях. По мнению И.Б. Новицкого, здесь перед нами как бы открывается новый источник, выступает параллельная или подсобная норма, призываемая к действию законом. В других случаях принимается во внимание добрая совесть в субъективном смысле как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с которыми закон связывает те или иные юридические последствия*(1104).

Можно сказать, что одной из главных задач права является недопущение бесконтрольной реализации лицами своих частных интересов*(1105). В конечном счете, право есть регулятор разумных потребностей человека. Все вышесказанное о назначении субъективных прав находит свое выражение в особом состоянии права, которое условно можно охарактеризовать как дух права. Соответственно, злоупотребление есть такое осуществление лицом своего субъективного права, которое, не нарушая формальных предписаний, противоречит духу права*(1106).

Назначение права, в свою очередь, не означает того, что лицо оказывается стесненным этим конкретным назначением. Напротив, лицо может использовать принадлежащее ему право как угодно по своему усмотрению, вплоть до уничтожения объекта права. Назначение права должно учитываться только тогда, когда осуществление права одного лица соприкасается со сферой интересов другого лица. Пока такого соприкосновения не происходит, лицо, осуществляющее свое право, не может (и не должно) быть чем-либо ограничено.

В подавляющем большинстве случаев получение лицом какого-либо блага возможно только при наличии взаимодействия с другими лицами. Так, процесс приобретения вещи обусловлен необходимостью совершения ряда последовательных действий как самим получателем, так и лицами, передающими ему эту вещь. Став собственником вещи, лицо не перестает взаимодействовать с другими субъектами - возникшее отношение собственности, имея абсолютный характер, обязывает неопределенный круг лиц (всех и каждого) уважать чужую собственность. Таким образом, лицо, реализуя свои субъективные права (как абсолютные, так и относительные), постоянно находится во взаимодействии с иными лицами, также осуществляющими свои права.

Постоянное взаимодействие прав в процессе их реализации неизбежно приводит к тому, что в каждом конкретном случае необходимо четко понимать, где заканчивается право одного субъекта и начинается право другого. Соприкосновение интересов лиц, облеченных в оболочку субъективных прав, может порождать их столкновение ввиду того, что право одного (например, на тишину) может оказаться несовместимым с правом другого (например, на использование музыкального инструмента).

Собственно, субъективные права, предоставленные участникам гражданского оборота, не могут решить проблему такого столкновения, поскольку сама проблема находится в другой плоскости. Субъективные права всего лишь предоставляют лицу определенные возможности. То, как (в какой последовательности, какими конкретными действиями, в какой обстановке и т.п.) они будут реализованы, зависит от внутреннего состояния управомоченного лица, от того, какие потребности ему необходимо реализовать здесь и сейчас. Ответ на вопрос - как предотвратить реализацию частных интересов одного лица в ущерб другому, лежит в плоскости не столько правовой, сколько моральной. Категория "добросовестности", относясь к нравственной (моральной) сфере, призвана упорядочить осуществление лицами своих субъективных прав.

Принимая во внимание сказанное, мы сталкиваемся с целым рядом других вопросов, ответ на которые дать весьма затруднительно. Основной заключается в следующем: где критерии, которыми будет руководствоваться правоприменитель, выясняя, наличествует ли в действиях лица злоупотребление правом или нет? Кому в таких случаях отдать предпочтение - лицу, осуществляющему свое право в своем интересе, или лицу, которое страдает в результате такого осуществления правом? А если встать на защиту лица, страдающего от реализации права другим субъектом, то не поставим ли мы последнего в прямо противоположную ситуацию, где ущемленным лицом будет выступать именно он вследствие того, что ему отказали в защите его собственного права? Где критерий, который послужит ориентиром для суда, чьи интересы защищать предпочтительнее? Почему лицу, имеющему интерес в реализации своего права, следует отказать в его защите? Где гарантия того, что злоупотреблять правом не будет лицо, интересы которого сталкиваются с интересами лица, осуществляющего свое право?

3. Из анализа ст. 10 ГК можно сделать два вывода. Во-первых, законодатель запрещает действия лиц, цель которых состоит исключительно в намерении причинить вред другому лицу (так называемая шикана)*(1107). Во-вторых, существуют (помимо шиканы) и иные формы злоупотребления правом. В литературе обращено внимание на то, что в современном обороте случаи шиканы встречаются весьма редко. Гораздо чаще происходит злоупотребление правом в иных формах.

Статья 10 ГК, не называя всех разновидностей, к иным формам относит, в частности, использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Принимая во внимание сущность злоупотребления - лицо всегда действует в границах принадлежащего ему права, названные разновидности вообще не относятся к категории злоупотребления, поскольку как действия, направленные на ограничение конкуренции, так и действия, связанные с доминирующим положением, нарушают нормы закона о конкуренции, а следовательно, представляют собой правонарушение.

Сказанное позволяет заметить, что, зная сущность злоупотребления, разграничить шикану от иных форм возможно методом исключения. Как известно, намерение причинить вред другому лицу является исключительной, а значит единственной целью обладателя права. Поскольку единственной целью является причинение вреда, то у лица при осуществлении своего права отсутствует интерес в результатах такого осуществления. До недавнего времени иллюстрацией шиканы служил литературный пример, описанный Н.В. Гоголем в "Повести о том, как поссорился Иван Иванович с Иваном Никифоровичем"*(1108). Последний, разругавшись со своим соседом, построил в границах своего участка гусиный хлев. Из фабулы описываемого случая видно, что какого-либо положительного интереса в возведении хлева у Ивана Никифоровича не было - результатом эксплуатации гусиного хлева он не пользовался. Доминировало единственное намерение причинить вред своему соседу: невыносимый запах создавал последнему явные неудобства.

Судебная практика последних лет позволяет проиллюстрировать шикану на более близком современному российскому менталитету примере.

Негосударственный пенсионный фонд "Лукойл-Гарант" обратился с иском о ликвидации закрытого акционерного общества "МНВК"*(1109). Фактическим основанием иска послужило отсутствие положительного соотношения чистых активов "МНВК" размеру его уставного капитала. Правовым основанием выступила норма п. 5 и п. 6 ст. 35 Закона об АО, согласно которой если по окончании второго и каждого последующего финансового года в соответствии с годовым бухгалтерским балансом, предложенным для утверждения акционерам общества, или в результате аудиторской проверки стоимость чистых активов общества оказывается меньше величины минимального уставного капитала, указанной в ст. 26 Закона об АО, то общество обязано принять решение о своей ликвидации. Если решение об уменьшении уставного капитала или ликвидации общества не было принято, его акционеры, кредиторы, а также органы, уполномоченные государством, вправе требовать ликвидации общества в судебном порядке.

Арбитражный суд, установив соответствие фактического основания иска действительности, удовлетворил иск. Но правомерность такого решения вызывает определенные сомнения, если задаться вопросом о квалификации действий истца по осуществлению своего права требовать ликвидации с точки зрения их соответствия назначению этого права. Предъявляя иск о ликвидации закрытого акционерного общества "МНВК", Пенсионный фонд действовал в границах принадлежащего ему права: право на обращение в суд с требованием о ликвидации фонду как акционеру закрытого акционерного общества "МНВК" предоставляла ст. 35 Закона об АО. Обращение же лица в суд преследует, как известно, вполне определенную конкретную цель - защиту своих нарушенных субъективных гражданских прав (ст. 4 АПК). Какие же такие свои субъективные права "Лукойл-Гарант" (акционер) пытался таким образом защитить? Какие его права нарушаются отсутствием у закрытого акционерного общества "МНВК" активов? Или иначе: какой интерес преследует акционер, требующий ликвидации своего общества? Очевидно, что смысл акционерных отношений не может заключаться ни в чем ином, кроме их сохранения в течение длительного времени. Интерес акционера - не ликвидация, а существование общества. Если же акционера по каким-либо причинам не устраивает деятельность общества, он может перестать быть участником, продав свои акции другим лицам, находящим деятельность общества сообразной своим интересам и потребностям.

Взаимоотношения общества и акционеров находятся в другой плоскости - акционеры фактически определяют политику общества посредством принятия тех или иных решений. Права и интересы акционера можно нарушить, если отстранить его от участия в управлении обществом, чего не было в рассматриваемом деле. Собственно обращение Негосударственного пенсионного фонда преследовало одну цель - устранить общество как субъекта прав из-за проводимой им и неугодной определенным лицам профильной деятельности.

Представляется, что указанный случай можно рассматривать как реализацию своего права при отсутствии его нарушения исключительно с намерением причинить вред другому лицу.

Шикана может сопровождаться действиями по осуществлению права вопреки его хозяйственному, социальному назначению. В этом случае правообладатель также осуществляет свои права без всякого интереса для себя. Например, владелец участка устраивает на своей земле колодец, воду из которого откачивает в близлежащее озеро с тем расчетом, чтобы в результате этого осушить колодец своего соседа. В этом случае лицо обустраивает колодец не для его эксплуатации (добывания воды, полива и т.п.), а с целью отвести подземные воды от участка соседа, поскольку добытая без пользы для владельца колодца вода откачивается в озеро.

Обобщая сказанное, можно заметить, что лицо, чье поведение квалифицируется как злоупотребление (шикана), осуществляет свои права, как правило, во-первых, без всякого интереса для себя, во-вторых, вопреки хозяйственному (социальному) назначению этих прав, в-третьих, в результате всегда причиняется (или создается реальная угроза причинения) вред третьим лицам.

Злоупотребление правом в иных формах отличается от шиканы. Прежде всего, намерение причинить вред другому лицу не является основной, исключительной целью. Оно может сопутствовать деятельности по осуществлению права, но при этом обладатель права всегда преследует определенную для себя выгоду. В его действиях можно проследить интерес в конечном результате, и в силу этого такое лицо осуществляет принадлежащее ему право, как правило, в соответствии с его хозяйственным (социальным) назначением. Иными словами, эта деятельность не деструктивная, она несет для правообладателя определенный положительный эффект. В качестве примера можно привести тот же случай с владельцем колодца, использующим поднятую из колодца воду по прямому назначению, но в таких объемах, которые, с одной стороны, являются чрезмерными, избыточными для владельца, а с другой - совершенно лишают соседа доступа к подземным водам.

4. Следующий вопрос, нуждающийся в рассмотрении, - какова природа последствий, квалифицируемых как злоупотребление? Можно ли расценивать негативные последствия, образовавшиеся в результате злоупотребления правом как ущерб (вред)? Если да, то, соответственно, применимы ли в таких случаях меры ответственности?

Прежде всего, отметим, что существуют субъективные права, осуществление которых всегда связано с причинением вреда. При этом ответственность за вред у причинителя вреда не наступает. К таким правам относится право на необходимую оборону и при определенных условиях - право на крайнюю необходимость. Указанный вред санкционирован законом, в силу чего не рассматривается как элемент правонарушения, влекущий наступление ответственности.

И.А. Покровский в свое время высказал мнение, что злоупотребление представляет собой не что иное, как деликт*(1110). Но в том-то и состоит сложность категории злоупотребления правом, что управомоченное лицо, действуя в границах своего субъективного права, формально не нарушает и чужого права. Вред, возникающий в имущественной сфере другого лица, является результатом правомерных действий. А значит, злоупотребление не может быть правонарушением в собственном смысле этого понятия*(1111), ибо любое правонарушение (в том числе и деликт) связано с несоблюдением лицом запретов, установленных позитивным правом. Иными словами, причиненный вред, подлежащий возмещению, всегда есть непосредственный результат правонарушения. Следовательно, если вред, причиненный другим лицам при злоупотреблении правом, не является следствием правонарушения, то нужно заключить, что вред, возникший при правонарушении, и вред, возникший в результате злоупотребления правом, имеют различную природу: первый, безусловно, подлежит возмещению, в то время как вопрос о возмещении вреда второго вида еще нуждается в обсуждении.

Вредоносные последствия злоупотребления правом могут возникать в сфере как договорных, так и внедоговорных отношений. Однако вред, причиненный злоупотреблением в договорных отношениях, не может быть устранен восстановительными механизмами договорного права. Это объясняется тем, что каких-либо нарушений прав и обязанностей не происходит, субъект действует в рамках принадлежащего ему права. Возникает парадоксальная ситуация: результатом злоупотребления является вред, но он не сопряжен с нарушением прав и обязанностей (если речь идет об обязательственных отношениях). Больше того, такой вред не может быть расценен и в качестве последствия гражданского правонарушения - деликта. Ведь деликт есть действие по своей сути фактическое, осуществляемое вне сферы права; возникший вред представляет собой прямой результат этого (фактического) действия. Иной характер имеет вред, возникающий как следствие злоупотреблением правом. Здесь действия управомоченного лица носят не фактический (как при деликте), а юридический характер. Более того, на эти действия лицо имеет право - откуда же здесь взяться деликту?

Таким образом, негативные последствия злоупотребления правом не могу быть сведены ни к последствиям нарушения обязательств, ни к внедоговорному вреду. Отсюда вывод: если правовым последствием всякого правонарушения - договорного или деликтного - является наступление ответственности в виде возмещения вреда или убытков (ст. 15, 393, 1064 ГК), то последствие злоупотребления правом - иное. Закон устанавливает возможность отказа в защите права лицу, чьи действия суд квалифицирует как злоупотребление. Судом должны быть установлены мотив, цели, намерения лица, осуществившего свое право так, что это осуществление повредило другому лицу. Не исключено, что при определенных обстоятельствах суд откажет в квалификации действий как злоупотребления.

Злоупотребление, представляя собой действие лица в границах предоставленного ему субъективного права, не может быть правонарушением. Но если лицо не выходит за очерченные пределы права, почему возможен отказ в защите такого субъективного права? Очевидно, дело не в нарушении права. При злоупотреблении происходит несоблюдение общего принципа разумности и добросовестности, которые представляют собой категории не правовые, а этические.

Права при злоупотреблении теряют возможность принудительного осуществления вследствие потери судебной защиты, превращаясь, таким образом, в аналог римского "голого" права. Но как только возможность негативного воздействия на имущественную сферу другого лица исчезает, такое "голое" право восстанавливается в прежнем объеме. Так, с отъездом владельца соседнего участка на зиму в город, лицо, в отношении которого действовал запрет на громкую музыку, вправе осуществлять свои права без учета установленного запрета.

5. Ясное понимание того, что вред, возникший в результате правомерных действий, не является правонарушением, имеет важное значение при решении вопроса о том, может ли состав, указанный в ст. 10 ГК, служить основанием признания сделки недействительной? Ведь если рассматривать злоупотребление как правонарушение, то при установлении факта злоупотребления правом в договорных отношениях логично предположить, что совершенная сделка может быть признана недействительной на основании ст. 168 ГК.

В литературе на поставленный вопрос дан отрицательный ответ. Аргументы, обосновывающие невозможность признания сделок недействительными на указанном основании таковы. Смысл ст. 168 ГК состоит в том, что нарушается известный позитивный закон и, как следствие этого нарушения, сделка не имеет силы. Иными словами, действие ст. 168 имеет объективный, а не субъективный характер, тогда как злоупотребление правом чаще всего - продукт злой воли, направленной против конкретного лица. По ст. 168 ГК (в отличие от п. 1 ст. 10 ГК) воля сторон на несоблюдение закона не только предполагается, но и не может быть опровергнута, а точнее, несущественна для квалификации. Между тем суждение о злоупотреблении правом - исключительная прерогатива суда. Злоупотребление не может предполагаться, а значит и действия всех участников двух- или многосторонней сделки не могут считаться ничтожными в момент совершения, что не увязывается с конструкцией нормы ст. 168 ГК. Кроме того, если при совершении сделки имелось злоупотребление, то вполне оправданно наказать нарушителя, не отменяя сделку, тогда, когда он потребует получения тех выгод, которые принесла ему сделка, - путем отказа в его требовании. Если же выгоды получены иными лицами, не допустившими нарушений, то зачем аннулировать сделку? Тогда это произойдет в интересах самого нарушителя, что лишает смысла весь механизм*(1112).

Отрицательно оценивая возможность признания сделок недействительными (ничтожными) на основании ст. 10 ГК, К.И. Скловский тем не менее допускает такую возможность для некоторых категорий оспоримых сделок: "...Нельзя не заметить, - пишет он, - что существуют специальные случаи злоупотребления правом, приводящие к недействительности сделок (ст. 174, 179 ГК). Весьма наглядно обсуждаемые проблемы обнаружились в таком деле. А. занимал должность исполнительного директора в акционерном обществе и фактически руководил всей деятельностью общества: определял хозяйственную и финансовую политику, совершал сделки, нанимал персонал и т.д. В процессе своей деятельности А. по своему усмотрению продал оборудование на крайне невыгодных для общества условиях организации, учредителями которой были его дети. Акционерное общество, отстранив А. от управления, оспорило в суде сделку, совершенную А., по основаниям ст. 81-83 Закона об АО, как сделку, сопряженную с личной заинтересованностью и совершенную без согласия соответствующих органов управления акционерного общества. В суде А. заявил, что должность исполнительного директора не значится в уставе акционерного общества, а значит, он не является лицом, на которое распространяются нормы ст. 81 Закона. Сделки им совершались на основании доверенностей, которые и были представлены суду. Истец между тем не признавал А. представителем, ссылаясь как на пороки формы доверенности, так и на сложившуюся практику управления обществом, которым единолично руководил А. Между тем в том случае, если бы А. и на самом деле был представителем, его действия с учетом явно невыгодных условий договора подпадали бы под действие ст. 179 ГК - недействительность сделки, совершенной в результате злонамеренного соглашения представителя с другой стороной. Это неудивительно, так как и нормами ст. 81-83 Закона, и ст. 179 ГК предусматриваются разные конкретные случаи злоупотребления правом. Однако одновременное применение этих норм невозможно не только потому, что истец не заявлял об этом (а сделка является оспоримой), но и потому, что они предусматривают разные санкции: в первом случае - двустороннюю реституцию, а во втором - одностороннюю. В то же время едва ли могут быть сомнения в том, что по смыслу нашего закона не может получить защиту в суде сделка по отчуждению чужого имущества и передаче его близким родственникам лица, совершающего сделку, на невыгодных для собственника условиях, если только сам собственник прямо не участвовал в выработке или утверждении таких условий.

В этом случае, на мой взгляд, и появляются основания для аннулирования сделки непосредственно по п. 1 ст. 10 ГК. Налицо злоупотребление правом, не важно - право ли это исполнительного органа общества или право представителя. Впрочем, нельзя не заметить, что эти права органа юридического лица или представителя - права особые, называемые полномочием, т.е. правом действовать в чужом интересе. На мой взгляд, аннулирование сделок на основании ст. 10 ГК допустимо и может быть оправдано тогда, когда речь идет о злоупотреблении полномочием, т.е. правом действовать в чужом интересе. Именно в этой сфере злоупотребление чаще всего и имеет место, и именно здесь с ним труднее всего справиться"*(1113).

Подобная позиция вызывает ряд возражений. Состав оспоримых сделок четко регламентирован ГК и рядом иных федеральных законов. При этом основанием оспоримости всегда выступает нарушение предписаний закона, не носящее, однако, неисцелимый характер. В любом случае, оспоримые сделки представляют собой действия лиц, выходящих за границы предоставленного субъективного права, что само по себе означает невозможность применения норм о злоупотреблении. Статья 10 ГК не может служить вообще основанием для признания сделки недействительной также и в силу того, что устанавливает собственные правовые последствия при несоблюдении ее предписаний. Такие последствия состоят, как известно, в отказе лицу, злоупотребляющему правом, в защите принадлежащего ему права.

6. В строгом смысле ст. 10 ГК так, как она сформулирована, посвящена не злоупотреблению правом как таковому, а пределам осуществления гражданских прав. Причем установленный запрет на действия, единственная цель которых заключается в причинении вреда другим лицам, на наш взгляд, излишен, поскольку, во-первых, охватывается нормами деликтного права, а во-вторых, наталкивает на мысль о том, что действия, причиняющие вред, но не сопряженные с намерением причинить вред иным лицам, допустимы.

Чем же руководствоваться правоприменителю при разрешении споров, в которых выявляются случаи употребления права во зло? На основе проведенного анализа возможно указать на следующие ориентиры, которые могут быть объективно установлены судом, рассматривающим дело.

Во-первых, факт причинения или возможности причинения вреда имущественной сфере лица. Это главный критерий, отсутствие которого лишает актуальности дальнейшее выяснение обстоятельств.

Во-вторых, выяснение, осуществлялось ли управомоченным лицом право в соответствии с его хозяйственным (социальным) назначением или нет. Использование права вопреки его назначению при том, что такое использование причиняет вред другому лицу, однозначно не может пользоваться правовой защитой.

В-третьих, отсутствие интереса у управомоченного лица в результате осуществляемого субъективного права.

В-четвертых, осуществлялись ли указанные субъективные права лицом разумно и добросовестно.

Последний критерий позволяет разграничить шикану (первый, второй и третий признаки) от иных форм злоупотребления, при которых вред имуществу другого лица причиняется действиями, осуществляющими право по назначению и с положительным интересом для правообладателя. Так, расположение пасеки в границах садового участка, удовлетворяя первым трем критериям, противоречит принципу разумности (четвертый признак).

Сказанное дает основание предложить изложить норму о запрете злоупотребления правом в следующем варианте: "Осуществление гражданских прав, в результате которого причиняется вред (или создается реальная угроза причинения вреда) другим лицам, если при этом нарушаются разумность и добросовестность, не допускаются".

7. Случаи злоупотребления правом весьма разнообразны. Примеры злоупотреблений можно отыскать в любой отрасли (подотрасли) или институте права. Рискнем предположить, что злоупотребление возможно везде, где наличествует хоть одно субъективное право. Иными словами, злоупотребление существует там и постольку, где и поскольку существуют субъективные права. Сказанное дает основание предпринять попытку систематизации (не претендуя на сколько-нибудь законченную систему по причине практической необъятности указанной сферы) злоупотреблений. Так, злоупотребления можно классифицировать следующим образом.

I. Беря за основу отраслевой признак, следует выделить:

злоупотребление материальными правами;

злоупотребление процессуальными правами.

II. Беря за основу сферу использования правовых знаний, следует выделить:

злоупотребление правами советника по правовым вопросам;

злоупотребление при осуществлении правосудия судебным усмотрением.

Содержание каждой классификационной рубрики можно представить следующим образом.

Злоупотребление материальными правами. В данную рубрику входят следующие виды злоупотреблений.

Злоупотребление в сфере вещного права. Исторически сложилось, что злоупотребления, связанные с правом собственности, являются едва ли не древнейшими. Это объясняется возникновением и становлением понятия права собственности как наиболее абсолютного права лица на собственные действия в отношении вещи. По мере усложнения экономических отношений происходило и усложнение действий, которые квалифицируют как злоупотребление правами. Ввиду этого рассматриваемый вид, в свою очередь, подразделяется на подвиды.

Во-первых (и это самый распространенный подвид), следует выделить злоупотребления в сфере вещного права. Со времен римского частного права кочует ставший хрестоматийным пример о признании действий владельца по возведению на своем участке ограды - злоупотреблением вследствие того, что сосед оказался лишен солнечного света. Современное гражданское право дает более изощренные примеры злоупотреблений. Однако в любом случае злоупотребить можно только таким правом, которое не имеет пороков возникновения. Правоприменитель же в ряде случаев не обращает внимания на фактор законности получения прав при выяснении факта злоупотребления ими.

Так, директор коммерческой организации, имевший статус предпринимателя, совершил в свою пользу дарение недвижимости (складов), принадлежащих организации. Понимая незаконность сделки, он спешно перестроил склады в иной объект (кафе), получив на строительство необходимые разрешения и согласования, но к моменту оформления прав собственности на кафе учредители организации оспорили его действия. Из-за этого предпринимателю было отказано в регистрации права собственности на кафе. Отказ был обжалован в суд. Арбитражный суд отказал в требовании о понуждении к регистрации, сославшись на то, что налицо злоупотребление правом со стороны истца.

Этот типичный пример показывает, что само по себе применение нормы ст. 10 ГК, к сожалению, не решает вопроса о принадлежности имущества. Между тем приведенный пример интересен тем, что позволяет обратить внимание на нюанс, оставшийся за пределами судебного анализа. В рассматриваемом случае суд установил, что предприниматель приобрел права на имущество незаконно. Вопрос, который остался без оценки суда, суть следующий - можно ли стать обладателем какого-либо права, получив его по незаконному основанию? От ответа на поставленный вопрос зависит дальнейшая квалификация отношений. Права, полученные по недействительной сделке, несут в себе порок такой недействительности, в силу чего не способны предоставить их обладателю те правовые возможности, которые заключены в субъективных правах.

В свою очередь, правом, имеющим порок, невозможно злоупотребить, поскольку при злоупотреблении правом лицо действует правомерно в границах действительного права. Возможности же, полученные незаконно, в строгом смысле не являются правами, а соответственно, не имеют законных границ, которые разграничивают право от неправа.

Во-вторых, это злоупотребления в области интеллектуальной собственности. Так, общество с ограниченной ответственностью "Акорус" обратилось с иском к закрытому акционерному обществу "Ватро" об обязании ответчика прекратить нарушение исключительных прав на товарный знак истца. Из материалов дела следовало, что ответчик осуществляет с 1993 г. продажу на российском рынке продукции американской фирмы-производителя, обозначенной знаком "METRINCH". Фирма-производитель ввела в оборот продукцию со спорным товарным знаком, но не зарегистрировала свой товарный знак на территории РФ.

По смыслу Закона РФ от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"*(1114) юридические лица могут приобретать право на товарный знак, когда они производят товары, занимаются их реализацией, ремонтом и т.п., а также оказывают потребителям всевозможные услуги, в противном случае приобретение права на товарный знак в иных целях ведет к злоупотреблению правом. В материалах дела отсутствовали доказательства использования истцом в своей деятельности спорного товарного знака, как на момент регистрации данного товарного знака, так и на момент обращения с настоящим иском. Из имеющейся в деле переписки истца с ответчиком, а также с производителем товара было видно, что целью общества с ограниченной ответственностью "Акорус" являлось создание препятствий продолжению хозяйственной деятельности фирмы-производителя с тем, чтобы в дальнейшем получить с нее деньги за устранение созданных препятствий путем последующей продажи лицензии.

На основании этого суд пришел к правильному выводу о наличии злоупотребления истцом своим правом на товарный знак "METRINCH" и правомерно отказал в иске согласно п. 2 ст. 10 ГК*(1115).

Корпоративные злоупотребления. Данный подвид злоупотреблений, очевидно, уже был известен в Средние века*(1116) и связан в основном с деятельностью органов юридических лиц. Не является исключением и современная практика. В этом плане показательно следующее дело.

Открытое акционерное общество "Метако" обратилось в Арбитражный суд с иском к администрации о признании недействительным решения регистрационной палаты об отказе в государственной регистрации открытому акционерному обществу "Производственная компания Метако".

Исковые требования мотивированы нарушением конституционных прав собственника по распоряжению своим имуществом, а именно по внесению учредительного вклада в виде недвижимого имущества во вновь создаваемое общество.

Решением суда в удовлетворении иска отказано. Одним из мотивов отказа послужило то, что учредитель злоупотребляет своим правом, поскольку имеет место отчуждение новому предприятию 49,87% всего ликвидного имущества, а также дебиторской задолженности. В то время как у себя открытое акционерное общество "Метако" оставляет кредиторскую задолженность перед бюджетом, составляющую 37 040 тыс. руб. Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальной возможности у учредителя рассчитаться со своими долгами*(1117).

Злоупотребления в сфере обязательственного права. Данный подвид злоупотреблений также имеет древние корни и был хорошо известен римскому частному праву. Так же как и злоупотребления в праве собственности, эта разновидность злоупотреблений связана с реализацией лицом своих прав, на этот раз - требований, составляющих содержание обязательств.

Примеры злоупотребления обязательственными правами (правами из договора) весьма разнообразны; большая их часть связана с различными видами договоров*(1118). Вот один из них.

Банк заключил с организацией договор на предоставление кредита. В качестве меры ответственности за несвоевременный возврат кредита в договоре было предусмотрено начисление процентов в размере 300% годовых. Суд, рассматривая требования банка о взыскании с организации суммы долга и процентов, начисленных за несвоевременный возврат, квалифицировал деятельность банка как злоупотребление, указав следующее: установление в кредитном договоре необоснованно завышенных процентов (300% годовых) при невозврате кредита в срок по существу является злоупотреблением правом, так как потери банка полностью покрываются ставкой обычных процентов (150% годовых)*(1119).

В другом деле в действиях продавца (юридического лица), принявшего часть оплаты как исполненное покупателем по договору купли-продажи и оспаривавшего впоследствии действительность договора на основании его подписания с превышением полномочий (ст. 174 ГК), суд обоснованно усмотрел злоупотребление правом*(1120).

Злоупотребления в сфере наследственного права. Примером указанных злоупотреблений может послужить следующее дело. Должник, против которого были выданы исполнительные листы по договорам займа, получил жилой дом по наследству. Однако он, подав заявление в нотариальную контору, уклонялся и от принятия наследства, и от регистрации права собственности на дом. Очевидно, что такие действия (или, точнее, бездействие) имели цель избежать обращения взыскания на дом. Еще в римском праве подобное поведение квалифицировалось как злоупотребление, и наследник (не желающий исполнить легат) понуждался к принятию наследства*(1121).

Данный пример интересен тем, что в отличие от традиционного способа защиты должника, использующего ст. 10 ГК в качестве возражения против заявленного требования кредитора, квалификация отношений по основаниям злоупотребления выступает как средство защиты кредитора. Причем суд в рассматриваемом примере, установив факт злоупотребления, не только отказывает в защите права недобросовестному субъекту, но и принуждает его к активным действиям.

Злоупотребления на стадии возникновения права. Данную разновидность злоупотреблений можно рассмотреть на следующем примере.

Недобросовестное включение в заявку на перевозку грузов, адресованную перевозчику, заведомо незаконного условия о частичной оплате перевозки в иностранной валюте (данное условие имеет самостоятельный характер и не может служить основанием изменения другого согласованного сторонами условия договора - цены) и последующий отказ от проведения расчетов за оказанные услуги установленным законом способом представляет собой злоупотребление правом*(1122). Указанный вид злоупотреблений интересен тем, что упречность действий субъекта выявляется не столько в процессе реализации уже существующих прав (как подавляющее большинство известных злоупотреблений), а на стадии формирования (зарождения) права. Уже здесь лицо готовит те основания, по которым можно будет в дальнейшем отказаться от исполнения своих обязательств, используя формально-юридический порок в содержании договора. По существу, есть основания полагать, что в указанном случае действия отправителя следует квалифицировать как умышленные.

8. Злоупотребление процессуальными правами*(1123). Злоупотребление процессуальными правами - понятие, появившееся, очевидно, с возникновением судопроизводства. В литературе этому виду злоупотребления уделено не столь пристальное внимание, как злоупотреблениям в сфере материального права*(1124). В то же время с развитием товарно-стоимостных отношений и усложнением законодательства (в том числе и процессуального) проблема злоупотребления процессуальными правами приобрела особое значение. При этом следует отметить следующий специфический момент: анализ судебно-арбитражной практики показывает, что рассматриваемое явление, как правило, не становится предметом исследования (ни прямо, ни косвенно) в судебном процессе. Видимо, это объясняется тем, что злоупотребления в процессуальной сфере весьма трудно выявляемы, поскольку судебному вниманию подвергаются материальные взаимоотношения сторон, а представительная деятельность участников спора находится как бы на втором плане. Кроме того, зачастую невозможно сразу дать четкую оценку мотивам тех или иных процессуальных действий. Учитывая эти обстоятельства, а также негативные последствия, которые оказывают недобросовестные действия участников как на сам процесс, так и на его конечный результат, законодатель уделяет особое внимание регулированию данных отношений.

АПК в ст. 41, предоставляя лицам, участвующим в деле, значительный объем процессуальных прав, одновременно устанавливает обязанность лиц добросовестно использовать принадлежащие им процессуальные права. АПК также содержит норму, в соответствии с которой злоупотребление процессуальными правами влечет для лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия*(1125).

Указанная норма является новеллой в отечественном процессуальном законодательстве. Однако наряду с этим следует отметить, что процессуальные кодексы не содержат четкого и ясного определения понятия о злоупотреблении процессуальными правами, что в свою очередь, с одной стороны, затрудняет выявление данных случаев на практике, а с другой - предоставляет обширное поле для теоретических изысканий.

Процессуальные злоупотребления можно условно разделить на три вида.

Во-первых, это злоупотребления процедурой разрешения спора, что означает по существу злоупотребление правом на получение законной судебной защиты. Оно может исходить как от истцов ("злоупотребление правом на иск"), так и от ответчиков ("злоупотребление правом на защиту").

Злоупотребление правом на иск имеет место в тех случаях, когда истец вовлекает ответчика в процесс, не преследуя при этом какого-либо законного интереса. Это происходит тогда, когда иск подается без определенных правовых или фактических оснований или же когда истец весьма неопределенно указывает на допущенные нарушения. Цели, которые преследует сторона, подавая подобного рода иски, как правило, заключаются в том, чтобы втянуть контрагента в тяжбу по надуманному спору и тем самым воспрепятствовать его нормальной предпринимательской деятельности.

Другие случаи касаются попыток нарушить принцип res judicata путем инициирования исков по уже разрешенным вопросам. Эти виды злоупотреблений правом на иск присутствуют практически во всех странах. В качестве примера подобного рода злоупотреблений, наиболее часто встречающихся в российской арбитражной практике, можно привести иски о признании договора недействительным или незаключенным при наличии вступившего в законную силу судебного решения о признании неправомерными действий лица по данному договору.

Злоупотребление правом на защиту во многих случаях является реакцией на обоснованные, хорошо подготовленные иски. Поэтому защита против подобного рода исков также может расцениваться как злоупотребление, равно как и любая защита, не построенная на фактических и законных основаниях, специально установленных законом.

Такого рода злоупотребления, как правило, осуществляются советниками по правовым вопросам, располагающими необходимыми знаниями. В чем смысл деятельности советника по правовым вопросам? Очевидно, главный аспект деятельности советника (адвоката) - обеспечить защиту прав, свобод и законных интересов своего доверителя. Свою обязанность советник должен исполнить честно, разумно и добросовестно: отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами (ст. 7 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"*(1126)). Причем советник не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя. В соответствии с этим любой советник на практике приложит максимум усилий для выработки такой линии поведения (например, в суде), которая позволит получить положительный для конкретного доверителя результат.

Подавляющее большинство споров характеризуется обоюдностью нарушений участвующих в деле контрагентов. Извлечь выгоду для клиента можно посредством, например, использования метода акцентирования на нарушениях, совершенных оппонентом, обеспечив при этом "перемещение центра тяжести" с собственных нарушений.

Показателен следующий пример. Инвестор предъявил требование к контрагенту (заказчику) о взыскании задолженности, составляющей сумму перечисленных средств по договору и штрафных санкций в размере учетной ставки банковского процента. Свои притязания инвестор обосновал затягиванием заказчиком сроков окончания строительства, в связи с чем инвестор обратился к контрагенту по договору с требованием о расторжении договора. В качестве правового основания расторжения договора послужил п. 5.8 договора, в соответствии с которым "В случае нарушения одной из сторон положений настоящего договора другая имеет право расторгнуть договор с уведомлением противной стороны в срок за две недели до предполагаемого момента прекращения обязательств. Сторона, требующая расторжения договора, должна привести доказательства нарушения договорных обязательств с расчетом ущерба и уведомить об этом официальным письмом. Договор считается расторгнутым после возмещения сторонами всех понесенных затрат или убытков". Поскольку требование о расторжении договора остались без ответа, инвестор посчитал данный договор расторгнутым в одностороннем порядке.

Суд отказал инвестору в иске к заказчику о взыскании суммы задолженности и штрафных санкций. Мотивом отказа послужило следующее: доказательств уведомления ответчика об одностороннем расторжении договора истцом не представлено. В деле имеется письмо, адресованное юристу компании, однако доказательств направления его не представлено. Направление письма юристу компании с извещением о расторжении договора не может быть признано надлежащим уведомлением о расторжении договора, поскольку в соответствии со ст. 53 ГК юридические лица участвуют в гражданских правоотношениях через свои исполнительные органы*(1127).

В дальнейшем инвестор обратился с иском об обязании заказчика передать обусловленные договором площади. Ответчик в своих возражениях сослался на отсутствие приложения к договору, в котором должно было быть определено расположение истребуемых площадей. Суд в иске инвестору отказал, признав договор не заключенным вследствие несогласования предмета договора*(1128).

В качестве комментария можно отметить следующее: очевидно, что пострадавшей организацией является инвестор, заплативший крупную сумму денежных средств. Должник же, используя факт ненадлежащего уведомления (в первом процессе) и факт упречности предмета договора (во втором процессе), хотя это было известно с самого начала, добился выгодного для себя решения. Причем показателен тот факт, что ответчик, зная об упречности договора, в первом процессе использовал иной аргумент, позволивший ему в дальнейшем получить вполне законный период времени для передачи всех площадей третьим лицам.

В рассматриваемом случае советником используются знания различных правовых ситуаций не для достижения истины и справедливости, а для защиты сомнительных с точки зрения закона прав своего доверителя. Это и есть использование своих знаний в противоречии с духом права.

В идеале принцип справедливости должен выражать интересы всех участников. Это характерно и для ситуаций, когда сторона является нарушителем, поскольку восстановление справедливости в конкретном споре отвечает интересам как всего общества, так и, в конечном счете, самого нарушителя. Если допустить обратное (когда споры решают без учета принципа справедливости), субъекты права (они же участники потенциального спора) будут лишены определенной уверенности, что отразится на возможности планирования долгосрочных отношений, поскольку будет отсутствовать известная стабильность.

Следует отметить, что в приведенных примерах в действиях советника отсутствует умысел причинить другой стороне вред, а также какие-либо иные противоправные действия. Он строит защиту, опираясь на существующие законодательные предписания (хотя и с целью вывести из-под ответственности своего доверителя). Поэтому такие действия не подпадают под признаки шиканы*(1129). Полагаем, что такие действия можно квалифицировать как злоупотребление правом на защиту, т.е. злоупотребление, осуществляемое в иных формах.

Во-вторых, следует выделить злоупотребление отдельными процессуальными правами. Указанная разновидность злоупотреблений весьма многочисленна. В качестве примера можно привести следующие.

Заявление об отводе судьи может быть расценено как злоупотребление, если оно сделано по надуманным, не подтвержденным доказательствами основаниям исключительно с целью затянуть слушание дела.

Противоречивое поведение стороны можно рассматривать как злоупотребление в тех случаях, когда сторона в процессе разбирательства опровергает обстоятельства, изложенные ею же в подтверждение своей позиции.

Заявление о принятии обеспечительных мер очень часто, по сути, является злоупотреблением стороной своими процессуальными правами. Это обусловлено как природой самого процесса, нормами АПК, позволяющими принимать названные меры на любой стадии разбирательства, так и легкостью, с какой сторона изыскивает мотивы для принятия обеспечительных мер в течение слушания, поскольку законом не установлено обоснование подачи указанного заявления представлением доказательств.

Представление в судебное заседание при рассмотрении дела по существу доказательств, которые не были раскрыты перед другими лицами, участвующими в деле. АПК (ст. 65) устанавливает, что все доказательства, на которые ссылаются стороны в обосновании своих требований и возражений, должны быть представлены на этапе подготовки дела к судебному разбирательству и в предварительном судебном заседании. Такая процедура установлена для возможности более полного и всестороннего изучения конфликтной ситуации и имеет целью предупреждение поверхностной квалификации правоотношений.

В-третьих, злоупотребление в сфере международного гражданского процесса. Международный процесс выделяется исследователями особо*(1130). В этой сфере злоупотребления зачастую носят завуалированный характер, поскольку формально все требования законодательства сторонами соблюдаются. Более того, в таких процессах отсутствуют попытки затянуть процесс, не раскрыть какие-либо доказательства и т.п.

Ярчайшим примером таких злоупотреблений служат иски с участием офшорных компаний. Такие иностранные компании могут выступать в качестве как истцов, так и ответчиков по обязательствам, вытекающим из договоров, заключенных с российскими юридическими лицами. Если офшорная компания выступает истцом, в заседание представляются неопровержимые доказательства нарушения российской стороной обязательств по договору, и итогом разбирательства является удовлетворение требований иностранного юридического лица. Если стороны меняются местами - российская компания действует в качестве истца, а офшорная компания выступает ответчиком, доказательства нарушения обязательства зачастую носят неубедительный характер и основания для удовлетворения иска отсутствуют. В обоих случаях достигается одинаковый, желанный для обеих сторон результат: денежные средства или иное имущество остаются за рубежом или же на легальном основании переводятся за рубеж. Иного результата и быть не может, поскольку сторонами в процессе выступает фактически одно и то же лицо: российская компания имеет дело только с той офшорной компанией, в регистрации которой она принимала непосредственное участие*(1131).

9. Пределы судейского усмотрения в свете проблемы злоупотребления правом*(1132). Вопрос о пределах судейского усмотрения имеет свою историю. По мере развития цивилизации поочередно сменяли друг друга разные концепции и взгляды, которые можно в конечном счете свести к двум направлениям. Согласно первому из них, человеческое общество призвано ориентироваться на четкие положения позитивного права. Причем одним из главнейших требований, предъявляемых к праву человеческой личностью, является требование определенности, ясности правовых норм*(1133). Однако как бы совершенны ни были нормы права, в силу разных причин ситуация может измениться, и самый справедливый закон способен стать величайшей несправедливостью. Как поступать в таких случаях правоприменителю - вот главный вопрос, давший начало второму направлению, идеологическая основа которого опиралась на естественно-правовые воззрения*(1134).

Вполне понятно, что закон не может применяться механически. Любая жизненная ситуация никогда не сможет точно совпасть с гипотезой правовой нормы. А раз так, то суд как орган, применяющий право, должен иметь определенную свободу творчества при разрешении той или иной правовой коллизии.

Данное рациональное начало, в свою очередь, ставит нас перед необходимостью ответа на следующий вопрос: если суду должна быть предоставлена свобода усмотрения, то о какой свободе может идти речь?

Субъективно-свободное судейское усмотрение предполагает формирование правовой материи из субъективного правосознания самого судьи. Но в таком случае нет никаких объективных гарантий, что такое свободное правосознание не превратится в субъективно-свободный произвол, ведь всякий судья, являясь частицей социума, подвержен тем или иным течениям (политическим, религиозным, этическим и т.п.), господствующим в обществе.

Определенной реакцией на такое положение вещей стала попытка придать свободному судейскому усмотрению некий объективный критерий. Среди многочисленных теорий в качестве примера можно выделить одну, получившую закрепление в ст. 1 Швейцарского Гражданского Уложения: судья должен решить спор на основании той нормы, которую он установил бы как законодатель. Иными словами, судья должен выработать максимально объективное решение. Однако и в этом случае человек, будучи подверженным тем или иным влияниям, никогда не сможет создать объективную норму - какое решение принял бы либерал в ситуации, требующей консервативного подхода?

Таким образом, мы возвращаемся к тому, с чего начали: любая степень свободы в вопросах правоприменения способна привести к судебной анархии, парализующей область гражданских отношений. Один судья разрешал бы данное дело так, а другой - рядом - иначе. В свою очередь, участники гражданского оборота не знали бы заранее, как будет разрешен тот или иной спор, и, следовательно, вопрос об определенности их прав оставался бы без ответа*(1135).

Проблема границ (пределов) судейского усмотрения особенно рельефно проявляется при решении вопросов о наличии злоупотребления правом в действиях управомоченного субъекта. Современная практика, не имея четких критериев злоупотребления, порой необоснованно широко толкует ст. 10 ГК, применяет ее при отсутствии в этом необходимости либо вообще не применяет тогда, когда это нужно.

Примером последнего случая может послужить дело, в котором кассационная инстанция отказала в применении ст. 10 ГК, отметив, что применение кредитором договорной ставки 180% годовых при ставке рефинансирования 60% годовых не является злоупотреблением правом, поскольку последнее должно сопровождаться намерением (умыслом) причинить вред, а в рассматриваемом случае действия истца были направлены на получение прибыли*(1136). В указанном постановлении злоупотребление правом судом отождествляется с шиканой и совершенно не учитывается, что существует злоупотребление в иных формах, где лицо может нарушать пределы осуществления своего права, не желая причинить вред другим лицам либо не придавая этому никакого значения.

Иллюстрацией же широкого толкования ст. 10 ГК является другой спор. Поставщик поставил продукцию покупателю, оплату за которую своевременно не получил. Данное нарушение послужило основанием для обращения в суд с требованием взыскать задолженность и пени в соответствии с условиями договора. Арбитражный суд, рассматривая дело, иск удовлетворил в части взыскания суммы основного долга, в части же взыскания пени отказал со ссылкой на ст. 10 ГК. Свое решение суд мотивировал таким образом: право на подачу иска у истца возникло в 1998 г., между тем как иск был заявлен в 1999 г., вследствие чего пеня значительно возросла. Следовательно, кредитор сознательно действовал так, чтобы причинить вред своему контрагенту, увеличив штрафную сумму.

Проблема пределов судейского усмотрения связана с вопросом о том, как понимать институт судебного усмотрения - как обязанность или как правомочие? Если принять за исходный тезис то, что права суда совпадают с его обязанностями, то судебное усмотрение - это, безусловно, обязанность. Деятельность суда представляет собой сугубо "механическую" функцию по сбору доказательств, поиску применимой нормы и вынесения решения в соответствии с найденной нормой. Если же допустить, что судебная деятельность включает не только обязанности, но и права, то институт судебного усмотрения представляет собой сложное правовое явление, позволяющее судье в каждом конкретном случае при вынесении решения опираться на принцип свободы (свобода оценки доказательств, свобода выбора и обоснования решения исходя из внутреннего убеждения и т.п.).

Дефиниция "свобода" (судейского усмотрения), безусловно, относится к сфере возможного, нежели должного, а следовательно, присуща правомочиям. Обязанности всегда строго поименованы и имеют определенные границы. Правомочия же охватывают всю ту область отношений, которая выходит за границы обязанностей. Вообще сложно представить, как можно подчинить определенным обязательным правилам мыслительную деятельность судьи по оценке чего-либо. Если же институт судейского усмотрения*(1137) представляет правомочие, то, как и всякому праву, ему не избежать оборотной стороны - риска стать предметом возможного злоупотребления.

С одной стороны, АПК установлены различные сроки для совершения тех или иных действий. В частности, ст. 134 предусматривает, что подготовка дела к судебному разбирательству должна быть завершена в срок, не превышающий двух месяцев со дня поступления заявления в арбитражный суд. С другой стороны, АПК не устанавливает негативных последствий для случаев нарушения установленных сроков. Как расценивать действия судьи, который выдерживает означенный двухмесячный срок при очевидности факта подготовленности дела к рассмотрению в судебном заседании?*(1138) Представляется, что указанное действие судьи, применяя критерии, разработанные в материальном праве (конечно, с известной долей условности), можно квалифицировать как разновидность злоупотребления судейским усмотрением в сфере процессуальных отношений*(1139).

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) Утверждены постановлением Верховного Совета СССР от 31.05.1991 N 2211-1 // Ведомости СССР. 1991. N 26. Ст. 733; Ведомости РФ. 1992. N 30. Ст. 1800; 1993. N 11. Ст. 393; N 32. Ст. 1243; СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3302; 1996. N 5. Ст. 411; 2001. N 49. Ст. 4553.

*(2) Из этого перечня замечательно видно возрождение интереса, с одной стороны, к изучению роли гражданского права в регулировании советского хозяйственного механизма, основой которого всю жизнь традиционно считался институт планового (административного!) акта, а с другой - к изучению римского (по которому со времен И.Б. Новицкого, можно сказать, никто не писал) и европейского права (в основном пока только по узкоспециальным (т.е. наименее идеологически засоренным) вопросам, но все же...). См., например: Калмыков Ю.Х. Правовое регулирование хозяйственных отношений. Саратов, 1982; Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. В 2 ч. / Под ред. Р.Л. Нарышкиной. М., 1983-1984; Мозолин В.П. Гражданское право и хозяйственный механизм // Советское государство и право. 1984. N 5. С. 18-26; Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984; Суханов Е.А. Гражданское и хозяйственное право европейских социалистических стран-членов СЭВ. М., 1984; Гражданское право и экономика: Сборник статей / Под ред. В.П. Мозолина, A.М. Нечаевой и др. М., 1985; Косарев А.И. Римское право. М., 1986; Мусин В.А. Международные торговые контакты. Л., 1986 и др. Весьма симптоматична публикация полемической заметки А.Б. Венгерова "Всегда ли плохо "ты - мне, я - тебе"?" (Социалистическая индустрия. 1986. 29 янв.), т.е. с наименованием, отразившим в себе основополагающий принцип рыночных отношений.

Высшей точкой этого этапа стала коллективная монография "Развитие советского гражданского права на современном этапе" (Под ред. Н.С. Малеина, B.П. Мозолина и др. М., 1986). Приуроченная к только что состоявшемуся XXVII съезду КПСС, она открывалась буквально следующей постановкой задачи: "Основная идея монографии состоит в выявлении возможности советского гражданского права в плане дальнейшего повышения эффективности его воздействия на общественные отношения..." (С. 3; курсив мой. - В.Б.). Советские ученые усомнились в возможностях советского гражданского права по части роста эффективности воздействия на общественные отношения? - да когда такое было?! Не будет большим преувеличением утверждать, что эта монография не просто подвела итоги развития советского гражданского права, но и поставила под ними огромный знак вопроса: и что? Что дальше? Возможно, с содержательной точки зрения сделанные в монографии выводы и не могут претендовать на нечто глобальное и вечное - все они были вполне созвучны духу времени (ускорить, улучшить, укрепить, углубить, повысить и т.д.) - это в данном случае неважно. Важна и уникальна сама постановка вопроса. Видимо, день подписания в печать этой монографии - 20 мая 1986 г. - и должен считаться днем рождения (точнее - возрождения) классической российской частноправовой мысли.

*(3) См., например: Об утверждении Положений о хозрасчетных внешнеторговых организациях (объединениях) и Типового положения о хозрасчетной внешнеторговой фирме научно-производственного, производственного объединения, предприятия, организации: постановление Совета Министров СССР от 22.12.1986 N 1526 // СП СССР. 1987. N 6. Ст. 24; О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий, международных объединений и организаций СССР и других стран-членов СЭВ: постановление Совета Министров СССР от 13.01.1987 N 48 // СП СССР. 1987. N 8. Ст. 38; О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран: постановление Совета Министров СССР от 13.01.1987 N 48 // СП СССР. 1987. N 8. Ст. 40; О государственном предприятии (объединении): Закон СССР от 30.06.1987 N 7284-XI // Ведомости СССР. 1987. N 26. Ст. 385; 1989. N 15. Ст. 105; 1989. N 9. Ст. 214; 1991. N 12. Ст. 325.

*(4) Указаны приблизительные значения скоростей, рассчитанные применительно к идеальным условиям - для абсолютно гладкой Земли, лишенной атмосферы.

*(5) Чернобыльская катастрофа 26 апреля 1986 г. - это тоже своеобразный символ краха советского государства, права, идеологии и общества.

*(6) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. В 1998 и 2001 г. данная книга была переиздана в серии "Классика российской цивилистики".

*(7) См.: Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1928.

*(8) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 35.

*(9) Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1928. С. 5.

*(10) См.: Грибанов В.П., Суханов Е.А. О возрастании социальной ценности гражданского права // Советское государство и право. 1989. N 9. С. 83-84; Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: Проблемы становления. М., 1991. С. 46.

*(11) Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. XXV. СПб., 1898. С. 319.

*(12) Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1995. С. 594.

*(13) Небезынтересно отметить, что в используемом нами Толковом словаре неизвестные, используемые при определении понятия проблемы ("вопрос" и "задача"), определяются... через категорию "проблема"! См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1995. С. 93 (вопрос - "...то или иное положение, обстоятельство как предмет изучения и суждения, задача, требующая решения, проблема") и С. 198 (задача - "...сложный вопрос, проблема, требующая исследования и разрешения"). "Проблема" определяется через "вопрос" и "задачу", при этом "вопрос" - через "проблему" и "задачу", а "задача" - через "проблему" и "вопрос". Перед нами - "круговые" определения в своем наиболее полном и, значит, худшем смысле этого слова.

*(14) Из такого словоупотребления образуются, можно сказать, устойчивые словосочетания: сегодня уже мало кто не слышал о "проблемах" юридического лица, бездокументарных ценных бумаг, недействительности сделок, защиты добросовестного приобретателя и т.д. Попытка выяснить, в чем же состоит суть той или иной подобной "проблемы", как правило, оказывается безрезультатной по причине... отсутствия проблемы в собственном смысле этого слова.

*(15) Редко кто из юристов сегодня не считает проблемы законодательства проблемами юридической науки. Взгляд, согласно которому юриспруденция - наука прикладная и ее результатами должны служить предложения по совершенствованию законодательства, является в настоящее время едва ли не общепризнанным.

*(16) Утверждено постановлением Правительства РФ от 30.01.2002 N 74 // СЗ РФ. 2002. N 6. Ст. 580; 2003. N 33. Ст. 3278.

*(17) Именно в этих направлениях - от проблем науки к проблемам законодательства и его применения - развивают тезис о необходимости разработки проблемо-логического раздела цивилистики Б.И. Пугинский и Д.Н. Сафиуллин (Правовая экономика: Проблемы становления. М., 1991. С. 48), когда пишут, что: "Ограниченность исследований сферой законодательного материала с его специфическими свойствами вынуждает плодить бесконечные формализованные разработки по замкнутому перечню тем, вымысливать псевдопроблемы и антипроблемы. Здесь лежит объяснение того парадокса, что по каждому институту, каждой группе норм гражданского законодательства написаны сотни трудов. В то же время огромное число социально значимых задач вообще не затрагивается, как бы выталкивается из сферы интересов. В результате общество оказывается дезориентированным едва ли не по всем узловым проблемам правового регулирования экономики" (курсив мой. - В.Б.).

*(18) См.: Агапов В.И. Проблемная ситуация в науке: Методологический аспект: Автореф. дис. ... канд. филос. наук. М., 1975. Строго говоря, В.И. Агапов (как и многие другие ученые, в том числе В.Ф. Берков, В.С. Швырев) не отождествляет проблемную ситуацию с самой проблемой, а считает таковую ее предвестником, той почвой, на которой формулируется (ставится) научная проблема. К сожалению, современная цивилистика ушла от этих понятий столь далеко, что не будет большого вреда и от определенного перегиба - объединения под одной "вывеской" и проблемы в собственном смысле слова (продукта мыслительной деятельности ученого) и объективно-ситуационной почвы для ее постановки.

*(19) Подробнее об этом см. очерк 4 "Предметно-методологические проблемы цивилистической науки".

*(20) Хорошо, если выявленная проблемная ситуация из экзотики превратится в типическую - тогда у исследователя есть шанс снискать широкую известность. Но если казус останется казусом - увы, кроме узких специалистов исследованиями в этой области вряд ли кто-то заинтересуется.

*(21) Мы не имеем в виду ситуации, когда вследствие недостаточности специальных познаний современные горе-ученые искренне принимают за проблемы вопросы, давным-давно решенные (хотя и это явление сегодня тоже попадается и нередко). Мы говорим о том, что сегодня под видом разрешения научных проблем в действительности обсуждаются конкретные проявления этих проблем, подобно тому, как недостаточно опытный врач принимается за лечение не самой болезни, а ее симптомов. Проблема становится научной только тогда, когда она выражена на наиболее общем, глубоком, абстрактном уровне, если угодно - на уровне закономерностей и принципов соответствующей науки. Если исследователь в ходе решения проблемы достиг такой глубины, но не продвинулся далее констатации бессилия даже самых общих принципов науки, то он действительно нашел научную проблему.

*(22) В конце концов, такое решение все равно понадобится судье и законодателю - надо же им из чего-то исходить при определении содержания будущего судебного (или нормативного) акта, предназначенного для регламентации обнаружившегося пробела!

*(23) См. п. 4 настоящего предисловия.

*(24) Иеринг Р. Борьба за право / Пер. с 11-го нем. изд. И. Юровского // Избранные труды. Самара, 2003. С. 460.

*(25) Именно так и произошло в современной России, где ученая степень в области юриспруденции рассматривается, в подавляющем большинстве случаев, уже не как признание научных заслуг ее соискателя, а в качестве средства для более легкого и быстрого достижения чисто практических целей - благоприятного имиджа в кругу коллег, карьерного продвижения и получения высокого уровня заработной платы.

*(26) Разделение общей проблематики на два очерка - общие положения об обязательствах (очерк 17) и вопросы обеспечения их исполнения (очерк 18) - обусловлено в первую очередь большим объемом рассматриваемого материала и носит, в известной мере, условный характер.

*(27) Проблематика компенсации морального вреда удостоена отдельного рассмотрения, так как, с нашей точки зрения, юридическая природа компенсации, предметом которой и выступает моральный вред, существенно отличается от юридической природы возмещения (материального вреда или убытков).

*(28) Литература по этой теме необъятна. Чтобы не возлагать на себя необходимости ее полного и всестороннего обзора - задачи, в рамках настоящего очерка попросту невыполнимой, - мы ограничили круг используемых источников авторитетными учебниками по римскому праву и его истории (в части установления исторических аспектов происхождения и эволюции терминологии и проблемы) и специальными исследованиями, главным образом монографическими статьями по проблематике. Многочисленные учебники по теории права и гражданскому праву, научные, научно-популярные и энциклопедические издания, рассматривавшие данную тему лишь как составляющую иного, более широкого круга проблем, мы вынуждены (за буквально единичными исключениями) оставить в стороне.

*(29) Агарков М.М. Ценность частного права // Избранные труды по гражданскому праву. Т. I. М., 2002. С. 42.

*(30) Здесь и далее Дигесты цитируются по изданию: Дигесты Юстиниана: Пер. с лат. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. I. М., 2002.

*(31) Пахман С.В. О современном движении в науке права. СПб., 1882. С. 46.

*(32) Гарсиа Гарридо М.Х. Римское частное право: Казусы, иски, институты: Пер. с исп. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005. С. 148.

*(33) См.: Мальцев Г.В. Соотношение частного и публичного права: Проблемы теории // Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004. С. 734.

*(34) См.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М., 1996. С. 1.

*(35) Вообще римские источники выделяют чрезвычайно много видов права (jus) и делают это по самым разнообразным критериям. Нагляднее всего это подчеркнуто М. Бартошеком (Римское право: Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 163-167), разобравшем более полутора сотен (!) случаев употребления римлянами слова jus в объективном смысле. Но утверждать на этом основании, что римские юристы выполнили множество разнообразных классификаций объективного права, было бы неверно; скорее речь следует вести о более или менее случайном перечне подразделений объективного права, обязанных своим выделением преимущественно конъюнктурным практическим соображениям.

*(36) Многие романисты указывают на то, что следы разделения права (именно права как совокупности норм, а не его изучения!) на публичное и частное прослеживаются еще в Законах XII таблиц. В действительности максимум, что можно вывести из данного исторического памятника, - так это представление о публичном праве как праве, установленном государством, не подлежащем изменению и безусловно обязательном для всех (ср. D. 1.I.14.8). Ясно, что противопоставленное ему понятие частного права (древнее понятие jus privatum) окажется совершенно не соответствующим тому его содержанию, которым наполняет его Ульпиан. Обыкновенно приводимая ссылка на Тита Ливия, называющего Законы XII таблиц "источником всего публичного и частного права", говорит только о том, что основное разделение права было известно в эпоху Тита Ливия (59 г. до н.э. - 17 г. н.э.), но уж никак не во время издания Законов XII таблиц.

*(37) См., например: Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 164 (автор насчитывает семь (!) различных значений jus civile); Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 46; Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 125-126; Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1994. С. 5; Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2000. С. 13, 28-29 и др.

*(38) Здесь и далее Институции Гая цитируются по изданию: Гай. Институции. Кн. 1-4: Пер. Ф. Дыдынского / Под ред. Л.Л. Кофанова, В.А. Савельева. М., 1997.

*(39) См., например: Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 164; Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. С. 5 и др. Точнее - И.А. Покровский. История римского права. СПб., 1998. С. 128-129: jus civile в данном своем значении противополагалось не преторскому праву (jus praetorium), а праву магистратов (jus honorarium), включавшему в себя помимо jus praetorium также и jus aedilicium (практику эдилов). Именно в указ. соч. И.А. Покровского (с. 123-135) и см. наиболее полную информацию об эволюции значения римского "jus civile". См. также: Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. § 47, 72, 77, 105, 180.

*(40) См. об этом: Франчози Дж. Институционный курс римского права: Пер. с ит. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2004. С. 43.

*(41) "Термин "гражданское" или "частное" право известен с очень древних времен. Уже древние римские юристы оперируют с этим термином, расчленяя всю обширную область права на две большие сферы - сферу права публичного (jus publicum) и сферу права частного или гражданского (jus privatum или jus civile)" (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 37). Прекрасно видно, что ученый не просто отождествляет jus privatum и jus civile, но еще и приписывает это отождествление древним римским юристам! Сравните с указанными выше страницами из его "Истории римского права". Можно предположить, что причиной подобного "упрощения" действительности специалистом, без сомнения знакомым с истинным положением вещей, стал научно-популярный жанр "Основных проблем".

*(42) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 164 и 166 (ср.).

*(43) См.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М., 1996. С. 4-5. Другая аналогия - название первого систематического сочинения по римскому праву Квинта Муция Сцеволы "Jus civile" (Там же. С. 2).

*(44) Если только не брать самого раннего (конец XVIII - начало XIX в.) этапа ее развития, когда специфические условия русского сословного быта диктовали необходимость отличия частного (приватного) и публичного гражданского права.

*(45) Как не вспомнить возмущенный крик героини рязановского киношедевра "Служебный роман" Л.П. Калугиной своему заместителю, вознамерившемуся обнародовать личные письма сотрудницы: "Я убеждена, что такие вопросы нужно решать без привлечения общественности!". О каких вопросах идет речь? - это в фильме не обсуждается, но в наличии такой сферы, общественное вмешательство в которую недопустимо, не сомневается ни один его герой. Почему? По очень простой причине: даже в социалистическом обществе интересы личные далеко не всегда могли совпадать с интересами общественными, а это - причина для неизбежного противопоставления личности и общества. Важно лишь, чтобы противопоставление это не доходило до крайностей; помощь в достижении компромисса между противостоящими интересами и составляет одну из задач права и юриспруденции.

*(46) Чрезвычайно странный пример именно такой - подозреваем, что несколько небеспристрастной - постановки вопроса см. в работе Мальцева Г.В. Соотношение частного и публичного права: Проблемы теории // Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004. С. 718-759. Несколько (совсем незначительно) утрируя, можно констатировать, что в его очерке сформулированы следующие основные мысли: 1) проблема разделения права на публичное и частное не выходит за рамки континентальной Европы, будучи неактуальной даже для Англии, не говоря уже о странах Азии, Африки, Латинской или Южной Америки, т.е. не имеет всеобщего значения; 2) данное разделение сформулировано римлянами чрезвычайно неопределенно, в период социально-политического кризиса римского общества; 3) у римлян находилось на чрезвычайно высоком уровне развития не только частное, но и публичное право; 4) выпячивание частного права - продукт средневековой рецепции римского права; 5) данный процесс почти не затронул Россию; 6) буржуазная юриспруденция не видела в разделении права на публичное и частное никакой проблемы; 7) наблюдается устойчивая тенденция к проникновению публичных начал в те сферы, где прежде безраздельно господствовало частное право; 8) римское частное право, обработанное научной мыслью, превратилось в некое эталонное, усредненное право, не годящееся ни для одного общества; 9) и вообще понятия частного и публичного права (не только у римлян) крайне неопределенны и туманны, критерия их разграничения до сих пор не найдено, ученые все спорят и спорят по одним и тем же вопросам. Итоги: 1) представление о высокой значимости проблемы разделения права на публичное и частное является глубоко ошибочным, поскольку 2) реализация этого представления в теории ничего не дает для системно-структурного изучения права; 3) попытки же его воплощения в практическую действительность - и вовсе представляются автору "стратегически опасными", обеспечивающими "прекрасное будущее для крупных финансово-промышленных объединений, ... способных превращать экономическую власть в политическую".

По поводу столь многочисленных и замечательных мыслей мы позволим себе и считаем необходимым заметить следующее.

Прежде всего, ни одна из посылок, используемых автором, равно как и полученные им якобы из них заключительные выводы, ни для кого (разве только кроме самого Г.В. Мальцева) не новость. В этой связи нельзя не порекомендовать ему ознакомиться с используемыми нами работами М.М. Агаркова, С.Ф. Кечекьяна и Б.Б. Черепахина: все они содержат развернутые ответы т. Мальцеву и его идейным предшественникам (Д. Гримму, А. Гойхбаргу, И. Евтихееву, А. Елистратову, И. Разумовскому, М. Рейснеру, П. Стучке). Больше всего написано, пожалуй, по мотивам тезиса 7 - о "социализации" частного права и действительном влиянии этого процесса на основное разделение права. По этой проблематике имеется даже специальная монография; см.: Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1928.

Во-вторых, при ближайшем рассмотрении выясняется, что далеко не все посылки автора отличаются таким качеством, как истинность. Чего стоит, например, его заявление о неизвестности разделения права на публичное и частное нигде, кроме европейского континента, особенно в части Англии! Неужели автор не знаком с делением английского судопроизводства на уголовное (отправляемое по искам короны) и гражданское (отправляемое по искам частных лиц)? Это же классическая формальная теория А. Тона и С.А. Муромцева! Насчет всего остального мира - см. указания М.П. Каревой (К вопросу о делении права на публичное и частное // Советское государство и право. 1939. N 4. С. 18) относительно Аристотеля, Демосфена, вавилонского и еврейского права. Столь же критического к себе отношения заслуживают тезисы 2, 4-6, 8 и 9.

В-третьих, ни один из выводов никак не следует из используемых им посылок. Можно было бы ожидать от автора заключений о неразрывном функциональном единстве частного и публичного права и разграничении лишь их "сфер влияния", но никак не о противопоставлении, с которым проф. Мальцев так энергично борется. А получилось совсем другое - элементарный и, увы, для России уже ставший банальным лозунг: долой право частное, даешь публичное! Частный интерес должен оставаться таким и там, каким и где он и был раньше - "скромным, нуждающимся в покровительстве и защите государства". Наивысшие гарантии (только не юридические, а социально-экономические) тем же самым предпринимателям дает именно право публичное (у частного, позволим себе заметить, попросту нет для этого инструментов). И это - на фоне предостережения (см.: Мальцев Г.В. Там же. С. 743) о том, как опасно противопоставлять публичное право частному. Ну, право слово, гоголевская унтер-офицерша, которая "сама себя высекла"!

Отдельно - о "стратегической опасности". Если все обстоит действительно так, как пишет академик Мальцев, то почему же (по его же собственному признанию) понятие частного права не только не приобрело сколько-нибудь широкой популярности в условиях развития капиталистической экономики, но и, напротив, оказалось мешающим такому развитию? В современной России, выходит, все наоборот? Не кажется ли это несколько странным?

*(47) Теорию Р. Иеринга, определявшего субъективное право как юридически защищенный интерес, мы здесь во внимание не принимаем как не получившую сколько-нибудь существенного распространения в России.

*(48) Муромцев С.А. Определение и основное разделение права // Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 695.

*(49) Другие возражения против формальной теории см.: Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 103-104.

*(50) В настоящей работе мы не касаемся вопроса о том, возможно ли существование субъективных публичных прав; будем исходить из предположения о том, что такое существование возможно. Если это предположение неправильно, то разграничение публичного с частным следует перенести из сферы субъективных прав в сферу правоотношений. Очевидно, что правоотношения частные должны будут разительно отличаться от правоотношений публичных, в первую очередь по своему содержанию: так, если всякое частное правоотношение должно, по общему правилу, сводиться к юридической возможности поведения управомоченного субъекта и обеспечивающей его субстанции, то всякое публичное правоотношение должно слагаться из двух актов необходимого поведения - требования властвующего и подчинения подвластного. Обращаем внимание на онтологическую разницу требований, входящих в частное и публичное правоотношение: лицо, располагающее частноправовым требованием, заявляет его потому, что имеет к этому возможность; носитель же публичного требования предъявляет его потому, что необходимо должен таковое предъявить (не может его не предъявить). Точно такое же различие присуще должному поведению пассивного субъекта: носитель частноправовой обязанности совершает то или иное действие (воздерживается от такового) в силу юридической обязательности совершения (воздержания), в то время как подвластный субъект совершает требующееся от него действие в рамках объективной (функциональной) необходимости. Носители частных прав и обязанностей - юридически самостоятельные (по отношению друг к другу) "центры", носители свободной воли, движимые собственным интересом; властвующий и подвластный - части единого общественно-государственного механизма, его "пружинки" и "шестеренки", движимые объективной необходимостью, подчиняющей себе буквально все, от интересов до воли.

*(51) Такая постановка вопроса не нова; ссылки на наших предшественников (А.А. Рождественского и Б.Б. Черепахина) см. ниже. Ответ на вопрос о том, что именно собираемся классифицировать мы сами - нормы, субъективные права или фактические, урегулированные правом отношения, см. ниже по изложении второго методологического замечания.

*(52) Схожая ситуация сложилась также в области учения о сущности юридического лица, где теория фикции и теория социальной реальности, будучи при их возникновении и становлении самостоятельными отдельными теориями, в настоящее время являются основами для двух научных направлений объяснения конструкции юридического лица - фиктивного и реалистического.

*(53) Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 96.

*(54) Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 97.

*(55) Там же. С. 102.

*(56) Иначе - какие интересы ими защищаются.

*(57) Порядок изложения заимствован нами из используемого сочинения Б.Б. Черепахина, но результаты рассмотрения отдельно взятых теорий (из-за четырех-, а не трехчленной классификации) получились у нас несколько иные.

Значительно большее число теорий (целых 12, а не 8, как у Б.Б. Черепахина) выделяет С.П. Бортников (О конкуренции частных и публичных начал в праве // Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса: Ч. 1: Гражданское право: Материалы конференции. Воронеж, 2002. С. 50). Не отвлекаясь на довольно своеобразное распределение имен их сторонников, заметим лишь, что если бы автор задался вопросом, чем отличаются теории, построенные на критериях 1) оказания пользы, интереса и "субъективного отношения к правомочиям инициативного субъекта" (?!); 2) метода правового регулирования и характера правовых предписаний; 3) "равенства сторон в правоотношении" и "субъектном признаке", то, несомненно, их число бы сократилось до девяти. А если выбросить никому (кроме С.П. Бортникова, конечно) не ведомые (и никем, судя по его таблице, не разделяемые) теории разграничения по способу принуждения и по характеру ответственности, то количество теорий уменьшится до семи. Наконец, если несколько критически взглянуть на то, как автор понимает критерий метода правовой защиты (которого тоже, судя по публикации, никто не разделяет), то теорий останется всего шесть.

*(58) Б.Б. Черепахин (Указ. соч. С. 98-99) причисляет эту теорию к первой группе. Это обусловлено отсутствием в выполненной им классификации подразделения, соответствующего нашему третьему направлению. Интересно, что сам Л.И. Петражицкий не считал этот взгляд самостоятельным, полагая, что данная теория представляет собой пересказ (изложение) его более ранних взглядов - теории метода правового регулирования - только другими словами. Запомним это обстоятельство.

*(59) Имеется в виду его взгляд, высказанный в работе "Ценность частного права" 1920 г. В более поздней работе (1940 г.) ученый становится на сторону теории метода правового регулирования (см. ниже).

*(60) Прав Б.Б. Черепахин (К вопросу о частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 100), называющий сторонников этой теории "причастными к подновлению Ульпиана". В самом деле: Ульпиан, производя свое разделение, говорил о критерии содержания интересов, преследуемых субъектами различных отношений (частные или общественные), в то время как В.Н. Дурденевский и М.М. Агарков говорят о содержании преследуемых ими целей (в частных отношениях они определяются самими их участниками, в публичных - предустановлены "сверху"). Вряд ли нужно специально доказывать, что содержание преследуемых лицами целей предопределяется их интересами. Это - второй момент, который нужно запомнить, дабы иметь иллюстрацию к последующим рассуждениям.

Видимо, сюда же следует причислить и теорию Л.Л. Гервагена. Ученый считает критерием сконструированной им классификации круг благ (материальных и неимущественных), которые могут служить делу достижения частных, свободно поставленных целей и целей публичных, предопределенных указанием закона: "Остается в области права разница моментов частного и публичного... в разном способе указывания объекта действия: как объект действия я могу указывать или всякого или все, кто или что соответствует известным заранее выставленным требованиям, или же только нечто одно, нечто единое, такую-то совокупность предметов или такой-то союз людей" (На чем основано разделение права на публичное и частное, гражданское? Пг., 1915. С. 15). Насколько нам удалось понять, в первом случае мы имеем права публичные, во втором - частные, гражданские.

*(61) Строго говоря, по мнению самого К.Д. Кавелина, в его систематизации разделению права на публичное и частное попросту не нашлось места. См. об этом наше предисловие к книге "Избранных произведений" К.Д. Кавелина по гражданскому праву (М., 2003. С. 24-27 и сл.), а также соответствующие места напечатанных в данном Сборнике его работ.

*(62) Н.М. Коркунов разграничивал объекты не по их принадлежности к имуществу, а по их способности к "поделению": права частные суть права на части объекта, способного к поделению и его прошедшего, права публичные - права на объект, не прошедший поделения или вовсе к нему неприспособленный. Более абстрактной теории придумать, наверное, невозможно.

*(63) Речь идет о возможностях, являющихся элементами правоспособности, но не субъективными правами. В противном случае практически все правоотношения должны быть признаны публичными. Таковы, например, цивильные обязательственные правоотношения: располагающий требованием кредитор подчиняет себе должника в вопросе об исполнении обязанности, это требование обеспечивающей; больше того, кредитор может обратиться за содействием в таком подчинении к государству. Тем не менее это никак не публичные отношения, ибо основой для установления явилось взаимодействие субъектов одинаковой гражданской правоспособности.

*(64) Обыкновенно И.А. Покровского относят к сторонникам следующей теории - метода правового регулирования общественных отношений (см. ниже). Но, как справедливо заметил Б.Б. Черепахин (К вопросу о частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 110), в сущности, эти теории - теория положения субъекта и теория метода правового регулирования - "представляют собой, в общем и целом, одно и то же решение вопроса о критерии разграничения частного и публичного права, лишь в двух различных плоскостях, с двух различных сторон. Первая теория - в плоскости субъективного права и правоотношения, вторая - в плоскости объективного права". Еще раньше о возможности рассматривать проблему основного разделения права "с двух точек зрения" писал А.А. Рождественский (Теория субъективных публичных прав: Критико-систематическое исследование. I. Основные вопросы теории субъективных публичных прав. М., 1913. С. 181-183); при этом он приходил к выводу о "правильности" рассмотрения проблемы "только с субъективной стороны". И этот момент мы попросим читателя не забывать.

*(65) См.: Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 118-119.

*(66) См.: Рождественский А.А. Теория субъективных публичных прав: Критико-систематическое исследование. I. Основные вопросы теории субъективных публичных прав. М., 1913. С. 228-230.

*(67) См.: Агарков М.М. Предмет и система советского гражданского права // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2002. С. 314-316.

*(68) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 40. Кстати, в цитируемом месте прекрасно видна двойственность взгляда, занимаемого проф. Покровским: сперва он говорит о теории метода, затем - о теории положения субъектов, затем вновь возвращается к теории метода правовой регламентации. А если учесть еще и то, что при этом ученый делает ссылку на "новейшее учение проф. Петражицкого" - то самое, в рамках которого Лев Иосифович отказался от своих прежних взглядов и встал на позиции теории свободы целеполагания, то двойственность и вовсе превратится в тройственность. Запомним и это (четвертое) обстоятельство.

*(69) Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 1. М., 2004. С. 7 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(70) Помимо указанных сочинений М.М. Агаркова (1920 г.), С.Ф. Кечекьяна и Б.Б. Черепахина см., пожалуй, наиболее обстоятельно выполненный обзор со скрупулезным перечислением источников, сторонников теорий, изложением сути магистральных теоретических направлений и их оттенков: Рождественский А.А. Теория субъективных публичных прав: Критико-систематическое исследование. I. Основные вопросы теории субъективных публичных прав. М., 1913. С. 179-230. Сжатый, но очень содержательный критический обзор см. также в очерке недавно почившего одного из последних патриархов отечественной гражданско-правовой науки О.С. Иоффе "Цивилистическая доктрина промышленного капитализма" (Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 73-81).

*(71) И не только он: И.А. Покровский (см. сноску выше) полагал точно так же.

*(72) Внимательное чтение цитаты Е.А. Суханова не может не оставить аналогичного вопроса. Заявляя, что "основной критерий деления права на частное и публичное состоит в характере и способах (методах) воздействия их норм на регулируемые отношения", ученый в то же время подчеркивает, что различия этих методов "обусловлены природой этих (регулируемых ими. - В.Б.) отношений". В чем же заключается эта обусловленность? Этот вопрос поясняется посредством противопоставления частного права публичному по критерию, составляющему элемент теории положения субъектов (равенство - неравенство), а вслед за тем еще и указанием, что участники отношений, регулируемых нормами частного права, "реализуют собственные частные интересы", в то время как деятельность участников публичных отношений "связана с осуществлением государственных и общественных (публичных) интересов". И именно "потому" (т.е. в связи с осуществлением участниками различных отношений различных интересов - !), частное право "представляет собой систему их децентрализованного регулирования", а публичное - централизованного. Коротко говоря, наблюдается следующая динамика: от Покровского (Штаммлера) - через Тарановского (Гирке) - к... Малышеву, Пахману и Шершеневичу, а по сути - к Ульпиану. Но ведь это же различные теории! больше того - теории различных направлений! Как же так случается, что одна из них не просто объясняет, но обосновывает и подкрепляет другую?

*(73) Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 110. Идентичное замечание см.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 1. С. 6, сноска.

*(74) Видно, таким образом, что Е.В. Васьковский придерживается теории положения субъектов правоотношений (по нашей нумерации - теории 7).

*(75) Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 45-46. На следующей с. 47 Е.В. Васьковский делает важную оговорку: нормы гражданского права определяют отношения не только одних частных лиц между собою, но и отношения с участием субъектов, выступающих в роли частных лиц. Таковы отношения частных лиц с государством (казной), в частности, по поставкам и подрядам: обладая принудительной властью, государство могло бы не заключать сделок, ...а силой брать у подданных необходимые припасы и средства... Однако оно предпочитает путь мирных соглашений; оно добровольно отказывается на время от своего верховенства и предписывает рассматривать себя как частное лицо...". Аналогичное - концентрированное изложение сути нескольких точек зрения под вывеской единого принципа, и даже с той же оговоркой, что и у Васьковского, - встречаем мы у В.М. Хвостова (Система римского права: Учебник. М., 1996. С. 21-24).

*(76) Кечекьян С.Ф. К вопросу о различии частного и публичного права. Харьков, 1927. С. 14.

*(77) Там же. С. 22, 23. Весьма сходны с данными выводами (в том числе и по форме преподнесения) основные мысли Я.Ф. Миколенко (см.: Миколенко Я.Ф., Братусь С.Н. О предмете и принципах социалистического гражданского права // Проблемы социалистического права. 1938. Сб. 5. С. 49-51, 53). Справедливости ради нельзя не вспомнить о той резкой критике, которой подвергла эту публикацию М.П. Карева (К вопросу о делении права на публичное и частное // Советское государство и право. 1939. N 4. С. 23-27).

*(78) Кечекьян С.Ф. К вопросу о различии частного и публичного права. Харьков, 1927. С. 24-26.

*(79) Кечекьян С.Ф. К вопросу о различии частного и публичного права. Харьков, 1927. С. 25.

*(80) Впрочем, настоящие ученые всегда ставят интересы науки много выше собственного самолюбия. С их стороны мы, следовательно, не рискуем встретить ничего иного, кроме понимания.

*(81) Советские авторы видели в этом феномене в первую очередь не что иное, как зарождение в недрах феодализма нового буржуазного общественного устройства: "Торговое право явилось в свое время разлагающим ферментом и вместе с тем движущим прогрессивным началом в развитии права феодального, перерождающегося в право буржуазное. Сословному и корпоративному расчленению средневекового общества соответствовало наличие в нем нескольких одновременно действующих систем права (местное, обычное, каноническое, римское, купеческо-торговое). Купеческое право было правом передового класса, и содержание его оказывало влияние на развитие всего гражданского права. Многое из того, что было раньше специфической особенностью торгового права, стало постепенно общей нормой гражданского права. После того, однако, как и "общегражданское" право стало в достаточной мере капиталистическим правом, противопоставление торгового и общегражданского права утратило свой прежний смысл и сохранилось за некоторыми частичными исключениями (см. ниже) преимущественно лишь как исторический пережиток и как условный способ деления законодательного материала, относящегося к этой разнообразной и обширной отрасли юридической "науки", между двумя университетскими кафедрами" (Иностранное гражданское и торговое право: Учебник и практическое пособие / Под рук. С.И. Раевича. М., 1933. С. 22). Замена феодального псевдогражданского права настоящим буржуазным частным правом в относительно передовой сфере общественных отношений - вот суть, которую усматривали в проблеме дуализма частного права советские цивилисты.

*(82) См. об этом, например: Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 94 и сл.; Нефедьев Е.А. Торговое право: Лекции, читанные в 1896-97 акад. году. М., 1897. С. 21-22; Удинцев В.А. История обособления торгового права // Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003. С. 127 и сл.

*(83) Нужно учитывать также и то обстоятельство, что возникновение и становление торгового права у всех без исключения известных истории народов связывалось со сферой международной морской торговли, т.е. с областью отношений, регламентируемых в Риме уже не собственно правом римских граждан, jus civile, а "правом народов", jus gentium. Для той стадии развития международной морской торговли, на которой находились римляне, этих (чужестранных) норм было вполне достаточно. По заимствованному характеру римской торговой терминологии (arrhes, emporos и т.п.) можно предположить, что это были в первую очередь нормы финикийского и греческого происхождения.

*(84) См. об этом, например: Удинцев В.А. История обособления торгового права // Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003. С. 44-45 и сл.

*(85) Перефразируя известное изречение, состояние русского гражданского правоведения конца XIX - начала ХХ в., можно было бы охарактеризовать так: "Призрак бродит по науке - призрак дуализма". Строго говоря, "бродит" он до сих пор; другое дело, что нечасто встречается. В настоящее время проблема дуализма частного права освещается мало. О ней вспоминают главным образом в курсах по иностранному частному праву, традиционно именуемому у нас гражданским и торговым правом зарубежных государств и, пожалуй, во вводных главах пособий по гражданскому, коммерческому и предпринимательскому праву. Гораздо острее сегодня стоит, а соответственно - чаще поминается и горячее обсуждается, так называемая "проблема хозяйственного права", которая сегодня под перьями ряда ученых пытается перелицеваться в проблему "предпринимательского" или "коммерческого" права как самостоятельной отрасли права, параллельной праву гражданскому в широком смысле этого слова, т.е. праву частному. Это еще один фантом, который нередко принимают за призрак дуализма. Об их истинном соотношении - см. ниже.

*(86) Так, например, в одном из последних учебников констатируется: "...в последние десятилетия ХХ века начался интенсивный процесс создания и обособления в отдельную группу норм гражданского права, регулирующих отношения с участием потребителей как более слабой стороны в экономическом обороте, нуждающейся в гарантиях правовой защиты в отношениях с предпринимателем" (Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Под ред. Е.А. Васильева, А.С. Комарова. 4-е изд. Т. 1. М., 2004. С. 22). Не "гражданское и торговое", а "гражданское и потребительское", т.е. неторговое право! В чем нельзя отказать этому взгляду - так это в оригинальности.

*(87) Ту же самую попытку мы наблюдаем сегодня в деятельности сторонников концепции коммерческого права.

*(88) Объяснялось это явление по-разному: сперва "исчезновением различия между публичным и частным правом" (А.Г. Гойхбарг, В.М. Гордон), затем - теорией "двухсекторного права" П.И. Стучки, теорией "единого хозяйственного права" Л.Я. Гинцбурга (1935 г.) и, наконец, теорией хозяйственного права как комплексной отрасли права, регламентирующей как отношения "по горизонтали", так и "по вертикали" посредством "объединенного" "административно-гражданского" метода (И.В. Павлов, Г.М. Свердлов; позднее - А.Г. Быков, В.П. Ефимочкин, В.В. Лаптев, B.К. Мамутов, В.А. Семеусов).

*(89) О.С. Иоффе в свое время доказывал, что если мы признаем за хозяйственным правом качества отрасли права, мы должны будем отказаться от его признания за правом гражданским. При этом верным оказывается не только обратное утверждение (если гражданское право - отрасль, то хозяйственное не может ею быть, что называется, по определению), но и более широкое заявление: признание за хозяйственным правом отраслевого режима потребует кардинальной перестройки всей отраслевой концепции права, начиная с самого понятия отрасли права. Причина ясна: хозяйственное право, в отличие от всех других отраслей права, выделяется как элемент его системы не по предмету и методу регулирования, а по совершенно иным критериям. См. об этом: Иоффе О.С. Правовое регулирование хозяйственной деятельности в СССР // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. C. 710-714, 723-727 и др. См. об этом также: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2004. С. 26-27.

*(90) Это сравнение замечательно доказывает беспочвенность современных попыток "перелицовки" советской концепции хозяйственного права в предпринимательское, якобы берущее истоки в классическом понятии торгового права. Сравните современное представление о предпринимательском праве с тем понятием, которое в свое время обозначил идентичным словосочетанием А.И. Каминка (Основы предпринимательского права. Пг., 1917). О торговом праве как предшественнике хозяйственного и предпринимательского права в современном смысле этого понятия, т.е. как частно-публичном праве, писал едва ли не один только В.А. Удинцев (Русское торгово-промышленное право: Вып. 1. СПб., 1907).

*(91) Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2004. С. 21. Ниже (с. 25) еще раз специально отмечается, что рыночное хозяйство "...не исключает, а предполагает определенное государственное (публично-правовое) регулирование экономики в установленных законом формах и пределах, учитывающее, однако, то обстоятельство, что предпринимательская деятельность по самой своей сути предполагает главенствующую роль частноправовых, а не публично-правовых подходов".

*(92) Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2004. С. 26-27.

*(93) Несмотря на то, что количество и убедительность аргументов цивилистов все время перевешивают, хозяйственники продолжают оставаться "при своем особом мнении".

*(94) См. наше предисловие "На стыке публичного и частного права" к сборнику работ В.А. Удинцева "Избранные труды по торговому и гражданскому праву" (М., 2003. С. 5-28). Опубликование частей из этого предисловия под именем В.В. Ковязина и наименованием "О дуализме частного права" в 5-м выпуске "Сборника ученых трудов юридического факультета СевКавГТУ" за 2004 г. кажется нам, мягко говоря, несколько странным.

*(95) Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. 9-е изд. М., 1919 (§ 2, п. II).

*(96) Эти обстоятельства констатируются современными немецкими учеными, отказавшимися от исторических традиций дуализма германского частного права и определяющими торговое право как "специальное частное право коммерсантов" - часть гражданского права, "привязанная" к определенному субъекту - коммерсанту. См.: Шустер П. Основы германского торгового права // Основы немецкого торгового и хозяйственного права. М., 1995. С. 11.

*(97) См. об этом: Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. Очерк II, особенно с. 67-68 (в поддержку точки зрения проф. П.П. Цитовича).

*(98) Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 60.

*(99) См. о нем, например: Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 115-119; Удинцев В.А. История обособления торгового права. С. 140-142. Текст самого проекта см.: Архив Государственного совета. Т. IV. СПб., 1874. Стб. 457-588.

*(100) "Приступая к начертанию проекта гражданского уложения, Комиссия должна была прежде всего обсудить и решить общие вопросы, во главе которых, конечно, находился весьма существенный для содержания будущего гражданского уложения вопрос о включении в него постановлений, относящихся к торгово-частному праву. Комиссия пришла к заключению, что создание у нас особого торгового уложения не оправдывалось бы ни историческими основаниями, ни содержанием действующих постановлений о торговых сделках, почему и будущему гражданскому уложению, по мнению Комиссии, остается только сохранить исторически сложившееся у нас единство гражданского права, тем более что и с теоретической точки зрения представляется невозможным сколько-нибудь правильно и последовательно размежевать область гражданского и торгового права. По этим соображениям, а также в связи с практическими неудобствами, вызываемыми созданием самостоятельного торгового уложения наряду с гражданским, Редакционная комиссия признала нужным включить постановления о торговых сделках в гражданское уложение" Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии / Под ред. И.М. Тютрюмова составил А.Л. Саатчиан. Т. I. СПб., 1910. С. III-IV (предисловие И.М. Тютрюмова; курсив мой. - В.Б.).

*(101) Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 398.

*(102) Удинцев В.А. История обособления торгового права // Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003. С. 283.

*(103) Удинцев В.А. История обособления торгового права // Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003. С. 31.

*(104) Дав этому, надо сказать, замечательное объяснение: с национализацией земли и средств производства не остается той самой привычной капиталистической (рыночной) экономики, основанной на частном интересе, которой требуется проникнутое "социальным духом" торговое право. Она заменяется государственным хозяйством со своими социальными целями.

*(105) Речь идет и о предпринимателях вообще, коммерсантах как таковых, и о предпринимателях, ведущих деятельность в той или другой, более-менее обособленной хозяйственной сфере (нефте- и газодобычи, геологоразведке, электроэнергетике, металлургии, на транспорте и т.п.). В первом случае может идти речь об особенном предпринимательском, во втором - о специально отраслевом праве (нефтяном, газовом, энергетическом, металлургическом и тому подобном праве).

*(106) "Предел сближения" (торгового права с гражданским) понятие В.А. Удинцева (см.: История обособления торгового права // Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003. С. 163 и сл. используемого издания).

*(107) Не случайно одними из рубежей, бескомпромиссно защищаемых в свое время сторонниками концепции самостоятельности советского хозяйственного права, были институты социалистических организаций (госорганов), государственной социалистической собственности и народнохозяйственного плана: категории, противопоставляемые понятиям юридического лица, права (частной) собственности и договору (сделке), т.е. системообразующим элементам классического гражданского права.

Еще более принципиальными были положения: 1) о замене классификации вещей на движимые и недвижимые их разделением на средства производства и предметы потребления, 2) замене индивидуалистического начала в признании и реализации субъективных прав началом социальным, 3) признании гражданско-правового содержания за понятием народного достояния, 4) об отказе от признания юридического равенства всех участников гражданских правоотношений и, наконец, 5) отказе от признания за гражданами личных прав. Все эти положения позволяли противопоставить классическому гражданскому праву как праву индивидуальности, как частному праву, понятие советского социалистического гражданского права как права социальной (общественной) направленности. Апогеем этого стремления стала теория солидарности интересов различных сторон обязательства, выдвинутая М.М. Агарковым и В.К. Райхером и получившая особо подробное развитие в трудах И.Б. Новицкого: согласно ее положениям каждый участник обязательства (а при более широкой постановке вопроса - всякий вообще субъект советского гражданского права) преследует одну и ту же цель - выполнение народнохозяйственного плана.

Описанные умопостроения можно сколько угодно ругать с точки зрения содержательной. Но не менее очевидно и то, что никогда нельзя будет перестать восторгаться их исключительной методологической ценностью. Советские цивилисты абсолютно адекватно понимали корень своих разногласий с цивилистикой канонической и наносили смертоносные удары в ее центральные, ключевые, если можно так выразиться, самые уязвимые, места. Этого никак не скажешь о попытках современных апологетов предпринимательского и коммерческого права отстоять автономность столь милых их сердцу правовых подразделений (уж не знаем, к счастью или к сожалению).

*(108) К примеру, страхование, перевозка, вексель, банкирские операции.

*(109) В наиболее общем виде: 1) свобода оборота, 2) свобода волеизъявления, 3) свобода толкования (договора) и судейского усмотрения, 4) формализм (как безразличие к действительной воле контрагентов и предпочтение ее внешней видимости - волеизъявлению) и 5) строгость исполнения - общие начала торгового права сформулировал В.А. Удинцев в 1900 г. (см.: История обособления торгового права // Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003, наименования § 4-8 гл. 3).

Год спустя содержательно несколько иной перечень: 1) широкие пределы применения норм обычного права, 2) солидарность участников обязательств с множественностью лиц, 3) повышенная ответственность за нарушение обязательств, 4) установление возможности совершения сделки между отсутствующими, 5) оборотоспособность требований и долгов, 6) возмездность предоставления, 7) процентный характер денежных обязательств, 8) кумулятивный характер неустойки, 9) обязательность бухгалтерского учета торговых операций, 10) краткосрочность обязательств и 11) широкое развитие представительства - дал Н.Л. Дювернуа (см.: Пособие к лекциям по гражданскому праву: Обязательства. Часть общая. Отдел 1. В связи с замечаниями на проект книги V Гражданского уложения: По изданию 1901 г. Самара, 2001. С. 46).

Двадцать лет спустя В.М. Гордон еще раз изменяет этот перечень: 1) ослабление (упрощение) формализма, в том числе сведение его до символизма; 2) безразличие к слабостям и особенностям положения личности (допущение заключения договоров посредством присоединения, абстрактных и безличных сделок и т.п.); 3) усиленная ответственность; 4) признание правопорождающего значения за актом добросовестного приобретения и как следствие - ограничение виндикации; 5) обязательность вступления в типовые торговые договоры со всяким и каждым; 6) возведение в ранг презумпции оговорки о неизменности обстоятельств; 7) признание возможной ипотеки движимости; 8) презумпция возмездности торговых сделок; 9) космополитический характер норм торгового права (см.: Система советского торгового права. Харьков, 1924. С. 7-15).

*(110) К нормам, регулирующим предпринимательские общественные отношения, нужно добавить также нормы, определяющие общие рамки предпринимательской сферы - самое понятие предпринимательской деятельности (абз. 3 п. 1 ст. 2), предпринимательскую правосубъектность (ст. 23, 25, 50, 66-115) и понятие предприятия как имущественного комплекса предпринимательского назначения (ст. 132).

*(111) Общее правило об обычаях делового оборота - см. в ст. 5; ссылки на отдельные случаи их применения и особое место в иерархии источников - см. ст. 309, 311, 312, п. 2 ст. 314, ст. 315, 316, п. 1 ст. 406, п. 5 ст. 421, п. 2 ст. 427, ст. 431, п. 2 ст. 438, п. 2 ст. 451, п. 1 ст. 452, п. 2 ст. 459, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478; п. 1 ст. 508; п. 1 ст. 510; п. 2 ст. 513; п. 1 ст. 722; п. 2 ст. 724; п. 1 ст. 836; ст. 848; п. 1 ст. 862; п. 1 и 3 ст. 863; п. 3 ст. 867; п. 2 ст. 874; п. 1 ст. 891; ст. 985; ст. 992; п. 3 ст. 998; ст. 1006, 1211 ГК.

*(112) См. об этом ст. 184 ГК.

*(113) См. ст. 310, 315, 316, п. 2 ст. 322, ст. 359, п. 3 ст. 401, п. 4 ст. 469, п. 3 ст. 481, п. 2 ст. 721, п. 3 ст. 809, п. 2 ст. 861, п. 1 ст. 972, п. 1 ст. 995, ст. 1047, п. 2 ст. 1068, ст. 1095 и сл., ст. 1178, п. 2 ст. 1191, ст. 1201, п. 2 ст. 1209, п. 1 ст. 1212 ГК.

*(114) См. ст. 426-428 ГК.

*(115) То есть сделках, в которых предприниматель выступает только на одной стороне, в то время как другой их участник, даже будучи предпринимателем или коммерческой, с точки зрения своего статуса, организацией, участвует в сделке ради удовлетворения своих личных потребностей, не связанных с осуществлением им предпринимательской деятельности. Это договоры розничной купли-продажи (ст. 492-505 ГК), проката (ст. 626-631), коммерческого найма жилого помещения (ст. 671-688), бытового подряда (ст. 730-739), а также хранения в камерах хранения транспортных организаций, в гардеробах и гостиницах (ст. 923-925).

*(116) То есть о сделках, по меньшей мере одним участником которых всегда является профессиональный предприниматель: о договорах контрактации (ст. 535-538 ГК), энергоснабжении (ст. 539-548), аренды транспортных средств с предоставлением экипажа и услуг по эксплуатации - договоре тайм-чартера (ст. 632-641), договорах строительного подряда (ст. 740-757), подряда на проведение проектных и изыскательских работ (ст. 758-762), перевозки (784-800), транспортной экспедиции (ст. 801-806), кредитном договоре (ст. 819-821), договоре товарного кредита (ст. 822) и условии договора о коммерческом кредите (ст. 823), договорах банковского вклада (ст. 834-844), банковского счета (ст. 845-860) и о технике осуществления расчетов (ст. 861-885), договорах с ломбардами (ст. 358, 919 и 920), договорах хранения в банках (ст. 921, 922), страхования (ст. 927-980), комиссии (ст. 990-1004), агентирования (ст. 1005-1011), доверительного управления (ст. 1012-1026).

*(117) То есть о сделках, в которых сторона, не являющаяся предпринимателем, не может участвовать, что называется, по определению, - договорах полного товарищества и товарищества на вере (п. 4 ст. 66), а также предпринимательском договоре простого товарищества (п. 2 ст. 1041); залоге товара в обороте (ст. 357), поставке, в том числе и для государственных нужд (ст. 506-524, 525-534), продаже предприятия (ст. 559-566), аренде предприятия (ст. 656-664), лизинге (ст. 665-670), подряде для государственных нужд (ст. 763-768), о выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (ст. 769-778), финансировании под уступку денежных требований - факторинге (824-833), хранении на товарном складе (ст. 907-918), страховании предпринимательского риска, в том числе перестрахования (подп. 3 п. 2 ст. 929, ст. 933, 967 и другие нормы об имущественном страховании), коммерческой концессии - франчайзинге (ст. 1027-1040).

В литературе отмечается, что из числа договоров, урегулированных второй частью ГК, лишь один - договор коммерческой концессии - рассчитан исключительно на взаимоотношения с участием предпринимателей (Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. С. 21, сноска). Приведенный здесь перечень наглядно демонстрирует неполноту и неточность этого взгляда, не влияя, впрочем, на итоговый вывод: оснований к специальной (построенной по иным принципам, нежели ГК) кодификации материала о торговых (предпринимательских) сделках, нет (см. об этом ниже).

*(118) Оптовой купли-продажи, об организации комплексного материально-технического снабжения, об использовании и возврате многооборотной тары и др.

*(119) Договоры между владельцами транспортных средств и транспортной инфраструктуры (в том числе об эксплуатации железнодорожных подъездных путей, на подачу и уборку вагонов, об аренде транспортных терминалов, магистральных путей, взлетно-посадочных полос и т.д.), генеральные и узловые соглашения между транспортными организациями, а также договоры буксировки.

*(120) Соглашения о разделе продукции при пользовании недрами, концессионные соглашения, договоры лесопользования, водопользования, пользования животным миром и др.

*(121) Авторские, издательские, сценарные, постановочные, уступочные и лицензионные и т.д.; сюда же можно отнести договоры, определяющие правовой режим информации (в том числе о передаче ноу-хау, договорные условия о сохранении профессиональной тайны).

*(122) Об оказании услуг регистратора (т.е. услуг по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг), по ведению счетов "депо", по выполнению функций уполномоченных организаций на рынке государственных ценных бумаг, об оказании услуг андеррайтера, биржевые сделки и др.

*(123) Большинство их носит модные "импортные" наименования: маркетинговые, мерчендайзерские, дилерские и дистрибьюторские соглашения; договоры в сфере рекламы и распространения товаров и услуг; договоры, направленные на организацию и проведение HR- и PR-компаний, и т.п.

*(124) Договоры в сфере долевого участия в строительстве, о финансировании и иные долгосрочные договоры и соглашения (заключаемые в том числе на межведомственном и даже межгосударственном уровне).

*(125) Об управлении паевыми инвестиционными фондами, ипотечным покрытием, кондоминиумом; об оказании услуг управляющего или управляющей организации, договоры в сфере арбитражного управления.

*(126) Можно спорить о законности многих из них (например, картельных соглашений), но их существование не подлежит сомнению.

*(127) Именно такой вывод делал в свое время применительно к проекту русского Гражданского уложения А.И. Каминка: "Комиссия по составлению нашего гражданского уложения... своим проектом в полной мере подтвердила, что объединение торгового и гражданского права в одном уложении может быть достигнуто только внешним образом, что в действительности в одном переплете оказываются соединенными вместе с нормами права гражданского специально торговые нормы" (Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 72). И это - несмотря на упреждающее возражение Н.Л. Дювернуа: "Задачи... заключаются, по-видимому, вовсе не в том, чтобы из двух кодексов непременно, и чего бы это не стоило, составить один сшивок, как бы ни осталось при этом пестро его содержание. Одно формальное объединение такого рода ничего собственно не решает. Расчеты идут гораздо далее этого" (Дювернуа Н.Л. Пособие к лекциям по гражданскому праву: Обязательства. Часть общая. Отдел 1. В связи с замечаниями на проект книги V Гражданского уложения: По изданию 1901 г. Самара, 2001. С. 36).

*(128) Как это предлагают сделать, в частности, В.К. Андреев (Проблемы правосубъектности в предпринимательской деятельности // Правовое регулирование предпринимательской деятельности. М., 1995. С. 26); Г.А. Гаджиев (Предпринимательское право РФ: Учебник / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2003. С. 81-82); В.В. Лаптев (см.: Предпринимательское право: Понятие и субъекты. М., 1997. С. 7); К.К. Лебедев (Предпринимательское и коммерческое право: Системные аспекты. СПб., 2002. С. 214-216); Б.И. Пугинский (см.: Коммерческое право России: Учебно-методическое пособие / Под ред. Б.И. Путинского. М., 1999. С. 13; Коммерческое право России: Учебник. М., 2000. С. 32-34); С.А. Чеховская (Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Отв. ред. О.М. Олейник. Т. 1. М., 1999. С. 71-72).

*(129) Туда же законодательством относятся поставка, контрактация и энергоснабжение - сферы деятельности, описываемые при помощи договоров, в действительности занимающих промежуточное положение между куплей-продажей и подрядом.

*(130) Из многочисленных специальных законов добавить к ним совершенно нечего - они либо допускают участие на одной из сторон лиц, не являющихся предпринимателями, либо подчинены общим (родовым) гражданско-правовым институтам.

*(131) А между тем в этом нельзя не усомниться: факторинг (при ближайшем рассмотрении) сводится к синтезу договоров кредита, уступки требования и оказания услуг, а франчайзинг, несомненно, вид договора об ограниченном использовании имущественного комплекса.

*(132) См. о ней ст. 128 и 129 ГК.

*(133) См. ст. 421 ГК.

*(134) Ее границы очерчиваются ст. 431 ГК.

*(135) Он выражается в таких формулировках ст. 158-162 ГК, которые стимулируют придание письменной формы практически подавляющему большинству общегражданских сделок, причем устраняя использование свидетельских показаний в случае возникновения споров о факте совершения и условиях сделок.

*(136) Этот принцип находит свое воплощение в нормах гл. 11 (ст. 121-130) действующего ГПК. Ими регулируется одна из разновидностей процессуально строгого судебного производства - институт приказного производства (судебного приказа). Согласно ст. 122 ГПК судебный приказ может быть выдан по требованиям, основанным на самых различных юридических фактах, - совсем не обязательно, чтобы таковыми были непременно торговые (предпринимательские) сделки.

*(137) По нашим подсчетам, помимо обычаев делового оборота ГК известно еще (не считая обычаев делового оборота) около трех десятков видов обычаев, применяемых, правда, не в качестве общего правила, а лишь в случаях, прямо указанных в Кодексе. См. отсылки к обычаям, содержащиеся в п. 2 ст. 15, п. 1 ст. 19, п. 2 ст. 184, ст. 221, ст. 309, п. 3 ст. 358, п. 3 ст. 424, п. 2 ст. 428, п. 5 ст. 468, п. 2 ст. 469, п. 1 ст. 470, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478, п. 2 ст. 481, п. 2 ст. 484, п. 2 ст. 485, п. 1 ст. 495, п. 1 ст. 519, п. 3 ст. 524, ст. 575, п. 1 ст. 576, ст. 579, п. 3 ст. 582, п. 1 ст. 614, п. 2 ст. 635, п. 2 ст. 714, п. 1 ст. 721, п. 1 ст. 723, п. 2 ст. 796, п. 2 ст. 852, ст. 853, п. 2 ст. 887, п. 3 ст. 889, п. 1 ст. 891, п. 2 ст. 910, п. 2 ст. 911, п. 3 ст. 919, ст. 992, п. 4 ст. 1086, ст. 1169 и п. 1 ст. 1186 ГК.

*(138) Подавляющее большинство норм гл. 28 ГК (начиная с п. 2 ст. 432 и до ст. 444 включительно), называющейся "Заключение договора", ориентированы на заключение договора именно между отсутствующими лицами. С точки зрения ГК заключение договора между отсутствующими является, таким образом, общим правилом. См. еще п. 1 и 2 ст. 160 ГК, а также Федеральный закон от 10.01.2002 N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи" (СЗ РФ. 2002. N 2. Ст. 127) - акт, ориентированный на заключение сделки между отсутствующими с использованием для этого новейших телекоммуникационных средств связи.

*(139) См. об этом нормы гл. 7 и 24 ГК.

*(140) См. об этом п. 3 ст. 423 и ст. 424 ГК.

*(141) См. об этом ст. 395, 809, п. 2 ст. 1107 ГК.

*(142) Даже вексель и чек - некогда самые "торговые" институты, выполнявшиеся к тому же "в самых кратких терминах", сегодня стали достоянием гражданского права. См. еще ст. 160, п. 3 ст. 224, ст. 434, 556 и 665 и др. ГК.

*(143) См. об этом ст. 427 и 428 ГК.

*(144) См. об этом нормы вексельного законодательства, нормы ГК об уступке требований, переводе долгов, чековых расчетах.

*(145) См. об этом ст. 401 ГК.

*(146) См. об этом ст. 302 ГК.

*(147) См. об этом ст. 426 ГК.

*(148) См. об этом ст. 451 ГК.

*(149) См. об этом п. 2 ст. 338, ст. 357 ГК.

*(150) См. об этом ст. 423 ГК.

*(151) Об этом может свидетельствовать неуклонное возрастание числа международных соглашений и сборников унифицированных правил и обычаев не только по классическим торговым, но и по сделкам и вообще институтам, традиционно считавшимся общегражданскими - купле-продаже, аренде, перевозке, интеллектуальной собственности и т.п. Отдельного упоминания заслуживают явления содержательного сближения национальных гражданских кодификаций, создания модельных и разработки межгосударственных гражданских законов и кодексов.

*(152) См. п. 3 ст. 60, п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 95, п. 1 ст. 96, п. 2 ст. 98, п. 2 ст. 105, п. 4 ст. 116, п. 1 ст. 147, п. 1 ст. 292, ст. 322-326, п. 2 ст. 353, п. 1 и 3 ст. 363, п. 3 ст. 559, п. 4 ст. 562, п. 2 ст. 586, п. 4 ст. 657, ст. 670, п. 4 ст. 677, п. 1 ст. 707, п. 1 ст. 885, ст. 953, 1034, 1047, п. 2 ст. 1050, п. 3 ст. 1079, ст. 1080 и 1175 ГК.

*(153) В том же смысле см. еще п. 3 ст. 91, п. 1 ст. 97, п. 1 ст. 103, п. 3 ст. 110, п. 1 ст. 111, п. 5 ст. 185, п. 2 ст. 561, п. 2 ст. 824 ГК.

*(154) СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369; 1998. N 30. Ст. 3619; 2002. N 13. Ст. 1179; 2003. N 1. Ст. 2, 6; N 2. Ст. 160; N 22. Ст. 2066; N 27(ч. 1). Ст. 2700.

*(155) Скорее - более строгая по принципам, хотя и не повышенная по размеру: см. об этом п. 3 ст. 401 ГК (ср. с п. 1 той же статьи).

Примечательно, что в одном случае принцип ответственности безотносительно к вине все же вышел из чисто предпринимательской сферы - мы имеем в виду распространение этого принципа на ответственность всякого профессионального хранителя, в том числе и не являющегося предпринимателем (ср. абз. 2 п. 1 ст. 901 с абз. 1 этого же пункта).

В другом случае - в сфере ответственности перевозчика (предпринимателя!) за утрату, недостачу или повреждение груза (багажа) - наблюдается обратное влияние: перевозчик отвечает по принципу вины (п. 1 ст. 796 ГК), да к тому же еще и в ограниченном размере (п. 2 той же статьи). Здесь наоборот, гражданское право вросло в торговое и растворилось в нем.

*(156) См. об этом ст. 184 ГК: вся экстравагантность коммерческого представительства является продуктом волеизъявления представляемых сторон. Без такового коммерческое представительство по существу ничем не отличается от общегражданского.

*(157) Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1242; СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2866; 2004. N 30. Ст. 3090.

*(158) В теории права категории "норма права" и "правовая норма" обыкновенно отождествляются; наряду с ними используется также термин "юридическая норма". Так, например, С.С. Алексеев называет соответствующую часть своего курса лекций по теории права "Нормы права и правоотношения". В первом же абзаце монографии он говорит о юридических нормах, в пункте же первом первой главы - снова о "понятии нормы права", затем - от случая к случаю то о "юридических нормах", то о "нормах права". См.: Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып. II. Нормы права и правоотношения. Свердловск, 1964. С. 5, 7 и сл.; Он же. Теория права. 2-е изд. М., 1995. С. 93-96.

*(159) Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. 2-е изд. М., 1996. С. 369 (автор определения - О.Э. Лейст).

*(160) То, что сделанный нами вывод о содержании правоведения как науки о нормах не является следствием случайности, но, напротив, обусловлен логически точным и последовательным пониманием права как совокупности норм, подтверждается... советским учением о понятии применения норм права как исключительной прерогативы органов государственной власти и их должностных лиц (см. об этом ниже).

*(161) Исключение составляют нормы уголовного права, элементы которых традиционно называются не гипотезой и диспозицией, а соответственно диспозицией (антецедент) и санкцией (консеквент). Эта традиция берет начало, по-видимому, в работе П.И. Люблинского "Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса" (Пг., 1917. С. 19), хотя различными учеными она объясняется по-разному. См. об этом, например: Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 142; Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып. II. Нормы права и правоотношения. Свердловск, 1964. С. 21-22.

*(162) Этот аргумент может быть "последним доводом" практикующего юриста, подобно тому, как война именуется "последним доводом" королей. Но точно так же, как война не является последним доводом в политике, норма права не имеет ровно никакого веса для ученого-юриста.

*(163) Приведенная в качестве примера норма регламентирует последствия совершения умышленного убийства и обязательна в своем применении лишь для целей определения последствий всякого конкретного (совершенного) умышленного убийства. В то же время нет более очевидного факта, чем тот, что научное исследование данной нормы никак не связано с совершением умышленных убийств и, следовательно, не создает никаких поводов для ее обязательного применения.

*(164) Или: "всякому (в том числе и М.) совершение умышленных убийств запрещено под угрозой такого-то наказания"; или еще вариант: "всякий (в том числе и М.) должен воздерживаться от совершения умышленных убийств под угрозой такого-то наказания".

*(165) Таков традиционный взгляд на соотношение норм права как общеобязательных правил поведения с нормами права как импликативными суждениями: норма закона - первична, норма права - вторична. Но если принять во внимание, что нормы-суждения служат выражением объективно-закономерной связи между фактами реальной действительности и их юридическими последствиями (в частности, субъективными правами и юридическими обязанностями, из этих фактов возникающими), взаимосвязь окажется обратной. Сперва 1) наука выявляет и констатирует существующий в обществе взгляд на право и юридическое значение тех или других фактических обстоятельств, затем - 2) оценивает этот взгляд с точки зрения теории компромисса между личностью и обществом, после, в той мере, в какой это возможно и целесообразно, при содействии 3) законодателя - возводит эти закономерности в ранг общеобязательных правил, либо 4) суда - применяет эти закономерности к разрешению конкретных спорных жизненных ситуаций. Диалектическое развитие нормы права, таким образом, таково: реальная действительность (жизнь) - социальная закономерность - формальная закономерность (норма) - вновь жизнь, но уже на новом витке развития - жизнь, сконструированная с учетом нормативного государственно-властного на нее воздействия. Подробнее - см. очерк о методологии юридической науки.

*(166) А это возможно лишь в том случае, если мы дадим разъяснение понятия о праве и правовой (юридической) материи через такие свойства, которые имманентно присущи понятию закона (например, общеобязательности или государственно-властной природы). Если же связывать свойства права с каким-то иным понятием (целесообразности, справедливости, милости и т.п.), то очевидно, что та или другая норма может быть правовой, не будучи при том законодательной, и наоборот (могут существовать законодательные нормы, которые не являются правовыми). В этом случае различие понятий "норма права" и "норма закона" целесообразно сохранить.

*(167) Антецедент импликации (суждения) или гипотеза нормы.

*(168) Консеквент суждения или диспозиция нормы.

*(169) Юридическая герменевтика образует, таким образом, отдел юридической методологии, соотносится с ней как элемент системы с самой этой системой. См. об этом: Васьковский Е.В. Цивилистическая методология: Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 55 и сл.

*(170) Гримм Д.Д. Энциклопедия права: Лекции. СПб., 1895. С. 121.

*(171) См., например: Коркунов Н.М. Общее учение о праве. СПб., 1885. С. 71-72 и сл.; Он же. Лекции по общей теории права. СПб., 1904. С. 124, 125 и сл.; Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 137.

*(172) См.: Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып. II. Нормы права и правоотношения. Свердловск, 1964. С. 20-22; Курылев С.В. О структуре юридической нормы // Труды Иркутского государственного университета. Т. XXVII. Серия юридическая. Вып. 4. Иркутск, 1958. С. 178 и сл.; Томашевский Н.П. О структуре правовой нормы и классификации ее элементов // Вопросы общей теории советского права: Сборник статей. М., 1960. С. 205-226; Черданцев А.Ф. Технико-юридические нормы в советском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1963. С. 11-12; Шейндлин Б.В. Сущность советского права. Л., 1959. С. 94.

*(173) См.: Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 160.

*(174) См.: Алексеев С.С. Государство и право: Начальный курс. М., 1994. С. 81-82; Общая теория права: Учебник / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1995. С. 156-158 (автор - А.С. Пиголкин); Черданцев А.Ф. Теория государства и права. Екатеринбург, 1996. С. 83-84.

*(175) То ли это гипотеза и диспозиция, то ли диспозиция и санкция (см. выше).

*(176) См.: Голунский А., Строгович М. Теория государства и права. М., 1940. С. 251-252.

*(177) Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 33. С. 99.

*(178) См.: Томашевский Н.П. О структуре правовой нормы и классификации ее элементов // Вопросы общей теории советского права: Сборник статей. М., 1960. С. 202-203, 215 и сл., особенно - с. 220-223. Хорошо видна разница в терминах обоснования и вывода: В.И. Ленин говорил о значении принуждения для права в целом, права как системы норм, в то время как советские ученые приложили это суждение к отдельно взятой (т.е. вырванной из системы) норме права.

*(179) См.: Алексеев С.С. Общие теоретические проблемы системы советского права. М., 1961. С. 62; Денисов А.И. Теория государства и права. М., 1948. С. 401; Жицинский Ю.С. Санкция нормы советского гражданского права. Воронеж, 1968. С. 7-19, 44-56 (критика взглядов С.В. Курылева и Н.П. Томашевского); Карева М.П., Айзенберг А.М. Правовые нормы и правоотношения: Учебное пособие. М., 1949. С. 14-15; Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М., 1962. С. 20; Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 62 и сл.; Пиголкин А.С. Нормы советского социалистического права и их структура // Вопросы общей теории советского права: Сборник статей. М., 1960. С. 169-187; Ткаченко Ю.Г. Нормы советского социалистического права и их применение. М., 1955. С. 18.

*(180) См.: Берченко А.Я. Нормы советского права как средство закрепления, охраны и развития социалистических общественных отношений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1950. С. 21; Основин В.С. Нормы советского государственного права. М., 1963. С. 40; Рыбин А.В. Виды и структура правовых норм // Ученые записки Пермского государственного университета. Том XV. Вып. 3. Юридические науки. Пермь, 1958. С. 42; Студеникин С.С. Военно-административные нормы и их применение // Труды Военно-юридической академии Красной армии. Вып. IV. М., 1945. С. 50.

*(181) См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 1997. С. 316-324 (автор - М.И. Байтин); Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник. М., 1998. С. 438-443; Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. М., 1996. С. 338-342; Общая теория государства и права: Академический курс. Т. 2. М., 1998. С. 221-226 (автор - А.В. Мицкевич); Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1997. С. 280-285 (автор - В.Д. Перевалов); Сырых В.М. Теория государства и права. М., 1998. С. 106-110; Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учебник. М., 1995. С. 228-229.

*(182) См., например: Рыбин А.В. Виды и структура правовых норм // Ученые записки Пермского государственного университета. Том XV. Вып. 3. Юридические науки. Пермь, 1958. С. 40.

*(183) Томашевский Н.П. О структуре правовой нормы и классификации ее элементов // Вопросы общей теории советского права: Сборник статей. М., 1960. С. 219.

*(184) Дело в конечном счете не в наименовании элемента нормы "санкцией" или "диспозицией", но трудно отрицать, что термин "санкция" имеет негативно окрашенный оттенок и ассоциируется с понятием юридической ответственности. Правильно ли привносить в наименования элементов логических суждений элемент оценки? Вряд ли. Но даже если это и возможно, то называться "санкциями" достойны диспозиции далеко не всяких правовых норм, а лишь тех из них, гипотезами которых являются нарушения императивно установленных запретов, правоохранительных норм (см. об этом: Курылев С.В. О структуре юридической нормы // Труды Иркутского государственного университета. Т. XXVII. Серия юридическая. Вып. 4. Иркутск, 1958. С. 189).

Подобной оговорки сторонники "трехзвенной" концепции, как правило, не делают, вследствие чего в числе "санкций" у них могут оказаться абсолютно любые, в том числе и совершенно нейтральные по своему характеру, последствия, а это в свою очередь влечет особенно много несообразностей именно в гражданском праве, содержащем множество диспозитивных норм, типа "если иное не предусмотрено договором, то вопрос такой-то регулируется таким-то образом". С позиции трехзвенной концепции такие нормы выглядят следующим образом: "если такой-то вопрос стороны урегулировали договором (гипотеза), то применяется это самое договорное регулирование (диспозиция), а иначе - применяется диспозитивная норма закона (санкция)". Вряд ли подобное нормативное восполнение волеизъявления участников гражданских отношений хоть как-то связано с ответственностью и санкциями в строго юридическом понимании этих терминов.

*(185) Черточка над заглавной буквой - это значок логического отрицания. Таким образом запись "А." следует читать "не А.".

*(186) Именно это соображение и должно, как нам представляется, прекратить многолетнюю дискуссию выбором двухзвенной концепции. Последовательная борьба за присоединение ко всякой правовой норме санкции должна закончиться признанием того, что каждая правовая норма включает в себя в качестве элементов ... все другие нормы определенной правовой системы, ибо ни одна правовая норма не может быть самодостаточной и действовать автономно, независимо от других норм. Именно это обстоятельство послужило в свое время причиной отказа от обсуждения многоструктурных концепций правовой нормы. Об одной из таких концепций (четырехзвенной: субъектный состав - гипотеза - диспозиция - санкция) см.: Пиголкин А.С. Нормы советского права и их толкование: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1962. С. 5.

*(187) Если в ходе дальнейшего научного исследования будут обнаружены возможности и способности, не охватываемые понятиями правоспособности, дееспособности, полномочий (компетенции), секундарных и субъективных прав, то в число гражданско-правовых нужно будет включить также и нормы об этих самых "иных юридически обеспеченных возможностях и способностях" лиц - участников гражданских отношений.

*(188) См. об этом, например: Войшвилло Е.К., Дегтярев М.Г. Логика. М., 1994. С. 88.

*(189) На языке логики эта оговорка будет звучать так: ложность гипотезы означает истинность диспозиции, но не дает, однако, возможности судить о ее соответствии правовой действительности. Суждение: "Если Солнце вращается вокруг Земли, то каждый гражданин имеет право на труд", - истинно в силу ложности антецедента. Но в точно такой же степени истинно и суждение, ему противоположное: "Если Солнце вращается вокруг Земли, то ни один гражданин не имеет права на труд"! Ложность антецедента сообщает истинность любому суждению, в том числе и не соответствующему действительности (в нашем случае - правовой действительности), а потому суждения с ложным основанием (гипотезой) для юриспруденции неинтересны.

Еще пример: "Если статус адвоката дает право воровать доказательства, то он также дает адвокату и право убивать". Это суждение - с точки зрения логики абсолютно истинное - совершенно не соответствует правовой действительности, ибо "право убивать" - понятие пустое, в сфере юриспруденции не существующее.

*(190) Ясное дело, что в разные времена и у разных народов сфера отношений, в которых требуется признание за членами общества одних и тех же поведенческих возможностей, направленных на удовлетворение их частных интересов, была различной: так, например, в древние времена право допускало широчайшее применение принципа реального талиона; по мере прогрессивного развития общества сфера его применения сокращалась и в настоящее время практически изжита, по крайней мере в области личных отношений.

*(191) Подобно тому, как физические законы "применяются" сами по себе, точно так же и присутствие объективной социальной связи между фактом и его юридическим последствием само себя проявляет и применяет. Другое дело, что если игнорировать действие физических законов неразумно, бессмысленно и опасно, то на наличие объективно существующей социально-правовой связи можно пытаться закрыть глаза - пытаться уклониться от ее проявления в той или иной конкретной ситуации, рассчитывая на то, что эту связь не удастся выявить или обосновать. Это издержки, которые ученый может себе позволить во внимание не принимать.

*(192) Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. Т. 2. Вып. 2-4. М., 1995. С. 277.

*(193) Поэтому практика применения одной и той же правовой нормы могла существенно различаться, в зависимости от конкретных обстоятельств единичных правоотношений. В газетных и журнальных публикациях того времени нередко можно было встретить прямые утверждения о том, что процессы между крестьянином и кулаком или между рабочим и нэпманом в принципе не могут закончиться в пользу кулака и нэпмана просто потому, что их оппонентами в споре являются крестьянин и рабочий. Ясно, что источником столь избирательного подхода в применении права могли быть только органы государства. См. об этом, например: Гойхбарг А.Г. Применение гражданских законов судом // Советское право. 1923. N 3; Стучка П.И. Курс советского гражданского права. Т. 1. М.-Л., 1931. С. 235-236 и сл.

*(194) Вот в какой сфере неожиданно, но закономерно и в полной мере "проросли" всходы представления о правоведении как учении о нормах - обязательных государственно-властных предписаниях, а не о юридически обеспеченных возможностях (правах)! Выше мы уже писали, что при последовательном проведении положения "право - совокупность норм" правоведение должно стать наукой о методе правового воздействия на общественные отношения - методе правового регулирования. Благодаря тому, что русское и советское правоведение находились под сильнейшим влиянием римского и континентального европейского, этого все-таки не случилось; закономерности удалось "проявить себя" лишь в учении о методах классового применения норм права - учении относительно самостоятельном и свободном от чужеродного влияния.

*(195) См.: Васильев А.М. О применении норм советского социалистического права // Советское государство и право. 1954. N 7; Галанза П.Н. О применении советских правовых норм. // Там же. 1954. N 6; Галесник Л.С. К вопросу о применении норм советского права // Там же. 1954. N 7; К итогам дискуссии о применении норм советского права // Там же. 1955. N 3; Керимов Д.А. О применении советских правовых норм // Там же. 1954. N 5; Недбайло П.Е. О понятии применения норм советского права // Там же. 1955. N 2; Фарбер И.Е. О применении норм советского социалистического права // Там же. 1954. N 4; Федькин Г.И. Применяют ли граждане и общественные организации нормы права? // Там же. 1955. N 2. См. еще статьи С.И. Вильнянского в изданиях научной конференции ХЮИ (Харьков, 1955) и в "Ученых записках ХЮИ" (Вып. 7. Харьков, 1956), а также статью Л.С. Явича в "Ученых записках Таджикского университета" (Т. XI. Сталинабад, 1956).

*(196) См.: Александров Н.Г. Применение норм советского социалистического права: Лекция. М., 1958; Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Курс лекций. Вып. 4. Применение права. Наука права. Свердловск, 1966; Дюрягин И.Я. Применение норм социалистического общенародного права органами советской общественности: Дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1965; Михаляк Я.С. Применение социалистического права в период развернутого строительства коммунизма. М., 1963; Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960; Ткаченко Ю.Г. Нормы советского социалистического права и их применение. М., 1955; Она же. Применение норм советского социалистического права. М., 1960; Фарбер И.Е. Сущность и способы применения советского закона: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1951 и др.

*(197) В современных учебниках по теории государства и права то обстоятельство, что современное понимание применения норм права не совпадает с тем, что было свойственно русским ученым до революции, в лучшем случае лишь отмечается (см., например: Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. М., 1996. С. 398-399; Общая теория государства и права: Академический курс. Т. 2. М., 1998. С. 315-316), но обычно и вовсе не упоминается.

*(198) Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник. М., 1998. С. 509.

*(199) Там же. С. 513.

*(200) Кстати, последний, на примере именно гражданско-правовых норм, очень метко и точно обосновал ошибочность советского ограничительного понимания правоприменительного процесса. "Утверждение о государственно-властном характере правоприменительной деятельности напоминает скорее постулат, чем нуждающееся в разъяснении положение, - писал он. - ...Если всецело исходить (из этого утверждения. - В.Б.) с неизбежностью придется признать, что подавляющее большинство гражданско-правовых норм не применяются; не применяются, например, такие жизненно важные и распространенные правила, как нормы о купле-продаже и подряде, хранении и комиссии, жилищном найме и наследственном праве. ...Известно, что подавляющее большинство гражданско-правовых предписаний рассчитано на урегулирование нормальных жизненных отношений, на упорядочение бесконечного множества имущественных и иных связей. Следовательно, главная особенность указанных предписаний, их основная цель состоят не в реализации санкций, а в необходимости перевода в конкретные "правообязанности" определенных общественных отношений, то есть в реализации диспозиции правовых норм" (Калмыков Ю.Х. Понятие применения гражданско-правовых норм // Избранное: Труды. Статьи. Выступления. М., 1998. С. 57, 48-49; курсив мой. - В.Б.).

*(201) Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 128.

*(202) Развитие этого взгляда см. в работе: Лазарев В.В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 31 и сл.

*(203) Существует еще и так называемая низшая критика, суть которой заключается в аутентификации текста нормы, т.е. установлении ее идентичности с текстом подлинной нормы. В настоящее время, с наличием официальных изданий текстов всех нормативных актов, данная проблема является в основном решенной, а потому учение о низшей критике законов на сегодняшний день можно признать неактуальным.

*(204) Васьковский Е.В. Цивилистическая методология: Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 83 и сл.

*(205) См., например: Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник. М. 1998. С. 536; Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. С. 440; Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1997. С. 358-359 и др. Впрочем, некоторые авторы продолжают заниматься схоластическими упражнениями, противопоставляя "толкование-уяснение" "толкованию-разъяснению" как стадии единого процесса "толкования" (см.: Марченко М.Н.. Теория государства и права: Учебник. М., 1996. С. 408 и сл.; Общая теория права: Учебник / Под ред. А.С. Пиголкина. М. 1995. С. 280-281). Совершенно ясно, что "уяснение для себя", без его внешнего выражения (разъяснения) никому не нужно (лишено юридического значения), в то время как "разъяснять" что-либо, не уяснив смысла разъясняемого, невозможно. Следовательно, противопоставлять уяснение разъяснению, как минимум, бессмысленно. Гораздо более ценным является замечание А.Ф. Черданцева о необходимости различения двух значений термина "толкование": 1) толкование как процесс (уяснения смысла нормы) и 2) толкование как результат такого уяснения и последующего разъяснения. См.: Общая теория государства и права: Академический курс. Т. 2. М., 1995. С. 323-325.

*(206) Это замечание верно, конечно, лишь с точки зрения чистой логики как науки. Понятно, что характеристика ни одного из понятий не может быть усвоена человеком сама по себе - суть даже простейших понятий ("стол", "кошка", "дождь" и т.п.) может быть усвоена человеком только через символическое описание отдельных частных случаев проявления этих понятий, которое также может быть более или менее представительным и, следовательно, обладать разной степенью точности. Юриспруденция как наука находит свое спасение именно в своей научности - формальной определенности своих ключевых категорий, в том числе через посредство некоторых априорных истин - не подлежащих ни определению, ни обоснованию аксиом и постулатов.

*(207) Это замечание может показаться излишне категоричным с другой точки зрения: неужто же нельзя привести примера абсолютно ясной законодательной нормы? Наверное, конкретные нормы такого рода указать возможно, но вот предложить общий критерий подразделения законодательных норм на "ясные" и "неясные" (а тем более - критерии степеней ясности) - вряд ли. Но в таком случае задача уяснения смысла законодательной нормы должна ставиться перед собой всяким правоприменителем, какую бы законодательную норму он ни пытался применить и сколь бы высокой профессиональной квалификацией он ни обладал. Другое дело, что в одних случаях эту задачу решить проще, а в других сложнее; быть может, известную помощь в ее решении могла бы оказать практика публикации мотивов (объяснительных записок) к законопроектам, которые позволяли бы установить, какой именно смысл закладывали в те или иные нормы закона его разработчики. Такая практика, однако, создает высокий риск поставить мотивы выше самих законов. Подробнее см., например: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. Т. 2. Вып. 2-4. М., 1995., С. 277. С. 299-300; Калмыков Ю.Х. Понятие применения гражданско-правовых норм // Избранное: Труды. Статьи. Выступления. М., 1998. С. 54.

Больше того, вполне может статься и так, что усилия по толкованию тех или иных гражданско-правовых норм вовсе не приведут к положительному результату. "Наши усилия понять текст закона, сделать его вполне ясным, наконец, извлечь из него решение для какого-либо случая, который в нем прямо не предусмотрен, далеко не всегда дают результаты, которые мы могли бы признать вполне удовлетворительными. Законодатель высказал свою волю в тексте закона, но не всегда мы можем понять и уяснить себе эту волю, а еще менее того - распространить эту волю на случаи, в ней прямо не предусмотренные. Подобно тому, как в математике есть задачи неопределенные, допускающие несколько одинаково удовлетворяющих условиям задачи решений, точно так же и воля законодателя может быть неопределенной, допускающей несколько решений для какого-либо отдельного конкретного случая. И подобно тому, как многие из задач, которые ставит перед нами наука или жизнь, оказываются даже совершенно неразрешимыми, по крайней мере с помощью тех средств, какие имеются в наших руках, так и задача установления воли законодателя может оказаться, в каком-либо конкретном случае, совершенно неразрешимой" (Гредескул Н.А. К учению об осуществлении права. Харьков, 1900. С. 141-142; курсив мой. - В.Б.).

*(208) Причина здесь одна: законодатель не может позволить себе пользоваться формально-определенным языком юриспруденции (науки); он вынужден выражать свои мысли на обиходном, в нашей стране - русском, языке. Во всяком же языке одно и то же слово может обладать множеством значений, т.е. быть омонимичным (см., например, термин "передача" в ст. 37, 52, 79, 142, 223 и 224; "предприятие" в ст. 48-50, 52, 54, 56, 61, 63, 113-115, 132, 559-566 и 656-663; "собственность" в ст. 128, в наименованиях разд. II, гл. 14, 15, 16 и во включенных в них статьях; "обязательство" в ст. 307-322, 327-329, 382, 386, 393 и 407 ГК); напротив, одно и то же понятие может иметь несколько различных терминологических обозначений - синонимов. Прибавив к этой (содержательной) причине обстоятельства технические (ошибки, опечатки, описки, редакционные недосмотры), наличие сходных (но не совпадающих по смыслу!) терминологических обозначений (типа "собственность" и "интеллектуальная собственность", "ценные бумаги" и "бездокументарные ценные бумаги", "деньги" и "безналичные деньги" и т.д.), легко понять, как далеко может завести своих поклонников "юриспруденция терминов".

Возможен, впрочем, и иной путь развития "юриспруденции терминов" - путь шаблонных "рассуждений на тему", т.е. разъяснений и толкований, "танцующих" от заданного "ключевого слова". По такому пути герменевтика уже пыталась следовать; о его печальном результате - см.: Васьковский Е.В. Цивилистическая методология: Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 55-56.

*(209) См. об этом наше предисловие к указанному сочинению Е.В. Васьковского (с. 8-11). Развернутую критику этого представления см.: Третьяков С.В. К проблеме использования исторической аргументации в цивилистической доктрине // Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч. I: Введение и книга первая о союзах семейственных М., 2005. С. 22-43), а ее содержательное изложение см. в очерке настоящей работы о методологических проблемах юриспруденции.

*(210) Разграничение способов толкования с его приемами и методами суть схоластика, не подлежащая обсуждению в содержательном научном исследовании.

*(211) "Чтобы избежать односторонности в выяснении смысла норм, необходимо пользоваться всеми известными способами их толкования. К этому нужно прибегать также в целях проверки выводов, полученных в результате определенного толкования. Если словесное толкование приводит к одному определенному выводу, то есть когда словесный смысл ясен и у толкующего не вызывает сомнений в содержании нормы, необходимо все же проверить полученный вывод иными способами толкования" (Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 410-411; курсив мой. - В.Б.)

Ни для кого не секрет, что многообразие способов (приемов) толкования законов, а также тот факт, что ни их арсенал, ни пределы их применения нигде формально не закреплены, дают громадный соблазн к многочисленным практическим злоупотреблениям. Именно отсюда появляются известные поговорки, типа "закон - что дышло..." и "два юриста - восемь мнений". Но было бы ошибочным считать, что подобный произвол может быть устранен в законодательном порядке, например, путем нормативного закрепления правил толкования законов (интересно, с помощью каких правил следовало бы толковать сами эти правила?!).

Пресловутые "восемь мнений" становятся следствием вовсе не недостаточной определенности правил толкования законов, а злоупотребления этими правилами. Так, например, при получении одним из способов толкования выгодного результата недобросовестный "толкователь" вместо того, чтобы поверить его другой методой, вовсе отказывается от дальнейшего исследования; получив несколько различных результатов, он, опять-таки, выбирает для руководства наиболее предпочтительный из них; наконец, если ни один из способов не дает желаемого эффекта, то прибегают к подтасовке фактов, логическим уловкам, схоластическим построениям и прочим махинациям. Конечно, такая деятельность - направленная на создание видимости "обоснования" заранее заданного результата - не имеет ничего общего с собственно толкованием, ибо служит совсем не той цели, для которой, вообще говоря, способы толкования должны использоваться.

*(212) Точно так же, как не имеет значения порядок применения способов установления истины.

*(213) Ибо несходство результатов, полученных различными методами толкования, свидетельствует о неправильности как минимум одного, а может быть, и каждого из них.

*(214) Не исключена возможность ранжирования способов толкования на основные и акцессорные по критерию степени самостоятельности их результата. Так, абсолютное большинство ученых согласны с тем, что не имеет самостоятельного значения результат систематического толкования законов, ибо расположение нормы в том или ином нормативном акте (отделе нормативного акта) предопределяется в первую очередь соображениями практического удобства ее поиска, а значит может быть сколь угодно произвольным. Результат систематического толкования, следовательно, может только подтверждать правильность результата, полученного каким-то другим способом, но не опровергать таковые.

*(215) См.: Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Корельского, B.Д. Перевалова. М., 1997. С. 362.

*(216) Так, например, Г.Ф. Шершеневич (Общая теория права. Т. 2. Вып. 2-4. М., 1995. С. 306-309) располагает методы толкования в следующем порядке - грамматическое, логическое, историческое, систематическое; Ф.В. Тарановский (Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 247-250) согласен с выделением этих четырех методов, но в иной последовательности - грамматический (филологический), логический, систематический и исторический; Е.В. Васьковский (Цивилистическая методология: Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. C. 91 и сл.) выделяет два вида толкования - легальное и судебное (или научное), причем в рамках последнего - два подвида - словесное и логическое (реальное). П.Е. Недбайло (Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 364-410) применяет такую последовательность: словесное, систематическое, логическое, историческое, телеологическое (целевое), а В.В. Лазарев (Применение советского права. Казань, 1972. С. 70-74) такую: грамматическое, логическое, систематическое, историко-политическое. Нет единства и во взглядах ученых-авторов современных учебников по теории права (см., в частности, перечисленные выше используемые нами учебники).

*(217) Васьковский Е.В. Цивилистическая методология: Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 98.

*(218) Там же. С. 142. "Деятельность юриста, - поясняет ученый, - походит в этом отношении на деятельность анатома: изучив наружный покров, он принимается за исследование внутреннего строения" (Там же).

*(219) Другой вопрос - о причинах такой неправильности; здесь мы его не обсуждаем.

*(220) См., например, Васьковский Е.В. Цивилистическая методология: Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002 и наше предисловие к нему, где на с. 34-35 приведена "выжимка" из правил словесного толкования, а на с. 36-37 - из правил толкования реального. Там же (с. 37) см. три правила устранения неясности (разрешения коллизий) между результатами словесного и реального толкования.

*(221) Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 380.

Иначе определяет систематическое толкование Г.Ф. Шершеневич: по его мнению, оно состоит в уяснении содержания данного закона по сопоставлению его с другими, одновременно действующими в той же системе права (Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. Т. 2. Вып. 2-4. М., 1995. Т. 2. С. 309). Видно, что в таком определении смешиваются понятия о систематическом и логическом методах толкования. Не случайно, что из современных авторов такое неточное понимание сути систематического толкования практически никто не отстаивает; едва ли не единственное исключение - А.Ф. Черданцев (Общая теория государства и права: Академический курс. Т. 2. М., 1998. С. 329).

*(222) Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. Т. 2. Вып. 2-4. М., 1995. С. 308. Аналогично определяют сущность исторического толкования и позднейшие советские исследователи, с тем лишь только уточнением, что результаты сопоставления норм старого и нового законов ими предлагается оценивать с точки зрения обстановки издания обоих законов, а также изучения практики их применения. См., например: Лазарев В.В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 73-74; Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 403-404.

Несколько иначе определяет пределы использования юриспруденцией исторической аргументации С.В. Третьяков. По его мнению, основу исторического метода в юриспруденции составляет так называемая модель генетического объяснения правового института или конструкции: "Генетическое объяснение, - пишет он, - задает пространственно-временной контекст правовых явлений, подчеркивает их неразрывную связь с соответствующей правовой системой" (Третьяков С.В. К проблеме использования исторической аргументации в цивилистической доктрине // Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч. I: Введение и книга первая о союзах семейственных М., 2005. С. 40). Этот взгляд вполне объясняется тем, что его автор несколько иначе, чем это обычно делают, понимает предмет и суть юридической научной деятельности (см. об этом следующий очерк).

*(223) Адекватной логической операцией историческому приему толкования является вывод по признаку наличия-отсутствия изменений в причине. Законодательная (правовая) норма рассматривается в этом случае как следствие, а историческая обстановка - как система причин. Если перед нами две различные нормы, принятые в различной обстановке, то для того, чтобы понять причину различия норм (а значит, объяснить смысл и назначение существующей сегодня нормы), нужно уловить качественное различие в обстановке - оно-то и будет искомой причиной (фактором, объясняющим смысл и назначение сегодняшней нормы).

*(224) Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 404.

*(225) Там же. С. 405.

*(226) Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 1997. С. 447.

*(227) Вот как описывают сущность этого явления сторонники его выделения: "В некоторых случаях для уяснения смысла нормы недостаточно брать во внимание только ее формальный анализ и общие условия реализации. Иногда интерпретатор должен учитывать условия и факторы, при которых реализуется норма. ... Иной раз законодатель прямо обязывает учитывать различные конкретные условия, т.е. обратиться к функциональному толкованию" (Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1997. С. 366). "Функциональный метод составляют правила, обеспечивающие уяснение содержания так называемых оценочных понятий типа "уважительные причины", "значительный ущерб", "мелкая кража" и др. Содержание этих понятий может меняться с учетом конкретных условий применения нормативно-правового акта. Один и тот же размер ущерба может оказаться значительным для одной части населения и не признаваться таковым для обеспеченных граждан" (Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник. М., 1998. С. 237).

*(228) Ущерб в 100 руб. математически чрезвычайно далеко отстоит от ущерба, оцениваемого в 1 млн. руб. Но с точки зрения функциональной оба эти случая могут объединяться в родовое понятие - понятие значительного ущерба (для кого-то, в каких-то обстоятельствах и т.д.).

*(229) Занятие это неблагодарное, ибо по сути своей они всегда будут оставаться чрезвычайно широкими и расплывчатыми.

*(230) Для чего юристу вообще необходимо функциональное толкование? Только для того, чтобы определить, подлежит ли применению оценочная норма к той или другой фактической ситуации или не подлежит (является ли тот или иной ущерб "значительным" или нет).

*(231) Упоминание в ст. 431 ГК о суде не означает, конечно же, что установленные в ней правила может применять только суд. Акцент должен быть сделан на другом: суд обязан применять эти правила, причем именно в том составе и последовательности, в которых они представлены в статье.

*(232) Если понимать договор как юридический факт - соглашение об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, то выражение "толкование договора" (сделки, действия) лишается смысла. Очевидно, в ст. 431 ГК термином "договор" обозначается не само соглашение (сделка, действие), а совокупность норм (правил, предписаний), выработанных договаривающимися сторонами в целях правового регулирования своих взаимоотношений.

*(233) Кстати, выражение "суду уже все ясно" является одним из самых распространенных "перлов" среди деятелей от российского правосудия.

*(234) Включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

*(235) О субъективизме в оценке критериев такой неудачности - см. выше.

*(236) В общенаучном плане см. об этом, например: Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 222-226, 228, 231, 237; применительно к юриспруденции - см., например: Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 27-28; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. Т. 2. Вып. 2-4. М., 1995. С. 328.

*(237) Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 328-329.

*(238) Там же. С. 328.

*(239) Там же. С. 329.

*(240) Известную формализацию этого подхода можно встретить, в частности, в универсальной десятичной классификации (УДК). Раздел "Методология права. Юридические методы" фигурирует в ней под номером 340.115 и включает в себя следующие разновидности методов: догматические (код 340.115.3), социологические (340.115.4), психологические (340.115.5), исторические (3450.115.6) и сравнительные (340.115.7). Легко увидеть, что в ней отсутствует, однако, метод критический, а вновь добавленные методы - психологический и сравнительный - имеют целью решение второй задачи юриспруденции - задачи объяснения. История, социология, психология и компаративистика - четыре источника формирования правовых норм в том или другом их виде; по мере открытия других подобных источников арсенал методов, предназначенных для объяснения норм права, обязательно будет пополняться.

*(241) См. о них, в частности: Блауберг И.В., Садовский В.Н., Юдин Б.Г. Философский принцип системности и системный подход // Вопросы философии. 1978. N 8. С. 49. Подробнее: Блауберг И.В., Юдин Э.Г. Становление и сущность системного подхода. М., 1973. С. 61-63, 84 и сл. Более полную подборку литературы о системе и системном подходе - см. в следующем очерке.

*(242) Еще варианты наименований: методология права, история права, философия права, социология права, психология права и т.д.

*(243) Проще говоря, существует множество вариантов "методологий": по сути, методологий столько, сколько существует наук, точнее - методик ведения научной деятельности. А если принять во внимание, что предмет методологии - методы, способы, приемы, средства являются составляющими такого (более общего) понятия, как человеческая деятельность, то число методик (и, следовательно, методологий) оказывается поистине неисчерпаемым. Мыслимы, таким образом, методологии не только научной, но и иной деятельности человека, скажем, методология формирования личности или воспитания детей в духе почтения к идеалам той или иной философии или религии.

*(244) О юридической методологии, помимо указанной выше монографии Б.А. Кистяковского, также см.: Сергеевич В.И. Задача и метода государственных наук. М., 1871; Ковалевский М.М. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения истории права. М., 1880; Пахман С.В. О современном движении в науке права. СПб., 1882; Муромцев С.А. Что такое догма права? М., 1885; Гольмстен А.Х. Этюды о современном состоянии науки права // Юридические исследования и статьи. Вып. 1. СПб., 1894. С. IV-X, 1-34; Иеринг Р. Юридическая техника: Пер. с нем. Ф.С. Шендорфа. СПб., 1905; Штаммлер Р. Сущность и задачи права и правоведения: Пер. с нем. В.А. Краснокутского. М., 1908; Аскназий С.И. Основные вопросы теории социалистического гражданского права: Дис. ... д-ра юрид. наук. В 2 т. Л., 1946 (сокращенное изложение диссертации см.: Вестник ЛГУ. 1947. N 12. С. 95-100; см. также его же статьи в "Советском государстве и праве" (1940. N 8-9. С. 73-90) и "Ученых записках ЛГУ" (N 106. Серия юридических наук. Вып. 1. Л., 1948. С. 3-50); Пионтковский А.А. К методологии изучения действующего права // Ученые записки ВИЮН. Вып. VI. М., 1947. С. 17-59; Явич Л.С. К вопросу о методологии юридической науки // Советское государство и право. 1963. N 5. С. 71-79; Зивс С.Л. О методе сравнительного исследования в науке о государстве и праве // Советское государство и право. 1964. N 3. С. 23-35; Казимирчук В.П. Право и методы его изучения. М., 1965; Методологические проблемы советской юридической науки / Отв. ред. В.М. Бабий. Киев, 1965; Пионтковский А.А. Юридическая наука, ее природа и метод // Советское государство и право. 1965. N 7. С. 73-82; Строгович М.С. Философия и правоведение (некоторые методологические вопросы юридической науки) // Там же. 1965. N 12. С. 74-82; Он же. Методологические вопросы юридической науки // Вопросы философии. 1965. N 12. С. 3-14; Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972; Шабалин В.А. Методологические вопросы правоведения. Саратов, 1972; Орзих М.Ф. Содержание методологии юридической науки // Правоведение. 1973. N 1. С. 17-24; Самощенко И.С., Сырых В.М. О методологии советского правоведения // Советское государство и право. 1973. N 6. С. 29-36; Проблемы методологии и методики правоведения / Отв. ред. Д.А. Керимов. М., 1974; Радько Т.Н. Методологические вопросы познания функций права. Волгоград, 1974; Самощенко И.С., Сырых В.М. О методах познания государственно-правовых явлений // Советское государство и право. 1975. N 9. С. 10-16; Тилле А.А. Социалистическое сравнительное правоведение. М., 1975; Фельдман Д.И., Курдюков Г.И., Лазарев В.В. Теоретические проблемы методологии исследования государства и права. Казань, 1975; Васильев А.М. Правовые категории: Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976; Жеребкин В.Е. Логический анализ понятия права. Киев, 1976; Сырых В.М. Философские проблемы методологии правовой науки // Советское государство и право. 1977. N 10. С. 36-43; Методология советского правоведения: Межвузовский сборник научных трудов. Свердловск, 1978; Методологические проблемы советской юридической науки / Отв. ред. А.М. Васильев. М., 1980; О методологии научных исследований в области государства и права // Советское государство и право. 1980. N 12. С. 51-61; Сырых В.М. Метод правовой науки. М., 1980; Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотношения. М., 1980; Герлох А. Право и система методов его исследования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1981; Лукич Р. Методология права. М., 1981; Самощенко И.С., Сырых В.М. Диалектика и методы правовой науки // Общественные науки. 1981. N 4. С. 98-110; Методологические проблемы государства и права развитого социализма / Под ред. А.И. Денисова, О.Е. Кутафина. М., 1983; Варул П.А. Методологические проблемы исследования гражданско-правовой ответственности. Таллин, 1986; Грибанов В.П. Методологические проблемы советского гражданского права // Вестник МГУ. Серия "Право". 1986. N 1. C. 3-14; Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых исследований. М., 1986; Методологические и теоретические проблемы юридической науки / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1986 (особенно см. ст. Г.П. Савичева, на с. 71-81 и А.М. Беляковой, на с. 94-105); Методология права: Общие проблемы и отраслевые особенности / Отв. ред. Н.И. Грязин. Тарту, 1988 (особенно см. статью П.А. Варула, с. 170-193); Козлов В.А. Проблемы предмета и методологии общей теории права. Л., 1989; Гульпе А.Н. К вопросу о формировании методологии советской правовой науки // Советское государство и право. 1991. N 4. С. 144-149; Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993; Методологические проблемы правоведения / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1994; Сырых В.М. Метод общей теории права: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1995; Тихомиров Ю.А. Сравнительное правоведение. М., 1996; Мальцев Г.В. Понимание права: Подходы и проблемы. М., 1999; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. Ташкент, 1999; Шапиро Е.А. Системный анализ методологических проблем теории государства и права как науки: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Краснодар, 2000; Тарасов Н.Н. Методологические проблемы современного правоведения: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2002.

*(245) Справедливости ради надо отметить, что основательные методологические отделы содержатся также в нескольких дореволюционных курсах и учебниках гражданского права, а именно - Ю.С. Гамбарова, К.И. Малышева и Г.Ф. Шершеневича.

*(246) Здесь мы не обсуждаем вопроса о понятии нормы, поскольку он был довольно подробно разобран в очерке 3 настоящего исследования. Достаточно напомнить лишь очевидный факт: предметом изучения ученого-юриста должны быть нормы, понимаемые в смысле логического суждения импликативного типа, безотносительно к тому, имеют ли они характер принудительных велений государства всеобщего и универсального значения или же представляют собой "правила игры", сконструированные для урегулирования конкретного жизненного отношения самими его участниками, либо судом.

*(247) Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементарный состав. М., 2000. С. 482.

*(248) На этом представлении зиждется чуть ли не 90% попыток обоснования актуальности той или иной темы для кандидатского исследования. Так, один из авторов (фамилию не называю, поскольку итоговый вариант диссертации был, в том числе и по моему настоянию, переделан) обосновывал актуальность темы "Гражданско-правовое регулирование заключения биржевых сделок с ценными бумагами" примерно следующим образом: 1) "фондовая биржевая торговля... не получила... должного законодательного закрепления и регулирования", и 2) биржевые сделки (вопреки господствующему мнению) весьма специфичны и должны рассматриваться самостоятельно. Следовательно, заключила автор, тема диссертации актуальна.

Представляется, что подобным образом можно было бы обосновать "актуальность" абсолютно любой темы - от экзотической до канонической. Пример 1: тема экзотическая - "Гражданско-правовое регулирование заключения договоров на оказание платных услуг по обучению гимнастике йогов". Обоснование: "Договоры об оказании услуг по обучению гимнастике йогов за плату до сих пор не получили должного законодательного закрепления и регулирования. Такие договоры весьма специфичны и должны рассматриваться самостоятельно. Изложенные обстоятельства предопределили актуальность темы диссертации". Пример 2: тема каноническая - "Договор купли-продажи по российскому гражданскому праву". Обоснование: "Современное законодательное регулирование договора купли-продажи, несмотря на его широчайшую распространенность и известность, все-таки не может считаться достаточно полным, исчерпывающе ясным и непротиворечивым. Договор купли-продажи весьма специфичен и должен рассматриваться самостоятельно. Изложенные обстоятельства предопределили актуальность темы диссертации".

С вопросом об актуальности темы научного исследования тесно связан вопрос о новизне в постановке научной проблемы. Считается, что если исследование новое, то оно непременно актуальное. Это правильно (хотя обратное - "если не новое, то и не актуальное", - безусловно, неверно), но при одном условии: исследование это должно касаться вновь выявленной научной юридической проблемы. Между тем среди современных соискателей бытует мнение, согласно которому задача обоснования исследователем новизны диссертации практически снимается при сколько-нибудь узкой формулировке темы. При этом такое "зауживание" почти никогда не выполняется по критерию юридическому; обычно используют чисто механическое сравнение с формулировками тем ранее защищенных диссертаций (совпадает - не совпадает). С этой точки зрения чрезвычайно "диссертабельными" являются темы, написанные на материалах судебной, арбитражной или даже чиновничьей практики какого-нибудь региона, или темы, сформулированные по образцу, который когда-то высмеивал (по воспоминаниям нашего учителя - проф. С.М. Корнеева) Г.Н. Амфитеатров: "Гражданско-правовая природа межкомнатной перегородки". Вариант, приближенный к современности (вымышленный): "Гражданско-правовое регулирование отношений по использованию работником средств работодателя в личных целях (на примере копировально-множительной техники)".

*(249) См. об этом наше предисловие к переизданию работы Е.В. Васьковского "Цивилистическая методология: Учение о толковании и применении гражданских законов" (М., 2002. С. 8-11).

*(250) Третьяков С.В. К проблеме использования исторической аргументации в цивилистической доктрине // Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч. I: Введение и книга первая о союзах семейственных М., 2005. С. 23.

*(251) Как, впрочем, и для всей российской истории, всегда отличавшейся несколько утрированным представлением о юридической деятельности как изучении и воспроизведении максимально большого числа законодательных норм. Впрочем, подобные представления характерны и для деятелей мировой культуры; чего стоят, например, известные слова Вольтера: "Хотите вы иметь хорошие законы? Так уничтожьте старые и напишите новые!". Печально, однако, не то, что Вольтер их сказал, а то, что до сего времени они вспоминаются не только как предмет для критики, но и как руководство к действию. См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 8.

Любопытно, что это выражение цитируется учеными ради объяснения смысла и назначения нового российского ГК, причем со ссылкой на И.А. Покровского, якобы тоже "вспомнившего" об этом завете как актуальном для современников. Обращение же к соответствующему месту книги И.А. Покровского (Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 63) позволяет установить, что данное изречение "вспоминалось" им лишь в сугубо историческом контексте, во имя иллюстрации сущности учения о рациональном - справедливом и разумном - праве нового (на тот момент) буржуазного общества.

*(252) Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: Проблемы становления. М., 1991. С. 53. Данная монография вызвала в свое время чрезвычайно громкий общественный резонанс, но, увы, к сегодняшнему дню ее положения оказались основательно забыты. Поневоле может создаться впечатление, что отмеченные ее авторами недостатки в полной мере преодолены; к превеликому сожалению, это совсем не так.

*(253) См.: Стефанов Н. Теория и метод в общественных науках. М., 1967; Добриянов В. Методологические проблемы теоретического и исторического познания. М., 1968; Очерки методологии познания социальных явлений: Сборник статей. М., 1970; Методологические основы научного познания / Под ред. П.В. Попова. М., 1972; Мостепаненко М.В. Философия и методы научного познания. Л., 1972; Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972; Философия. Методология. Наука / Отв. ред. В.А. Лекторский. М., 1972; Зотов А.Ф. Структура научного мышления. М., 1973; Быков В.В. Методы науки. М., 1974; Рузавин Г.И. Методы научного исследования. М., 1974; Степин В.С., Елсуков А.Н. Методы научного познания. Минск, 1974; Вазюлин В.А. Становление метода научного исследования. М., 1975; Андреев И.Д. Методологические основы познания социальных явлений. М., 1977 (есть еще более ранняя его монография 1972 г.); Диалектика, логика и методология науки / Отв. ред. П.П. Чупин. Свердловск, 1977; Проблемы методологии науки и научного творчества: Сборник статей. Л., 1977; Диалектика как методология научного познания / Под ред. П.В. Попова. М., 1978; Штофф В.А. Проблемы методологии научного познания. М., 1978; Методологические проблемы общественных наук / Под ред. Л.Ф. Ильичева. М., 1979; Философско-методологические вопросы естественнонаучного и социального познания: Сборник статей. М., 1980; Ворожцов В.П., Москаленко А.Т. Методологические установки ученого. М., 1986; Подкорытов Г.А. О природе научного метода. М., 1989 и др.

*(254) О том, как и почему случилось, что подобная ситуация стала устраивать ученых-юристов, и, собственно говоря, большинство из них вполне устраивает до сих пор - см. ниже.

*(255) Если же подобный ученый работает еще и в области практической, то не нужно и последнего: изобретательные российские предприниматели, судьи и адвокаты обнаруживают порою такие "юридические проблемы", каких не придумает человек и с самой богатой фантазией.

*(256) Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: Проблемы становления. М., 1991. С. 58.

*(257) Третьяков С.В. К проблеме использования исторической аргументации в цивилистической доктрине // Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч. I: Введение и книга первая о союзах семейственных. М., 2005. С. 26.

*(258) См.: О понимании советского права: Материалы работы "Круглого стола" журнала // Советское государство и право. 1979. N 7. С. 56-74; N 8. С. 48-77; Система советского права и перспективы ее развития: Материалы работы "Круглого стола" журнала // Там же. 1982. N 6. С. 80-109; N 7. С. 100-120; N 8. С. 49-70; Алексеев С.С. Право и правовая система // Правоведение. 1980. N 1. С. 27-34; Боброва Н.А. О понятии права, его значении в категориальном аппарате правоведения // Советское государство и право. 1981. N 11. С. 45-52; Нерсесянц В.С. Право: многообразие определений и единство понятия // Там же. 1983. N 10. С. 26-35; Халфина Р.О. Что есть право: Понятие и определение // Там же. 1984. N 11. С. 21-28; Кудрявцев В.Н., Васильев А.М. Право: развитие общего понятия // Там же. 1985. N 7. С. 3-13 и др.

*(259) Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: Проблемы становления. М., 1991. С. 14. Аналогичным вопросом задается и С.В. Третьяков: "...Если считать текст закона единственным и исключительным эмпирическим базисом для построения научных (догматических) понятий, то вся "научная" работа будет заключаться в построении различных таксономий (классификаций) уже имеющихся в тексте понятий. Какие закономерности открывает такого рода исследование?" (Указ. соч. С. 31).

*(260) Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: Проблемы становления. М., 1991. С. 61.

*(261) Там же. С. 63.

*(262) Там же. С. 69.

*(263) Суханов Е.А. Преподавание гражданского права в современных условиях // Сборник учебно-методических материалов по гражданскому праву. 3-е изд. М., 2001. С. 11.

*(264) См., в частности: Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 1983; Он же. Право в системе социальной регуляции (История и современность). М., 1986; Он же. Право и закон: их различие и соотношение // Вопросы философии. 1988. N 5. С. 19-31; Он же. Право - математика свободы. Опыт прошлого и перспективы. М., 1996; Он же. Юриспруденция - наука о свободе. Теория, методология, история. М., 1997.

*(265) См., например: Алексеев С.С. Самое святое, что есть у Бога на земле. Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху. М., 1998; Он же. Право: Азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999; Он же. Частное право: Научно-публицистический очерк. М., 1999; Он же. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития - надежда и драма современной эпохи. М., 2000; Он же. Право в мироздании // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 4. М., 2005. С. 4-40. О неокантианских откровениях С.С. Алексеева см.: Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1. С. 274-293.

*(266) Во втором случае в юристах вообще нет никакой необходимости; в первом они замечательно могут быть заменены специалистами по информационно-правовому обеспечению - составителями электронных баз данных и сборников нормативных актов, ибо "если возможно было бы уже на стадии формулирования текста закона заранее предвидеть все возможные варианты его применения, потребности в догматизации не было бы" (Третьяков С.В. К проблеме использования исторической аргументации в цивилистической доктрине // Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч. I: Введение и книга первая о союзах семейственных. М., 2005. С. 35).

*(267) Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. I. М., 2004. С. 66.

*(268) Можно сколько угодно критиковать определение права как вида человеческой деятельности, предложенного Б.И. Пугинским и Д.Н. Сафиуллиным (Правовая экономика: Проблемы становления. М., 1991. С. 22), но в чем его авторов никак нельзя упрекнуть - так это в методологической непоследовательности. Сказав, что наука права должна изучать не столько нормы, сколько практику их применения и исполнения, ученые абсолютно логично поместили понятие "права" (предмета правоведения) внутрь понятия "деятельность".

*(269) Весьма характерна в этом отношении упомянутая выше работа Е.В. Васьковского, завершенная главой с красноречивым названием: "Догматическая переработка" (правовых норм) (Цивилистическая методология: Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 391-445). Это и есть описание юридической научной деятельности в ее традиционном понимании - формировании абстрактных категорий и понятий из и на основе законодательных норм.

*(270) Насколько успешно - этот вопрос будет разобран в следующем очерке.

*(271) Халфина Р.О. Что есть право: Понятие и определение // Советское государство и право. 1984. N 11. С. 26.

*(272) Если же (предположим) такие объяснения все-таки найдены и предложены, то вопрос перемещается в иную плоскость: в каком качестве изучается тот или иной феномен юридической наукой? Если считать правом нормы (правила поведения), то правоотношение поневоле будет инородной добавкой к этому предмету, а значит неизбежно останется пасынком юридической науки. Собственно, именно так и случилось в советское время; именно эту печальную "традицию" свято сохраняет и современное российское правоведение. Речь, таким образом, должна вестись не о дополнении предмета правоведения (норм) новыми категориями (правоотношениями), а о реформировании взгляда на этот предмет - о замене норм на правоотношения.

*(273) Но если признать, что понятие правоотношения не сводится к связке субъективного права и юридической обязанности и может обладать иным содержанием (например, может включать в себя возможность, обеспеченную всеобщим запретом (неправом), или возможность, обеспеченную состоянием связанности (претерпевания)), то можно сказать и о том, что все юридическое научное знание - это знание о правоотношениях (правда, различных родов, видов и типов).

*(274) Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. Т. 2. Вып. 2-4. М., 1995. С. 326-327.

*(275) Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 23. М., 1960. С. 94. См. еще (почти гегельянскую) схему развития нормы права, описанную нами в очерке 3 настоящего исследования: реальная действительность (жизнь) - социальная закономерность - формальная закономерность (норма) - вновь жизнь, но уже на новом витке развития - жизнь, сконструированная с учетом нормативного государственно-властного на нее воздействия.

*(276) См.: Гримм Д.Д. Соотношение между юридическими институтами и конкретными отношениями // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. М., 1915. С. 214-217.

*(277) Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 181.

*(278) См. об этих и иных теориях: Завадский А.В. К учению о толковании и применении гражданских законов // Ученые записки Императорского Казанского Университета. 1910. Т. 77. Кн. 10. С. 1-32; 1911. Т. 78. Кн. 5. С. 33-64; Кн. 8. С. 65-112; Кн. 11. С. 113-128; 1912. Т. 79. Кн. 4. С. 129-160; 1913. Т. 80. Кн. 1. С. 161-176; 1916. Т. 83. Кн. 8. С. 1-2 (от редактора) + I-XLXI (приложения).

*(279) С этой точки зрения, кстати сказать, было бы целесообразно заменить и самое наименование изучаемой области юриспруденции с "учения о толковании и применении законов", на "учение о толковании и применении законов и о судейском творении права".

*(280) Справедливость, целесообразность, разум, милость и т.д.

*(281) Его рассуждения по обсуждаемой теме столь нетрадиционны для нашего правоведения, что, с одной стороны, мы считаем возможным позволить себе предложить вниманию читателя их подробный конспект, а с другой - не можем не выразить некоторого недоумения фактом их опубликования в качестве предисловия к первому тому "Истории российских гражданских законов" К.А. Неволина, т.е. к такому произведению, методология которого являет собою прямую противоположность той, что отстаивает С.В. Третьяков! Остается только восхищаться идейной толерантностью, которой придерживаются издатели серии "Классика российской цивилистики".

*(282) Те самые, которые, как пишет Е.А. Суханов в приведенной выше цитате, и становятся предметом изучения цивилистической науки (примечание наше. - В.Б.).

*(283) Третьяков С.В. К проблеме использования исторической аргументации в цивилистической доктрине // Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч. I: Введение и книга первая о союзах семейственных. М., 2005. С. 27.

*(284) Там же. С. 27.

*(285) Там же. С. 33.

*(286) Третьяков С.В. К проблеме использования исторической аргументации в цивилистической доктрине // Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч. I: Введение и книга первая о союзах семейственных. М., 2005. С. 33.

*(287) Там же. С. 34.

*(288) Там же. С. 39.

*(289) Там же. С. 35.

*(290) См. об этом: Там же. С. 36-38.

*(291) Алексеев С.С. Юридические конструкции - ключевое звено права (в порядке постановки проблемы) // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. М., 2001. С. 14.

*(292) Вообще оно имеет очень узкое, точно определенное значение, обозначая лишь одно из направлений в изучении положительного права, основоположником которого в России считается Н.К. Нелидов (см. о нем критико-библиографическую заметку И.А. Емельяновой в "Советском государстве и праве" (1990. N 4. С. 131-135) и которое не снискало себе в отечественной науке сколько-нибудь большого числа сторонников.

*(293) В более поздней работе С.С. Алексеев признает, что данные термины все-таки не полностью, но "в основном равнозначны по смыслу и значению", а предпочтение им термина "аналитическая юриспруденция" вызвано лишь стремлением избежать связанных с "юридической догматикой" и "юридическим позитивизмом" дискредитирующих оценок. См.: Алексеев С.С. Догма права // Избранное. М., 2003. С. 37, сноска.

*(294) Алексеев С.С. Юридические конструкции - ключевое звено права (в порядке постановки проблемы) // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. М., 2001. С. 15.

*(295) Алексеев С.С. Юридические конструкции - ключевое звено права (в порядке постановки проблемы) // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. М., 2001. С. 15.

*(296) Выше мы уже говорили о том, что методы изучения права, понимаемого как совокупность формально-определенных предписаний (норм), сводятся к арсеналу средств формальной логики и исчерпываются им.

*(297) См. об этом: Белов В.А. Объяснение (эссе о юристах и юридической деятельности) // Корпоративный юрист. 2006. N 1. С. 57.

*(298) Правда, это замечание верно лишь при двух следующих условиях: 1) конструкции и институты идеального частного права должны быть выведены из изучения юридической стороны конкретных жизненных отношений, а не норм закона (впрочем, если за идеальное частное право принимать право римское, то это требование вполне выполняется, ибо римские юристы изучали именно конкретные казусы, избегая обобщений) и 2) правильного выявления правовых традиций, присущих тому или иному обществу. С соблюдением второго условия в России дело обстоит значительно хуже. Исторические условия развития русского общества и государства не позволяют говорить о соответствии сложившихся у нас традиций правопонимания и правоприменения не только римским или английским, но и собственно континентальным европейским. Именно в этом главная причина парадоксальной ситуации - неработоспособность многих норм современного ГК, в том числе тех, что соответствуют западным образцам и замечательно применяются в иностранных государствах. Увы, но в последнее время все чаще и чаще среди ученых раздаются голоса сомнения в правильности определения правовых традиций, взятых за ориентир развития российского гражданского законодательства; см. об этом, например: Гонгало Б.М. Идеи частного права: должное и сущее // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 3. М., 2004. С. 74-97. Формирование же новой правовой традиции - дело многих поколений.

*(299) Данные задачи решаются при помощи арсенала так называемых конкретно-социологических и психологических методов: 1) наблюдения (например, за практикой ведения переговоров, деловых взаимоотношений, разрешения возникающих при этом разногласий и т.д.); 2) анализа различного рода материалов договорной, судебной, арбитражной и иной правоприменительной практики; 3) тестирования и опроса (с целью изучения правосознания участников правоприменительной практики, а также установления тех мотивов и целей, которые ими движут при совершении юридически значимых действий и формулировании своих юридических воззрений).

*(300) Для решения этих задач надлежит использовать средства формальной логики - индуктивное умозаключение, сравнение, абстрагирование, разграничение совпадающих (родовых) и несовпадающих (видовых) признаков, определения общих (родовых) и отдельных (видовых) понятий. Кстати сказать, материалом обработки этими методами могут быть не только собранные в рамках решения предыдущей задачи знания о конкретных жизненных отношениях, но и нормы закона, в той, разумеется, мере, в которой они отражают и обобщают эти сведения.

*(301) Здесь работают в первую очередь математические методы количественного (статистического, в том числе корреляционного) анализа, позволяющие, во-первых, отделять массовые факты (типические явления) от единичных (случайных) и, во-вторых, выявлять степень общественной значимости как самих этих фактов, так и их отдельных свойств (характеристик). Последнее позволяет решить задачу выявления тех причин (характеристик), которые сообщают соответствующим отношениям общественную значимость - их юридических свойств или качеств. Об использовании математических методов в праве см.: Пошкявичус В.А. Применение математических и логических методов в правовых исследованиях. Вильнюс, 1974; Павлодский Е.А. Проблемы теории и методологии гражданско-правовой статистики и ее значение для совершенствования законодательства: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1990.

*(302) Решая (при помощи семантического - лингвистического, лексического, фразеологического, стилистического, орфографического и логического - инструментария) обратную задачу - установление того, в какой мере юридические понятия отразились в нормах того или другого положительного закона, ученый-юрист способен оказать существенную помощь практике в деле установления семантики (смысла и значения) подлежащих применению в том или другом конкретном случае законодательных норм. Юридическая герменевтика - учение о толковании законодательных норм - составляет, таким образом, часть юридической методологии.

*(303) О неправильности традиционного отождествления понятия конкретного с понятием особенного (единичного, отдельного) и правильном (по крайней мере - в марксистском смысле) понимании сути этого метода - см.: Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1. С. 470-471 и сл. Подробнее см.: Зиновьев А.А. Восхождение от абстрактного к конкретному (на материале "Капитала" К. Маркса): Дис. ... канд. филос. наук. М., 1954; Ильенков Э.В. Диалектика абстрактного и конкретного в "Капитале" К. Маркса. М., 1960. Правда, в последующем авторы обоих исследований не слишком высоко отзывались об этих своих произведениях, но все же!

*(304) Здесь целесообразно задаться вопросом о пределах современного использования (критериях актуальности) научных исследований, написанных (в то или другое время) на материалах современного ученому (положительного) права. Очевидно, что таким критерием должно быть не просто сходство (и даже не идентичность!) норм современного действующего закона с нормами, послужившими материалами для исследования, но идентичность социально-экономических условий формирования и развития сравниваемых юридических институтов, а также вызываемых ими к жизни юридических свойств общественных отношений (правовых явлений). Это объясняется тем, что одна и та же (в текстуальном плане) норма закона в различные периоды своей истории может относиться к совершенно различным правовым реалиям. "Совершенно очевидно, что эволюция правовых институтов не сводится к эволюции соответствующих законов, и изучать генезис институтов и конструкций частного права путем пересказа текстов законов с догматической точки зрения столь же невозможно, сколь и бессмысленно" (Третьяков С.В. К проблеме использования исторической аргументации в цивилистической доктрине // Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч. I: Введение и книга первая о союзах семейственных. М., 2005. С. 42).

*(305) В этом смысле любое изучение права несет на себе известный исторический отпечаток, ибо оно ориентируется на научные данные, полученные в процессе изучения не только тех явлений, что современны конкретному ученому, но и тех, что изучались его предшественниками. О пределах актуальности их использования - см., следовательно, цитированное в предыдущей сноске высказывание С.В. Третьякова; см. еще соображения С.А. Бабкина по вопросу о критериях современной актуальности гражданско-правовых исследований, написанных в советскую эпоху (на примере книги М.М. Агаркова "Обязательство по советскому гражданскому праву") (Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. Т. I. М., 2002. С. 26-31).

*(306) Чистых политико-правовых исследований в русской юриспруденции нет; их элементы встречаются, пожалуй, только в работах М.М. Агаркова, С.А. Муромцева, П.И. Новгородцева, Л.И. Петражицкого и И.А. Покровского.

*(307) Об условиях, в которых такая поверка целесообразна - см. выше. В общем виде можно сказать, что она целесообразна лишь в части выводов, которые получены в ходе анализа законодательных норм - именно их изучение и рассматривалось до недавнего времени в качестве единственного предмета юриспруденции.

*(308) Здесь и далее мы, говоря о римском праве, будем разуметь, конечно же, не римское право в целом, вообще, а лишь римское частное (гражданское) право.

*(309) Именно по римскому частному праву были написаны своеобразные пособия-рекордсмены по богатству содержания и объему. Таковы, в частности, монументальный труд "Glossa ordinaria" ("Magna glossa" или "Glossa Glossarum") знаменитого Франческо Аккурзиуса (1182-1263), заключающий в себе 96 260 (!) "глосс" (комментариев) к Дигестам Юстиниана и "Ausfuhrliche Erlauterung der Pandecten nach Hellfeld" Христиана Фридриха Глюка (1755-1831) и его учеников: сам Глюк написал 34 тома и умер, работая над 35-м; его верные последователи довели Пандекты до 50-го тома, но курса все-таки так и не завершили. Ни одна отрасль права не может похвастаться столь "представительными" трудами.

*(310) Среди них - фундаментальные труды Д.И. Азаревича, Ю. Барона, Н.П. Боголепова, Б. Виндшейда, П. Гедримовича, Д.Д. Гримма, Ж.Е. Гудсмита, Г. Дернбурга, Д.В. Дождева, Л.Б. Дорна, Ф. Дыдынского, В.В. Ефимова, Л.Н. Загурского, Р. Зома, Л.Н. Казанцева, М.Н. Капустина, Н.Д. Колотинского, Н.И. Крылова, B.Г. Кукольника, К.А. Митюкова, С.А. Муромцева, Н.О. Нерсесова, И.Б. Новицкого, И.А. Покровского, Г.Ф. Пухты, Н. Рождественского, К. Сальковского, В.М. Хвостова, Л.А. Цветаева, Н.Е. Чижова, К. фон Чиларжа, Ф. Шулина и др.

Безусловно, наибольшей известностью и популярностью в современной России продолжает пользоваться учебник "Римское частное право", написанный коллективом известнейших цивилистов и впервые изданный в Москве в 1948 г. под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского, который к настоящему моменту выдержал уже около десятка перепечаток. Заслуживают особенного внимания переизданные в последние годы дореволюционные учебники В.М. Хвостова (1995), И.А. Покровского (1998), Д.Д. Гримма (2003, "Русское юридическое наследие") и C.А. Муромцева (2003, "Классика российской цивилистики"), а также новейшие переводные пособия и учебники иностранных авторов - М. Бартошека (М., 1989), И. Пухана и М. Поленак-Акимовской (М., 1999), Ч. Санфилиппо (М., 2000) и Дж. Франчози (М., 2004).

*(311) Гуляев А. Об отношении русского гражданского права к римскому. Б.м., б.г. С. 4.

*(312) Из той же области и очень подробно, со скрупулезным перечислением местностей, где римское право имело то либо иное влияние, и с перечнем источников, в которых можно об этом прочесть, см.: Малышев К. Курс общего гражданского права России. Т. 1. СПб., 1878. С. 22-25.

*(313) То есть наряду с материально-правовым значением, признаваемым и отмечаемым также и сторонниками направления методологического.

*(314) Вообще следовало бы еще раз помянуть про различие правовых традиций различных обществ - времен и народов. Впрочем, иначе (вослед за Р. Иерингом) считает Н.Л. Дювернуа (Значение римского права для русских юристов. Ярославль, 1872. С. 20), объявляющий римское право единственной (!) субстанцией, проникнутой духом права как такового (права вообще): "Это не значит, - оговаривается он, - что Римское право составляет нечто непреложное, непогрешимое на вечные времена, или что с одним Римским правом может обойтись какая-либо из современных национальностей; это значит только, что в нем - тот существенный и общий элемент, который составляет основу всякого права, развит в такой степени, как нигде. Мы видим в самом деле в современной науке, что даже в тех вопросах, которые, по-видимому, служат именно особенным признаком нашего времени, - в вопросах, например, о бумагах на предъявителя, полисах, государственных облигациях, закладных листах - то же Римское право до сих пор продолжает служить солиднейшею основой для научной конструкции".

*(315) Нерсесов Н.И. Понятие добровольного представительства в гражданском праве. М., 1878. С. 65. Ср., впрочем, с цитированным в предыдущем примечании суждением Н.Л. Дювернуа.

*(316) Разбор и критику этого суждения см.: Гуляев А. Об отношении русского гражданского права к римскому. Б.м., б.г. С. 5-7 и сл. См. еще: Дювернуа Н.Л. Значение римского права для русских юристов. Ярославль, 1872. С. 15 и сл. Цитирует это суждение и К.И. Малышев (Курс общего гражданского права России. Т. 1. СПб., 1878. С. 25, сноска 30).

*(317) Гуляев А. Об отношении русского гражданского права к римскому. Б.м., б.г. С. 4.

*(318) Суханов Е.А., Кофанов Л.Л. Влияние римского права на новый Гражданский кодекс РФ // Древнее право. 1999. N 1. С. 16-17. См. также: Бабалян Л.А. Римское право и современность // Там же. С. 192-194.

*(319) Малышев К.И. Курс общего гражданского права России. Т. 1. СПб., 1878. С. 25.

*(320) Муромцев С.А. Определение и основное разделение права // Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 506.

*(321) Похоже на парадокс следующее замечание С.А. Муромцева: "Свободная творческая способность, - способность формулировать новые юридические определения с особенностями каждого отдельного случая, полагаясь главным образом на достоинство собственных сил, стала глохнуть в немецких юристах. Взамен ее выработались в юридическом мышлении качества иного рода" (Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права // Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2002. С. 222). Казалось бы: Германия! немецкие юристы! - сфера, где конструкции римского права получили наивысшее признание и наибольшее развитие, - и вдруг именно в ней римское юридическое мышление и завязает словно в болоте! Причина проста и очевидна: немецкие юристы взяли за основу своей работы не жизненные отношения, а их готовые юридические формы, в которые в свое время отлили эти отношения римляне.

*(322) К этому надо добавить и то, что законодательство зачастую не поспевает за жизнью. Следовательно, система права, отталкивающаяся от законодательства, окажется столь же закостенелой, сколь сложен законодательный механизм того или иного государства; система же права, строящаяся "от жизни", получит воистину системное свойство - способность к саморазвитию.

*(323) Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права // Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2002. С. 392.

*(324) "Юридический принцип указывает на то, что должно быть; закон - на то, что есть в силу свойств человека, общества и мира. Юридический принцип составляет продукт человеческой деятельности; закон стоит над нею. Юридический принцип может быть нарушен человеком; нарушение закона свыше человеческих сил. Юридический принцип подлежит критике; критика закона не имеет смысла" (Муромцев С.А. Что такое догма права? М., 1885. С. 26).

*(325) В своем магистерском сочинении "О консерватизме римской юриспруденции" (М., 1875) С.А. Муромцев доказал два следующих закона развития права: 1) по мере усложнения общественного устройства и социальной жизни право перестает быть продуктом одного только общественного развития, но в первую очередь превращается в результат мыслительной деятельности юристов - продукт исканий юридического мышления; 2) основным свойством человеческого мышления, предопределившим развитие права, является его консерватизм, который проявляется "...в... наклонности сохранять по возможности долго, не стесняясь практическими требованиями гражданского оборота, раз установившиеся ассоциации юридических представлений" (см. наше предисловие к изданию "Избранных трудов по римскому и гражданскому праву" С.А. Муромцева (с. 14-17 и сл.; цитату - см. на с. 211; там же - см. ссылки на места работы, в которых эти положения доказываются). Позднее, в качестве иллюстраций, он упоминал о следующих закономерностях: 1) "в жизни каждого народа периоду свободного развития юридических идей предшествует период формализма; ...2) такие-то изменения в гражданском обороте сопровождаются признанием преступности обмана; ...3) юриспруденция образованного общества склонна предполагать в каждом лице добросовестность" (Муромцев С.А. Что такое догма права? М., 1885. С. 25).

*(326) Там же. С. 249.

*(327) Муромцев С.А. Определение и основное разделение права // Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2002. С. 507.

*(328) Там же. С. 507.

*(329) Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права // Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2002. С. 247.

*(330) См. о них, в частности: Блауберг И.В., Садовский В.Н., Юдин Б.Г. Философский принцип системности и системный подход // Вопросы философии. 1978. N 8. С. 49. Подробнее: Блауберг И.В., Юдин Э.Г. Становление и сущность системного подхода. М., 1973. С. 61-63, 72, 84 и сл. См. также переиздание отдельных глав этой работы в книге: Блауберг И.В. Проблема целостности и системный подход. М., 1997. С. 163-304.

О системном подходе см. также: Общая теория систем: Пер. с англ. М., 1966; Уемов А.И., Садовский В.Н. Проблемы формального анализа систем. М., 1968; Блауберг И.В., Садовский В.Н., Юдин Э.Г. Системный подход: Предпосылки, проблемы, трудности. М., 1969; Они же. Системный подход в современной науке // Проблемы методологии системных исследований. М., 1970. С. 7-48; Садовский В.Н. Основания общей теории систем. М., 1974; Он же. Системный подход и общая теория систем. М., 1980; Кремянский В.И. Методологические проблемы системного подхода. М., 1977; Ракитов А.И. Философские проблемы науки. Системный подход. М., 1977; Вунш Г. Теория систем. М., 1978; Уемов А.И. Системный подход и общая теория систем. М., 1978; Юдин Э.Г. Системный подход и принцип деятельности. М., 1978 (см. также переиздание этого произведения в издании "Методология науки. Системность. Деятельность". М., 1997); Афанасьев В.Г. Системность и общество. М., 1980; Он же. Общество: системность, познание и управление. М., 1981; Гигрван Дж. Прикладная общая теория систем. В 2 т. М., 1981; Южаков В.Н. Система, целое, развитие. Саратов, 1981; Аверьянов А.Н. Системное познание мира. М., 1985; Кузьмин В.П. Принцип системности в теории и методологии К. Маркса. М., 1986; Губанов В.А., Захаров В.В., Коваленко А.Н. Введение в системный анализ. Л., 1988; Кузнецов Б.Л. Основы общей теории систем. Набережные Челны, 1997. См. еще коллективные труды "Проблемы формального анализа систем" (М., 1968), "Системные исследования больших систем" (М., 1968), "Исследования по общей теории систем" (М., 1969), "Проблемы методологии системного исследования" (М., 1970), "Системный анализ и научное знание" (М., 1978); "Философско-методологические основания системных исследований" (М., 1983), а также ежегодник "Системные исследования", выходивший в Москве с 1969 по 1983 г., и периодический сборник научных трудов Новосибирского государственного университета "Системный метод и современная наука", издававшийся с 1971 по 1984 г.

*(331) Буквально несколько примеров. В учебнике "Теория государства и права" (Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1997) "систему" поминают наименования аж пяти (!) глав - гл. 17 "Право в системе социального регулирования", гл. 21 "Система права и система законодательства", гл. 29 "Правовая система общества", гл. 30 "Российская правовая система" и гл. 32 "Правовые системы мира". В Курсе лекций "Теория государства и права" (Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 1997) использование интересующего нас системного подхода декларировано в названиях лекций 9 "Правовые системы и правовые семьи", 12 "Право в системе социальных норм" и 15 "Система права"; в рамках же лекции 16 "Правотворчество и законодательство" обсуждаются вопросы о соотношении системы права с системой законодательства и систематизации последнего. Наконец, в академическом курсе "Общей теории государства и права" (Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М., 1998) глава V называется "Правовые системы современности", глава IX - "Систематизация законодательства", а глава XI - "Система права".

*(332) Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1997. С. 314 (автор главы - В.Д. Перевалов).

*(333) См., в том числе: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 1997. С. 348 (автор главы - Н.И. Матузов); Общая теория государства и права: Академический курс / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М., 1998. С. 231 (автор главы - А.С. Пиголкин).

*(334) См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 1997. С. 348; Общая теория государства и права: Академический курс / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1998. Т. 2. С. 231.

*(335) Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1998. С. 463 (автор главы - В.Д. Перевалов).

*(336) Если же учесть то, что само право и подразделения права (право того или иного государства или общества, отрасли, подотрасли и институты права) принято определять через понятие совокупность норм, то станет очевидным, что понятие системы права по сути тождественно понятию права, ибо система суть целенаправленно расчлененное целое (совокупность взаимосвязанных элементов).

*(337) Видимо, самыми близкими к этому "нечто" будут понятия правового регулирования, правопорядка или господствующего в обществе типа правопонимания.

*(338) Обращаем внимание еще раз: мы говорим о применении системного подхода, а не о наделении искусственно созданной людьми совокупности норм "объективным" свойством системности и произвольном (ничем не подкрепленном, лишь словесном, терминологическом) обозначении ее как "объективно существующей системы".

*(339) В предыдущих очерках мы уже говорили о возможных направлениях такого изменения; выбирать какое-то одно из них мы не станем, ибо это не является задачей настоящего очерка.

*(340) Разумеется, каждый ученый добавляет что-то свое, близкое ему по духу, сердцу и уму (историю, компаративистику, политику и т.д.), но общей картины это не меняет. Сердцевина изучения - то, что написано в законе; критерий поверки - закон.

*(341) Получается не система (искусственно расчлененное, но по существу - единое понятие), а систематика (искусственно соединенные, но по сути разрозненные элементы).

*(342) "Обычно в цивилистической учебной литературе копируется систематика гражданского кодекса, что далеко не всегда оправдано с учебно-методических позиций" (Суханов Е.А. Преподавание гражданского права в современных условиях // Сборник учебно-методических материалов по гражданскому праву. 3-е изд. М., 2001. С. 13; курсив мой. - В.Б.).

Вот лишь один пример, иллюстрирующий сказанное (между прочим, с содержательной точки зрения - едва ли не самый нейтральный). По мнению О.С. Иоффе, в систему отрасли советского гражданского права включаются: 1) общая часть; 2) право собственности; 3) обязательственное право; 4) авторское право; 5) право на открытие; 6) изобретательское право; 7) семейное право; 8) наследственное право (см.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 38). Система же курса гражданского права, по его же мнению, включает в себя: 1) введение; 2) общую часть; 3) право собственности; 4) общее учение об обязательствах; 5) отдельные виды обязательств; 6) авторское и изобретательское право, а также право на открытие; 7) семейное право; 8) наследственное право (см.: там же. С. 40-41). Легко установить, что в этих "системах" имеется лишь одно принципиальное различие: в системе отрасли отсутствует раздел с наименованием "введение", что, впрочем, вполне естественно. Наличие или отсутствие разделения "Обязательственного права" на "Общие положения" и "Отдельные виды обязательств" является отличием чисто схоластическим, ибо оба эти подразделения образуют единый по сути раздел (подотрасль) обязательственного права. Как видим, даже один из крупнейших теоретиков советского гражданского права и лучших его преподавателей не смог отрешиться от мысли о зависимости системы курса гражданского права от системы ГК.

*(343) Увы, но современные условия развития российского общества характеризуются беспрецедентным доселе возрастанием количества законодательных актов, содержание которых удержать в памяти становится просто невозможным. Ни один юрист не в состоянии помнить предписания более чем полутора тысяч законов и десятков тысяч подзаконных нормативных актов, да этого и не нужно! В данном вопросе юриста с успехом заменяет ЭВМ, во многом облегчающая поиск нормативных предписаний по интересующим практическим вопросам.

*(344) Суханов Е.А. Преподавание гражданского права в современных условиях // Сборник учебно-методических материалов по гражданскому праву. 3-е изд. М., 2001. С. 11.

*(345) Так, Е.А. Суханов, в частности, отмечает, что систематика общего курса гражданского права "...преследует цели наиболее оптимального изложения и охвата необходимого учебного материала... При этом необходимо четко различать систему курса гражданского права и систему гражданского права и гражданского законодательства, ибо свое во многом не совпадающее содержание и систему имеют гражданское право как правовая отрасль, гражданское законодательство, гражданско-правовая наука и курс гражданского права как учебная дисциплина" (Суханов Е.А. Преподавание гражданского права в современных условиях // Сборник учебно-методических материалов по гражданскому праву. 3-е изд. М., 2001. С. 13).

*(346) Показательно, что все содержательные отступления учебной дисциплины от отрасли законодательства относятся к общей части гражданского права. В части особенной отклонения представляют собой теорию обязательств и подотрасль исключительных прав: первая теория (в ее современном виде) является личной заслугой крупнейшего советского цивилиста М.М. Агаркова, второе отклонение - следствием специфики современного ГК, пока не содержащего специальных норм об интеллектуальной собственности.

*(347) То есть значимых для поиска компромисса между личностью и обществом.

*(348) В литературе было предпринято несколько (более или менее успешных) попыток системного изучения понятия правоотношения (литературу - см. в следующем очерке). Наиболее удавшейся мы считаем работу В.Н. Протасова "Правоотношение как система" (М., 1991). Именно им впервые в отечественной литературе был сделан важнейший (с методологической точки зрения!) вывод о том, что "...состав правоотношения как целостного, системного явления образуют его субъекты... с точки зрения системного подхода только они могут быть названы элементами правоотношения..." (с. 52). Содержанием же правоотношения всегда будет правовая связь, в частности выражающаяся в субъективных правах и юридических обязанностях (с. 52-55). Все другие правовые категории, обыкновенно также относимые к элементам правоотношения (объект правоотношения, юридические факты, документы, оформляющие и доказывающие правоотношения, цели, интересы и воля их участников и др.), в действительности не входят в понятие правоотношения, оставаясь лишь "точками соприкосновения" правоотношения с внешней средой (см. его схему правоотношения на с. 109). Так, автор устраняет понятие "объект правоотношения", ибо оно лежит вне правоотношения, в сфере фактических отношений (реальной действительности), где целесообразно различать совсем другие субстанции - объект действия и объект интереса (с. 93-96). Со всеми этими выводами вполне можно согласиться. Уже от себя позволим добавить, что некоторые из "точек соприкосновения" правоотношения с реальной действительностью служат каналами, через которые правоотношение "питается" от внешней среды, получая таким образом источники для собственной динамики; другие - теми порталами, сквозь которые правоотношение распространяет свое влияние вовне.

*(349) Рассматривая все то, что не вписывается в нее, как своеобразные "добавки".

*(350) Первым двухтомником гражданского права в его традиционном современном понимании было 11-е (посмертное) издание учебника Г.Ф. Шершеневича (М., 1914-1915). Первый том издания включал общую часть, вещные и исключительные права; том второй - обязательства, семейное право и наследство. Такое разделение учебника на тома произведено В.А. Краснокутским. Тогда же вышел и другой двухтомник гражданского права с почти идентичной структурой (Синайский В.И. Русское гражданское право. Вып. 1. Общая часть и вещное право. Киев, 1914; Вып. 2. Обязательственное, семейное и наследственное право. Киев, 1915). Во втором своем издании (Киев, 1917-1918) первый выпуск был дополнен правами исключительными, т.е. структура стала полностью идентичной двухтомнику Шершеневича.

*(351) Авторы советских двухтомников распределяли материал несколько иначе: первый том (общие положения, гражданское законодательство, правоотношения, субъекты, объекты, юридические факты, учение о сделке, представительство, сроки, исковая давность, собственность, теория обязательств), т.е. общая часть в широком смысле; второй том (отдельные виды обязательств, исключительные права, семейное и наследственное право) - это часть особенная. О "первоисточнике" такой группировки материала - см. ниже.

*(352) Никак не могут получить стабильного места учения об исключительных правах и наследственном праве: в разных учебниках их включают то в часть общую, то в часть особенную. Причины этого явления подробно рассматриваются ниже.

*(353) Больший объем материала вынудил законодателя прибегнуть к его трехступенчатому структурированию внутри раздела: подраздел - глава - статья. Ранее хватало двухэлементной структуры: глава - статья.

*(354) Положения, относящиеся к ответственности за нарушение обязательств (т.н. договорной ответственности), и нормы об ответственности за причинение вреда (деликтной ответственности) никак не могут получить адекватного законодательного отражения объединяющих их начал, которые выработаны теорией гражданского права вот уже более 50 лет назад. Необходимость такого закрепления особенно назрела именно сейчас, в настоящее время, характеризующееся все более широким практическим распространением случаев нарушений исключительных и корпоративных прав. Ответственность за их нарушение сегодня не может быть отнесена ни к договорной, ни к внедоговорной ответственности.

*(355) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право / Под ред. А.И. Вицына. 10-е изд. с испр. и доп. А.Х. Гольмстена. Пг., 1915, XXVIII+640+XLI с. Это было последнее издание учебника до революции; позднее учебник (его более ранее - восьмое - издание) выпускался еще дважды (М., 1997 и 2000) издательством "Статут" в серии "Классика российской цивилистики".

*(356) Последнее издание см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 10-е изд. М., 1912, VIII + 952 с. В наше время учебник переиздавался еще дважды (М.: Спарк, 1995; Тула: Автограф, 2001).

*(357) См.: Гуляев А.М. Русское гражданское право: Обзор действующего законодательства, кассационной практики Правительствующего Сената и проекта Гражданского уложения. 3-е изд. СПб., 1912. В следующем году последовало четвертое (последнее) издание.

*(358) Из числа незаконченных заслуживают упоминания планы курсов гражданского права К.И. Малышева (см.: Курс общего гражданского права России. Т. 1. СПб., 1878. С. 355), С.А. Муромцева (см.: Определение и основное разделение права // Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 553-555) и Ю.С. Гамбарова (см.: Гражданское право: общая часть / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М., 2003. С. 184-186).

*(359) См.: Беляцкин С.А. Частное право в основных принципах (Курс гражданского права). Каунас, 1928. II + 900 с.

*(360) См.: Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству // Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003. С. 176 и сл.

*(361) См.: Александровский С.В. Гражданское право РСФСР. 2-е изд. Ново-Николаевск, 1923. 156 с.

*(362) См.: Стучка П.И. Курс советского гражданского права. Т. I. Введение в теорию гражданского права. 2-е изд. М., 1931, 260 с. Т. 2. Общая часть. М.-Л., 1929. 376 с. Т. 3. Особенная часть. М.-Л., 1931. 206 с.

*(363) Стучка П.И. Указ. соч. Т. 1. С. 8.

*(364) Туда автор включил институты, которым, он, вероятно, просто затруднялся подыскать более подходящее место (деньги, вексель, чеки, текущие счета, переводы, бухгалтерию, безналичные расчеты, контокоррент, товарораспорядительные документы).

*(365) См.: Гражданское право: Учебник для юридических вузов / Под общ. рук. Я.Ф. Миколенко. Ч. 1 и 2. М., 1938. 279 и 488 с.

*(366) В дальнейшем учебники, в первый том которых (в общую часть) включается материал о всех абсолютных правах, в том числе и исключительных, но не включается теория обязательств, которая уходит в особенную часть, мы будем называть как учебники образца 1938 г. Естественно, что это название в значительной мере условно, ибо, как уже отмечалось выше, этот "образец" был реализован еще В.А. Краснокутским в 11-м издании учебника Г.Ф. Шершеневича и в учебнике В.И. Синайского в 1914-1915 и 1917-1918 гг.

*(367) См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина. Т. 1 и 2. М., 1944. 419 с. и 319 с. Учебники, в первый том которых (в общую часть) включено общее учение об обязательствах, а исключительные права рассматриваются во втором томе (в составе особенной части), мы будем называть учебниками образца 1944 г.

*(368) Видимо, это объяснялось особенностями научных интересов авторов учебника. Впоследствии подобное выделение материала о лицах из состава общей части никем не повторялось.

*(369) Хотя, если быть точным, в данном учебнике в общую часть обязательственного права (автор - М.М. Агарков) включен материал, традиционно там не помещаемый - об обязательствах из причинения вреда и из неосновательного обогащения. Эта новация, несомненно, объясняется спецификой авторской позиции и впоследствии тоже никем не воспроизводилась.

*(370) См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. П.Е. Орловского, С.М. Корнеева. Т. I. М., 1969, 560 с.

*(371) См.: Советское гражданское право: Учебник. 2-е изд. / Отв. ред. В.Т. Смирнов, Ю.К. Толстой, А.К. Юрченко. Ч. I. Л., 1982, 414 с.

*(372) Сюда включено и учение о представительстве.

*(373) См.: Гражданское право России: Курс лекций. Часть первая / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1996. 304 с.; Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. 472 с.; 2-е изд. М., 2000. 536 с.; Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. М., 1998. 464 с. Кстати, в последнем учебнике общее учение об обязательствах завершается главой о ...гражданском праве зарубежных стран. Интересно, почему? Неужели просто "добирали объем"?

*(374) См.: Гражданское право: В 2 т. Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. Т. I. М., 1998. ХХХХ + 785 с.; Т. II. Полутом I. М., 1999. ХХ + 682 с.; Т. II. Полутом II. М., 2000. XIX + 518 с.; Гражданское право. Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Ч. I. 5-е изд. М., 2001. 632 с.; Ч. II. 3-е изд. М., 2001. 736 с.; Ч. III. 3-е изд. М., 2001, 632 с.

*(375) См.: Гражданское право. В 2 т.: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М., 1994. 384 с. Т. 2. М., 1993. 432 с.

*(376) С той только разницей, что пятый раздел стал называться "исключительные права" и несколько изменилось расположение глав о наследовании: раньше они шли после глав о праве собственности граждан, теперь - после глав о праве частной собственности.

*(377) В общей части оказались сосредоточены не только вещные и исключительные, но и личные неимущественные права, причем не в качестве элемента правового статуса личности, а как самостоятельный вид абсолютных прав.

*(378) Суханов Е.А. Преподавание гражданского права в современных условиях // Сборник учебно-методических материалов по гражданскому праву. 3-е изд. М., 2001. С. 15.

*(379) Суханов Е.А. Преподавание гражданского права в современных условиях // Сборник учебно-методических материалов по гражданскому праву. 3-е изд. М., 2001. С. 15.

*(380) См.: Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998. 464 с. Ранее существовало, кажется, всего два подобных исключения из общего правила: Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву: Ч. 1. Харьков, 1958. 339 с.; Тархов В.А. Советское гражданское право. Ч. 1 и 2. Саратов, 1978-1979. 230 и 232 с.

*(381) См., напр.: Гойхбарг А.Г. Основы частного имущественного права. М., 1924. 136 с.; Советское гражданское право: Учебник для торгово-экономических вузов / Под ред. Д.М. Генкина. М., 1961. 351 с.; Корнеев С.М. Основы советского гражданского права: Лекции. 3-е изд. М., 1962. 167 с.; Советское гражданское право: Учебное пособие / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М., 1988. 375 с.; Гражданское право: Учебник / Под ред. С.П. Гришаева. М., 1998. 484 с.; Российское гражданское право: Учебник / Под ред. З.Г. Крыловой, Э.П. Гаврилова. М., 1999. 420 с.; 2-е изд. М., 2001. 439 с.

*(382) См.: Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. Чебоксары, 1997. 331 с.

*(383) Этот раздел несколько не соответствует своему наименованию. Он включает материал о юридических фактах, осуществлении и защите гражданских прав и о гражданско-правовой ответственности.

*(384) Возможно, полагаясь на то, что все они уже разобраны учащимися на первом курсе в рамках теории права. Как показывает практика, надежда эта почти никогда не оправдывается, ибо изучать нормы вообще, а тем более их толкование и применение, не будучи знакомым с нормами ни одной из отраслей права, невозможно.

*(385) При их составлении мы действовали не аналитическим, а синтетическим путем, т.е. не дробили материал общей части на разделы, а внутри - на главы, а напротив, мелкие вопросы укрупняли в параграфы, параграфы - в главы, главы - в разделы. Подобный подход позволил, с одной стороны, ничего не потерять, а с другой - избежать образования "пустых клеток" - элементов, реально не существующих, но с позиций аналитической классификации необходимых.

*(386) В зависимости от степени детализации изложения возможно выделение отдельных глав о коммерческих и некоммерческих организациях или даже еще более дробных глав.

*(387) Именно общей теории, а не вещам, как это обычно делается. Вещи, работы, услуги, произведения научного, художественного и технического творчества, индивидуализирующие обозначения, личные неимущественные блага должны рассматриваться как объекты соответствующих абсолютных правоотношений, т.е. уже в рамках особенной части гражданского права.

*(388) Именно о договорах, как юридических фактах (понятие, содержание, форма, заключение, изменение, расторжение, прекращение), а не об обязательствах, из этих договоров возникающих. Место таковым - во второй части особенной части гражданского права.

*(389) Глава соответствует виду. Критерий, по которому будут классифицироваться договоры, должен быть избран автором учебника; мы в данной главе этого вопроса не касаемся.

*(390) Общем понятии и их видах (нарушение обязательств, деликты, причинение морального вреда, поставление в опасность, совершение ничтожной сделки, принятие незаконного акта или совершение незаконного действия органом публичной власти).

*(391) Такие, как административные акты, правомерное причинение вреда, злоупотребление субъективным гражданским правом, неосновательное обогащение, течение и истечение сроков.

*(392) Понятию и содержанию гражданского правоотношения, понятию субъективного гражданского права и их классификации, понятию и видам частноправовых (юридических) обязанностей, видам гражданских правоотношений. В зависимости от содержания своих теоретических воззрений автор учебника может предложить вниманию учащегося подходы к решению проблемных вопросов теории правоотношения (типа теории секундарных прав, возможности обеспечения прав не только обязанностями, влияния третьих лиц на гражданское правоотношение и т.п.).

*(393) Сюда должен войти и вопрос об исковой давности как условии реализации права на судебную защиту.

*(394) Впрочем, не исключено и разнесение этого (по своей сути действительно разнородного) материала по другим главам - о правосубъектности (законное) и о поручении (добровольное). Тогда нужно думать, куда девать представительство на основании административного акта. По этому вопросу мы пока не готовы вынести окончательное суждение.

*(395) Точно так же, если не чаще, путают "куплю-продажу" и "договор купли-продажи", "аренду" с "договором аренды" и т.д. Здесь не место входить в обсуждение вопроса о соотношении договора, направленного на динамику фактического и юридического отношений с самим этим отношением, но и вовсе не затронуть его мы не можем.

*(396) Говорить, что "что-то во что-то превратилось" - значит не понимать сути вопроса, ибо юридический факт ни при каких условиях не может превратиться в правоотношение или, тем паче, в источник регулирования поведения сторон.

*(397) Единственное место, где о них нужно будет упомянуть, - это в определении понятия договора. Именно "упомянуть", оставив подробное их изучение для особенной части.

*(398) В нашем Учебнике гражданского права мы отнесли к числу абсолютных прав также права наследственные и права на имущественные комплексы. Ниже мы обсудим правильность такого решения.

*(399) Для отражения этой тенденции ниже мы намеренно начнем изложение проблематики систематизации материала особенной части именно с рассмотрения проблем систематики отдельных обязательств и их видов.

*(400) Один из наших коллег даже высказался в том смысле, что особенная часть гражданского права - это отдых для цивилиста.

*(401) Это обстоятельство не может не заставить задуматься над вопросом о целесообразности изучения отдельных видов договоров как самостоятельных правовых конструкций.

*(402) В подобной ситуации оказался бы химик, изучающий, например, отдельные виды двухвалентного железа - в руде, в сплаве с медью, в сплаве с алюминием, марганцем, ванадием и т.д.

*(403) То есть о правомочиях, составляющих обязательственное субъективное право - требование кредитора, и обеспечивающих их элементах юридической обязанности должника.

*(404) Не путать со способностью к участию в договоре, устанавливающем обязательство.

*(405) То есть посредством отсылок к соответствующим местам общей части - о сделках, договорах, административных актах, корпоративных актах, деликтах и прочих юридических фактах, служащих основаниями динамики обязательств.

*(406) Впрочем, последний вопрос составляет, по-видимому, часть более широкой проблемы - о правоотношениях, возникающих вследствие правонарушений, в первую очередь - правоотношениях возмещения и компенсации.

*(407) Вопрос об отграничении обязательственных правоотношений (в нашем понимании) от правоотношений, также традиционно относимых к числу обязательств, но в нашем Учебнике выделенных в самостоятельные виды (возмещения, компенсации и кондикции), будет обсужден ниже, в очерке, посвященном общему учению об обязательстве.

*(408) См.: Белов В.А. Имущественные комплексы: Очерк теории и опыт догматической конструкции по российскому гражданскому праву. М., 2004.

Это означает необходимость пересмотра учения о правоотношении как связи субъективного права и юридической обязанности в пользу связи юридической возможности и юридической обеспеченности ее реализации. В таком случае в число правоотношений попадут правоотношения секундарные, содержащие многочисленные юридические возможности, не относящиеся к числу субъективных прав, и обеспеченные не юридическими обязанностями, а иным образом.

*(409) См.: Белов В.А. Основы учения о преимущественных правах // Вестник МГУ. Серия "Право". 2001. N 6. С. 37-54.

*(410) Практика показывает, что к числу преимущественных могут относиться различные по содержанию права - вещные, исключительные, обязательственные и корпоративные. Все это заставляет полагать, что критерием выделения преимущественных прав в самостоятельную группу является не их содержание, а некий внешний фактор; так сказать, не органически привходящее, а искусственно привносимое в них свойство. Какое? - на этот вопрос мы пока с уверенностью ответить не можем.

*(411) Пока не будем говорить, о каких правах идет речь, дабы поинтриговать читателя до выхода второго издания нашего учебника.

План изложения материала о видах правоотношений будет во многом (хотя и не во всем) совпадать с планом, сформулированным выше применительно к обязательствам. Естественно, сперва следует изложить общее учение о правах соответствующего вида - об их конструкции и идейности, затем следует рассказать об отдельных правах, составляющих соответствующий вид - их составе, критериях разграничения и системе; об объектах и содержании отдельных прав; затем - очертить круг источников регулирующих норм; рассмотреть вопрос о способности лиц к участию в правоотношениях данного вида; перечислить и охарактеризовать основания возникновения обязательств данного вида; раскрыть вопросы об условиях и способах осуществления права.

*(412) Раздел "Наследственное право" ни в ГК РСФСР 1964 г., ни в обоих Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 и 1991 гг. не был последним в строгом смысле этого слова - он был предпоследним, а после него располагались коллизионные нормы. Но поскольку последние традиционно вовсе не выносились в курс гражданского права, а составляли предмет специального изучения (курса международного частного права), данным обстоятельством можно пренебречь и считать, что расположение наследственного права в конце учебников и курсов суть прямое следствие аналогичного расположения данного раздела в нормативных актах.

*(413) Равно как и понятно, почему законодатель поместил в главу о наследственном праве виды посмертного преемства, не являющегося наследственным - преемство на основании завещательного отказа, на основании завещательного возложения и на основании завещательного распоряжения. Непонятно другое - почему этого не замечают ученые и, слепо подражая законодателю, также рассматривают перечисленные виды сингулярного преемства как виды преемства наследственного (универсального)?

*(414) Именно такое объяснение было предложено в свое время еще Д.И. Мейером. По его мнению, наследственное право занимает последнее место в системе гражданского права "...потому что, конечно, изложению права наследования должно предшествовать изложение тех гражданских прав, которые имеют значение, пока лицо вращается в сфере гражданских оборотов, а затем уже, когда гражданская деятельность лица прекращается, возникает вопрос о судьбе его имущественных прав..." (Русское гражданское право / Под ред. А.И. Вицына. 10-е изд., испр. и доп. А.Х. Гольмстена. Пг., 1915. С. 603).

*(415) Да и с этой точки зрения оно далеко не бесспорно. Чей-то конец, - как утверждает диалектическая логика, - это в одно и то же время еще и чье-то начало. Открытие наследства - это конец имущественного и юридического существования наследодателя, но в то же самое время это еще и начало обновленного имущественного и юридического бытия наследников.

*(416) Иоффе О.С. Советское гражданское право. Ч. 3. Л., 1961. С. 277, 280.

*(417) Толстой Ю.К. Наследственное право: Учебное пособие. М., 1999. С. 3. Аналогично: Серебровский В.И. Очерки советского наследственного права // Избранные труды по наследственному и страховому праву. М., 1997. С. 69.

*(418) Основательность именно такого размещения материала наследственного права подтверждается еще и тем фактом, что материал о правопреемстве при реорганизации юридических лиц - т.е. совершенно аналогичного содержания и свойства - всегда "сидит" в общей части, внутри учения о прекращении деятельности юридических лиц.

*(419) Что вызвало упрек одного из рецензентов в нелогичности расположения материала: вопросы наследования стали рассматриваться не непосредственно за правилами о частной собственности граждан, а только после положений о праве частной собственности юридических лиц, к которым наследование не имеет никакого отношения. См. рецензию А.Ю. Кабалкина в "Государстве и праве" (1999. N 8. С. 119).

*(420) Собственно, само понятие наследования всегда предполагает граждан; наследования после иных субъектов гражданских правоотношений не знало и не знает ни одно законодательство.

*(421) Вопрос об основательности замены "наследственного права" на "наследование" будет затронут в самом конце настоящего очерка.

*(422) Или создает иллюзию того, что наследственное право - институт, входящий в подотрасль вещных прав, - иллюзию, совершенно не соответствующую действительности и весьма вредную. Именно эта иллюзия становится основанием для вывода, в частности, о том, что составление завещания является одним из способов реализации гражданином своего правомочия распоряжения, входящего в состав права собственности, - вывода, способного в корне подорвать весь гражданский оборот с участием граждан.

*(423) То есть о любом правопреемстве, как универсальном, так и сингулярном, а в рамках универсального - как о наследственном, так и о реорганизационном.

*(424) Наличие такого правомочия следует из ч. 4 ст. 35 Конституции, которая гласит: "Право наследования гарантируется". Это означает, что никто не вправе посягать на имущество, принадлежавшее покойному гражданину, в том числе и до того момента, пока ни один из наследников не принял наследства, т.е. не стал новым собственником имущества. Никто не вправе запретить или ограничить наследника в осуществлении права на принятие наследства или отказ от него; наследник вправе требовать в судебном порядке устранения любых посягательств на его субъективные наследственные права.

*(425) Эти правомочия реализуются односторонними действиями наследников, совершаемыми в порядке, установленном соответственно ст. 1152-1156 (правомочия на принятие и непринятие наследства) и ст. 1157-1159 (правомочие отказа от наследства). Сравните последствия отказа от наследства (указанные статьи) с последствиями его непринятия (п. 2 ст. 1121, п. 1 ст. 1141, п. 1 ст. 1151, п. 1 ст. 1161 ГК).

*(426) Полностью либо в части, приходящейся на этого наследника.

*(427) Вопрос о еще одной возможности наследника - превратить наследственную массу в выморочное имущество - в рамках настоящего очерка мы лишь упомянем, но обсуждать не станем.

*(428) Еще в 1955 г. Н.Г. Александров отмечал, что "...в советской теории права проблема правоотношений до сих пор разрабатывалась главным образом применительно к гражданскому праву"; что "недооценка проблемы правоотношений представляет собой одно из проявлении правового нигилизма". См.: Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 102.

*(429) По этой же причине тема правоотношения уже в советской цивилистике рассматривалась как чрезвычайно абстрактная, умозрительная, стоящая вне какой-либо связи с практикой (см., например: Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: Проблемы становления. М., 1991. С. 28, 32-35, 52, 63, 64, 184). И хотя на общее количество как специальных исследований, так и проходных высказываний о правоотношениях такое отношение, в общем, не повлияло, оно не могло не сказаться на характере научного употребления и научной популярности этих исследований. Секретом Полишинеля (никогда не обсуждаемым, правда, вслух) является тот факт, что работы, внесшие наибольший вклад в становление и развитие теории правоотношения, - мы имеем в виду в первую очередь публикации В.С. Ема, О.А. Красавчикова, Е.Я. Мотовиловкера, А.Г. Певзнера, а также (по отдельным аспектам) М.М. Агаркова и Ю.Г. Ткаченко - по некоторым причинам (также всем прекрасно известным) были и продолжают оставаться в тени сочинений, больше напичканных цитатами идеологической и философско-политической заряженности, чем собственно юридическим содержанием.

*(430) Теми же учеными, кому эти различия и оттенки позиций известны, они понимаются далеко не всегда так, как их должно было бы понимать.

*(431) Мы имеем в виду в первую очередь вычленение основных теоретических проблем учения о правоотношении, адекватное толкование и попроблемную систематизацию многочисленных высказываний, взглядов и точек зрения.

*(432) См.: Гримм Д.Д. Энциклопедия права с приложением краткого очерка истории философии права. СПб., 1895. С. 71; Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1904. С. 137; Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 2. СПб., 1907. С. 334.

*(433) См., например: Карева М.П., Айзенберг А.М. Правовые нормы и правоотношения. М., 1949. С. 50; Советское гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. B.А. Рясенцева. М., 1960. С. 57; Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. В.П. Грибанова, С.М. Корнеева. М., 1979. С. 92; Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 7, 51 (где о данном положении говорится, что таковое "признается почти единодушно").

Ссылки на взгляды советских ученых - сторонников этой концепции, высказанные ими в учебной литературе, и всесторонний ее критический разбор см.: Красавчиков О.А. Гражданское правоотношение - юридическая форма общественного отношения // Сборник научных трудов СЮИ. Вып. 39. Гражданские правоотношения и их структурные особенности. Свердловск, 1975. С. 8 и сл.; критику см. также: Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. C. 5-19; Тархов В.А. Гражданское правоотношение. Уфа, 1993. С. 9-10; Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 18-19.

*(434) См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 2000. С. 62; Бунич Г.А., Гончаров А.А., Попонов Ю.Г. Гражданское право: Учебник. М., 2002. С. 35-36.

*(435) Эту несообразность ощутил, пожалуй, только А.А. Пушкин, указавший, что "правоотношение является жизненным (реальным) отношением", что "гражданское правоотношение и регулируемое гражданским правом отношение - это одно и то же отношение... Не существует двух видов имущественных отношений - гражданских правоотношений и отношений, регулируемых гражданским правом" (Пушкин А.А. Спорные вопросы учения о гражданском правоотношении // Вопросы государства и права: Сборник статей Харьковского юридического института. Вып. 2. М., 1974. С. 153 и сл.). Впрочем, последовательно провести этот взгляд ему не удалось даже в пределах своей статьи: уже через 10 страниц он пишет, что "правоотношение не равнозначно экономическому отношению" и без выяснения связи одного с другим "невозможно понять правоотношения" (Там же. С. 163).

*(436) Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1904. С. 139.

*(437) Суворов Н.С. Лекции по энциклопедии права. М., 1907. С. 30.

*(438) Стальгевич А.К. Некоторые вопросы теории социалистических правовых отношений // Советское государство и право. 1957. N 2. С. 26.

*(439) Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. В 2 т. Т. 2. Вып. 2, 3, 4 (по изданию 1912 г.). М., 1995. С. 168.

*(440) Там же. С. 168-169.

*(441) Подозреваем, что ее причиной является изначально неправильное понимание смысла и эффекта правового регулирования как такого воздействия права на общественные отношения, в результате которого это последнее как будто превращается в нечто особое ("правоотношение"). В действительности ничего подобного не происходит, ибо право не способно привнести в фактическое отношение никаких новых качеств. "...Отношения, подвергаемые регулированию со стороны права, можно с функциональной точки зрения называть правовыми, но при этом следует помнить, что регулирование не изменяет характера отношений, т.е. они остаются либо экономическими, либо политическими, либо духовными... правовой элемент этих отношений выступает формальной стороной содержания отношения" (Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотношений. М., 1980. С. 93, 94; 99-100, 101, 105); "...не существует правовых в собственном смысле отношений, и есть лишь правовой способ регулирования общественных отношений" (Там же. С. 102).

*(442) Поэтому не прав А.А. Пушкин, бросающий данному подходу следующий упрек: "...норма права сама по себе... никаких отношений не создает - ни для того, чтобы придать экономическим актам людей волевой характер, ни для того, чтобы служить особым средством реализации нормы права или особым способом регулирования фактических отношений" (Пушкин А.А. Спорные вопросы учения о гражданском правоотношении // Вопросы государства и права: Сборник статей Харьковского юридического института. Вып. 2. М., 1974. С. 153). Речь вовсе не о том, что право создает особые волевые отношения, но лишь о том, что юристу просто неудобно (и не нужно) рассматривать фактические отношения, регулируемые правом, сами по себе - ему достаточно мыслить особый юридический слепок с этих отношений, их особую юридическую форму или "одежду". Вместе с тем речь вовсе не идет о простой формализации процесса изучения правоотношения. Как отметила Ю.Г. Ткаченко (Методологические вопросы теории правоотношений. М., 1980. С. 96), "...утвердившееся в науке понимание правоотношений как системы субъективных прав и юридических обязанностей в данном обществе представляется... итогом уточнения наших знаний, развития всей понятийной системы теории права".

*(443) Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 23. С. 94. Можно согласиться с соображениями, высказанными по поводу этого отрывка Н.Г. Александровым (Юридическая норма и правоотношение. М., 1947. С. 14-15; Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 96-97), по его мнению, Маркс говорил здесь лишь о договорном отношении "...и не ставил перед собой задачи дать определение юридического отношения вообще". Но не подлежит никакому сомнению, что договорное отношение суть отношение юридическое, а значит, должно обладать всеми его (родовыми) признаками.

*(444) См. об этом: Тархов В.А. Гражданское правоотношение. Уфа, 1993. С. 7 и сл.

*(445) Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 7.

*(446) Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 179.

*(447) Там же. С. 187, 192, 234, 265, 284.

*(448) В.А. Тархов (Гражданское правоотношение. Уфа, 1993. С. 11) называет положение о том, что правоотношение есть форма регулируемого правом общественного отношения, "широко распространенным в литературе" и "бесспорно правильным".

*(449) Александров Н.Г. Юридическая норма и правоотношение. М., 1947. С. 9; ср.: Его же. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 89, 93, 94, 97, 98, 107. В том же смысле, но в иной формулировке - см.: Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 6, 10.

*(450) Предмет гражданского права. Гражданские правоотношения. Субъекты гражданского права: Учебное пособие / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М., 1980. С. 18.

*(451) Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 24; там же см. аналогичное определение правоотношения, принадлежащее перу О.А. Красавчикова (Гражданское правоотношение - юридическая форма общественного отношения // Сборник научных трудов СЮИ. Вып. 39. Гражданские правоотношения и их структурные особенности. Свердловск, 1975. С. 12, 22), который возводит авторство данной концепции к работам О.С. Иоффе 1949 и 1957 гг. Вряд ли это правильно.

В монографии "Правоотношение по советскому гражданскому праву" О.С. Иоффе рассматривает правоотношение больше с функциональных, чем с содержательных позиций и говорит о нем как об "общественном отношении особого рода", хотя и не совпадающем с отношениями фактическими, жизненными, но связанными с ними как способ или средство с целью, но не как результат правового регулирования (надстройка) со своим базисом и даже не как форма с содержанием. В статье "Спорные вопросы учения о правоотношении" он прямо пишет, что определение правоотношения как общественного отношения, урегулированного нормами права, "до самого недавнего времени ни у кого (!) не вызывало сомнений" (восклицание наше. - A.Б., В.Б.). "Ни у кого" надо понимать, очевидно, в том смысле, что и сам О.С. Иоффе не был исключением. Только по разбору контрсуждения, принадлежащего перу B.П. Мозолина, он "уточняет" свой прежний взгляд, объявляя правоотношение правовой или идеологической формой материальных (экономических) отношений. "...Правоотношения, - заключает он, - это отношения, не вновь создаваемые правом, а возникающие в результате правового регулирования существующих общественных отношений"; "...правоотношение... представляет собой вид или форму, в которую облекается урегулированное правом общественное отношение" (Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 522, 523, 650-653, 665; см. также: Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 183, где автор пытается возвратиться к прежнему взгляду и в результате продуцирует новое, третье понимание правоотношения, принадлежащее уже действительно именно ему; см. об этом ниже).

Как было показано выше, исходя из понимания правоотношения в качестве юридической формы общественного отношения, построена работа М.М. Агаркова "Обязательство по советскому гражданскому праву" (Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002). Другое дело, что ученый не уделял внимания вопросу о ее обосновании, считая его, видимо, само собою понятным (кстати, см. примерно о том же: Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 33). Однако в главе о правоотношении, написанной им для учебника по теории государства и права, оставшегося неопубликованным и существовавшего лишь в виде макета (М., 1948), М.М. Агарков определил правоотношение совершенно иначе - как общественное отношение, урегулированное нормами права (см. об этом: Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 17, сноска 17).

По указанным причинам истинным творцом концепции правоотношения - формы мы полагаем возможным считать В.П. Мозолина; см. его статью "О гражданско-процессуальном правоотношении" (Советское государство и право. 1955. N 6. С. 50-57).

*(452) А то и вовсе "заталкивает" отношения правовые внутрь фактических.

*(453) Концепцию Н.Г. Александрова (Юридическая норма и правоотношение. М., 1947. С. 16), согласно которой в число участников всякого правоотношения входят не только участники отношения фактического, но еще и государство (теорию "правоотношения - трехсторонней связи"), мы в настоящем очерке не рассматриваем как не получившую сколько-нибудь широкого признания и, с нашей точки зрения, совершенно неправдоподобную. Да и сам автор в более поздних работах к ней не возвращался; так, уже в работе "Законность и правоотношения в советском обществе" (М., 1955. С. 97, 99-100 и сл.) ученый пишет лишь о потенциальной (т.е. обыкновенно не существующей) связи участников правоотношения с государством; связи, актуализирующейся лишь при правонарушении, да и то в виде отдельных самостоятельных (охранительных?) правоотношений.

*(454) См.: Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 183; см. также определение правоотношения, содержащееся на с. 186 данной работы.

Кроме несоответствия выделенного предложения предыдущему из него непонятно, как можно говорить о существовании правоотношения в фактическом (жизненном) отношении: как форма может существовать внутри содержания? На то она и форма, чтобы существовать именно вне содержания, облекать его собою.

*(455) Там же. С. 183.

*(456) Певзнер А.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. V. Вопросы гражданского права. М., 1958. С. 5, 6.

*(457) Шейндлин Б.В. Норма права и правоотношение // Вопросы общей теории советского права: Сборник статей. М., 1960. С. 147.

*(458) Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Курс лекций. Вып. 2. Свердловск, 1964. С. 57.

*(459) Критику этой теории см.: Тархов В.А. Гражданское правоотношение. Уфа, 1993. С. 12-14, 34-35; впрочем, высказанные замечания не мешают ученому в дальнейшем самому различать не только юридическое (идеальное), но и экономическое (реальное) содержание правоотношения (Там же. С. 23, 26-27).

*(460) Действительно, если содержанием правового отношения является фактическое отношение (поведение его участников), то какое место в правоотношении занимают субъективные права и юридические обязанности? Любая попытка объединения юридической формы общественного отношения с этим последним неизбежно выдвинет "экономическое содержание" на первый план и отодвинет связку из права и обязанности в его тень. При таком подходе становится достаточно сложно провести четкое разграничение третьего подхода с первым. Это особенно заметно по работе Р.О. Халфиной: в пределах одной лишь страницы (Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 7) она заявляет о себе как о приверженце... двух различных концепций - и правоотношения как "...общественного отношения, урегулированного нормой права", (абз. 3) и "...правоотношения как реального общественного отношения в единстве его формы и содержания" (абз. 2 и 4) (курсив мой. - А.Б.). Ср. также ее характеристику правоотношения как "стыкового" понятия, "...находящегося на грани правовой науки и других наук" (Там же. С. 25); отождествление ею системного подхода в исследовании правоотношения с подходом комплексным (Там же. С. 26-27); определения правоотношения, содержащиеся на с. 36, 51, 79, 80, с содержанием текста на с. 79-99 и определениями правоотношения со с. 204, 209, 211, 213.

*(461) Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Курс лекций. Вып. 2. Свердловск, 1964. С. 56-57.

*(462) Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотношений. М., 1980. С. 114.

*(463) Впрочем, истории науки знакомы и более длительные заблуждения, типа многовекового представления о плоской Земле, покоящейся на трех китах и пяти черепахах. Поэтому никакая "выслуга лет" и никакое "научное долголетие" сами по себе не объясняют и не оправдывают ни одной научной категории, института или конструкции.

*(464) Строгович М.С. Избранные труды: В 3 т. Т. 1. Проблемы общей теории права. М., 1990. С. 83.

*(465) См.: Стальгевич А.К. Некоторые вопросы теории социалистических правовых отношений // Советское государство и право. 1957. N 2. С. 25.

*(466) См.: Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 19-21.

*(467) См.: Шейндлин Б.В. Норма права и правоотношение // Вопросы общей теории советского права: Сборник статей. М., 1960. С. 142-143, 147.

*(468) Впервые такое предложение в советской юридической науке было высказано А.А. Пионтковским в 1956 г.; оценку этого взгляда см.: Фарбер И.Е. К вопросу о понятии права // Советское государство и право. 1957. N 1. С. 38-49. Содержательная безупречность критического разбора, выполненного Исааком Ефимовичем, к тому же в довольно резком, уже не характерном для советской цивилистики того времени тоне, можно сказать, навсегда отбила охоту "разбавлять" советское нормативное понимание права инородными включениями, хотя отдельные предложения подобного рода высказывались и позднее (см., например, материалы круглого стола на тему "О понимании советского права" // Советское государство и право. 1979. N 8. С. 51 (предложение Н.Н. Вопленко), 55 (предложение В.Д. Зорькина). Ср. с выступлениями ортодоксальных советских ученых, кстати, того же И.Е. Фарбера (N 7. С. 59-60).

*(469) См.: Пушкин А.А. Спорные вопросы учения о гражданском правоотношении // Вопросы государства и права: Сборник статей Харьковского юридического института. Вып. 2. М., 1974. С. 153.

*(470) См.: Александров Н.Г. Юридическая норма и правоотношение. М., 1947. С. 20.

*(471) Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 207-208.

*(472) Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 22 (при таком подходе трудно объяснить, как цивилист наделяет правоотношение регулятивной функцией: научная абстракция не может ничего регулировать); Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 81, 82-83 и сл., 103 и др. (в ее интерпретации подход, согласно которому правоотношение является средством воздействия на общественные отношения, "вызывает серьезные возражения" - см.: Там же. С. 99-102).

*(473) Природа этого удобства - та же самая, что и причины предпочтения и применения в различных областях научных исследований системно-структурного методологического подхода.

*(474) Правда, при этом будут создаваться еще два искусственных (реально-идеальных) понятия: 1) право + форма (способ) его осуществления и 2) обязанность + форма (способ) ее исполнения.

*(475) В известной степени применение данного приема - представления субъективного права и юридической обязанности в виде системы, правоотношения - как раз и направлено на упрощение представления об определенных процессах. Признание же существования у правоотношения не только "юридического", но и "экономического" содержания способно лишь затруднить восприятие взаимосвязей между лицами. Это - еще одна причина, по которой должна быть констатирована несостоятельность комплексного подхода к пониманию правоотношения.

*(476) Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Курс лекций. Вып. 2. Свердловск, 1964. С. 67, 103 и сл.

*(477) Там же. С. 66.

*(478) По их мнению, любое правоотношение имеет материальное содержание, "каковым является закрепляемое и регулируемое им реальное общественное отношение" лишь "в известном смысле" (Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 217). Ср., впрочем, со взглядом, высказанным О.С. Иоффе в статье 1957 г. (Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 665-666).

*(479) См.: Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 201 и сл. (о субъектах), 219 и сл. (о юридическом содержании), 229 и сл. (об объекте правоотношения).

*(480) Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. В 2 т. Т. 2. Вып. 2-4 (по изданию 1912 г.). М., 1995. С. 170-171.

*(481) См.: Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 219, 222.

*(482) Халфина Р.О. Вопросы теории права. М., 1961. С. 211.

*(483) Протасов В.Н. Правоотношение как система. М., 1991. С. 45.

*(484) Там же. С. 42.

*(485) Там же. С. 41, 53, 105, 109, 122, 128.

*(486) Демченко Г.В. Идея права с точки зрения категорий возможности, необходимости и долженствования. Киев, 1908. С. 15.

*(487) Александров Н.Г. Юридическая норма и правоотношение. М., 1947. С. 19; Он же. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 112-113.

*(488) Александров Н.Г. Юридическая норма и правоотношение. С. 20, 21. В том же смысле - см.: Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. С. 46.

*(489) Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 227.

*(490) Красавчиков О.А. Гражданское правоотношение - юридическая форма общественного отношения // Сборник научных трудов СЮИ. Вып. 39. Гражданские правоотношения и их структурные особенности. Свердловск, 1975. С. 21.

*(491) Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 26.

*(492) Власова А.В. Структура субъективного гражданского права. Ярославль, 1998. С. 11, 14.

*(493) См. об этом, например: Предмет гражданского права. Гражданские правоотношения. Субъекты гражданского права: Учебное пособие / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М., 1980. С. 24.

Иной подход, в соответствии с которым содержанием правоотношения признавались фактические действия его участников, совершаемые ими во имя осуществления принадлежащих им субъективных прав и исполнения лежащих на них обязанностей, в отечественной литературе отстаивали, пожалуй, только М.М. Агарков, отчасти - С.Н. Братусь и В.П. Мозолин. Критическую оценку этого взгляда - см. ниже; см., однако: Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 33.

Весьма неопределенную позицию в вопросе о содержании правоотношения занимает А.А. Пушкин (Спорные вопросы учения о гражданском правоотношении // Вопросы государства и права: Сборник статей Харьковского юридического института. Вып. 2. М., 1974. С. 161-164): раскритиковав оба подхода он, по сути, ничего собственного и не предложил. С некоторой долей сомнения можно догадываться, что он считает содержанием правоотношений интерес, удовлетворяемый участниками фактических отношений, регулируемых нормами права. Несомненно, однако, что при понимании правоотношения исключительно как юридической формы общественного отношения интерес может быть только чем-то внешним по отношению к правоотношению (например, целью), но никак не способен быть его содержанием.

*(494) Ниже (в части очерка, посвященной структуре субъективного права) будет показано различие в определениях субъективного права через меру возможности и саму возможность. Различие это, однако, чисто количественное; если оно и искажает действительность, то не особенно сильно: практически этого искажения незаметно.

Известна также точка зрения, согласно которой субъективным правом считается не возможность поведения и не ее мера, а само возможное поведение (см.: Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 88). Сравнение этого места со с. 107 данного сочинения, где право определяется традиционно - через возможность, и со стр. 108, где правом называется мера возможного поведения, показывает, что определение субъективного права как вида поведения - не концепция, а лишь неудачная оговорка. Против нее могут быть высказаны те же соображения, что и против определения обязанности через понятие поведения (см. ниже, подпункт "б" настоящего пункта).

*(495) Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. М., 1997. С. 222.

*(496) Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С. 157.

*(497) См., например: Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Курс лекций. Вып. 2. Свердловск, 1964. С. 108; Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 23; Красавчиков О.А. Гражданское правоотношение - юридическая форма общественного отношения // Сборник научных трудов СЮИ. Вып. 39. Гражданские правоотношения и их структурные особенности. Свердловск, 1975. С. 17; Советское гражданское право: Учебник / Под ред. Д.М. Генкина. М., 1961. С. 92-93; Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 45-46.

*(498) Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 56.

*(499) См.: Певзнер А.Г. Понятие и виды субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. Х. Вопросы гражданского права. М., 1960. С. 5-6.

*(500) См.: Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 40.

*(501) См., например: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1904. C. 142; Фрейтаг-Лоринговен А.Л. Материальное право проекта Вотчинного устава. Т. 1. Юрьев, 1914. С. 272-273; Цвингман В.М. Об обязательности для приобретателя недвижимого имущества договоров найма, заключенных прежним собственником // Журнал Министерства юстиции. 1901. N 8. С. 103.

*(502) Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. Вып. 1. СПб., 1894. С. 61.

*(503) Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 555, 559. Подобный взгляд на субъективное гражданское право встречается и до опубликования работ О.С. Иоффе (Магазинер Я.М. Основы хозяйственного права. Л., 1928. С. 176; Александров Н.Г. Юридическая норма и правоотношение. М., 1947. С. 9, 16-17, 18), однако последнему принадлежит наиболее полное и последовательное обоснование этой позиции.

*(504) "...В общей характеристике понятия субъективного права нужно учитывать его значение в качестве меры возможного поведения самого управомоченного и в качестве средства обеспечения должного поведения обязанных лиц" (Иоффе О.С. Спорные вопросы учения о правоотношении // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 673).

*(505) Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 223.

*(506) Там же. С. 224.

*(507) Определение субъективного права как возможности действовать (т.е. определение субъективного права, не увязанное с его обеспечением), возможно, более подходит не для гражданских прав, а для тех юридических возможностей, которые существуют в области публичного права. Ведь общий принцип гражданского права - "разрешено все, что не запрещено". Таким образом, уже в силу основных начал субъекты вправе действовать по своему усмотрению в тех пределах, которые очерчены частным правом. Нельзя сказать, что другие лица обязываются при этом к тому или иному поведению, в том числе к тому, чтобы не препятствовать таким свободным действиям. Скорее, следует говорить об отсутствии у них субъективного права на чинение таких препятствий, т.е. об их пребывании в особом юридическом состоянии - состоянии отсутствия права или состоянии неправа (несвободы).

К сожалению, ни отечественная юридическая наука, ни законодательство практически не отличают состояния, в котором лицо является носителем обязанности к воздержанию от определенных действий, от состояния, когда у лица отсутствует право к совершению действий. А ведь теория объективного права достаточно точно различает нормы, обязывающие к чему-либо (в том числе - к воздержанию или бездействию), и нормы, запрещающие совершение чего-либо! Одно дело - обязать не делать того, что в нормальной ситуации имеет право делать всякий и каждый, и совсем другое - запретить делать нечто, в том числе и совершать действия, которые без такого запрещения могли бы быть совершены любым лицом. Но на уровне теории правоотношения подобного различия почему-то не наблюдается: в лучшем случае правовые запреты считают "...самостоятельной формой закрепления юридических обязанностей" (Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 44), а в большинстве своем - и вовсе "...не самостоятельной формой правового регулирования, а... подчиненной позитивному обязыванию", его оборотной стороной (Там же. С. 44; ученый имеет в виду взгляд О.Э. Лейста, сформулированный им в работе "Санкции и ответственность по советскому праву" (М., 1981. С. 36)). Из-за неразличения обязанности и неправа (несвободы) как средств обеспечения субъективных прав в законодательство проникают курьезные формулировки.

Допустим, перед нами собственник определенной вещи: ясно, что он вправе использовать ее любым, не противным закону и законным интересам других лиц способом, в том числе и таким, который не соответствует назначению вещи. Но вот перед нами арендатор этой же вещи - и он уже по терминологии закона "...обязан пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора аренды, а если такие условия в договоре не определены - в соответствии с назначением имущества" (п. 1 ст. 615 ГК). Вот тебе и раз! Выходит, договор аренды устанавливает для арендатора сплошные обязанности? Даже пользование чужой вещью, ради которого договор аренды и заключается, составляет, оказывается, не возможность, не субъективное право арендатора, а его обязанность? Между тем все становится на свои места, если изменить цитированную формулировку следующим образом: "арендатор не имеет права пользоваться арендованным имуществом иначе, чем в соответствии с условиями договора аренды, а если такие условия в договоре не определены, - иначе, чем в соответствии с назначением имущества". Соответственно, возможность пользования арендованным имуществом в соответствии с договором аренды или назначением имущества, должна быть признана правомочием, входящим в состав права арендатора.

*(508) Разве что оба определения права - через возможность как эффект публичного дозволения, с одной стороны, и через обеспеченную возможность требования чужого должного действия, с другой - истолковать буквально и ограничительно, т.е. первое - в том смысле, что субъективное право суть мера дозволенного поведения, а второе - в том, что оно сводится только к требованиям чужого действия или бездействия. Особенно радикально разошлась бы с классической последняя трактовка: так, например, содержание субъективного права собственности пришлось бы определить как систему требований собственника ко всем противостоящим ему лицам о... воздержании от действий, препятствующих его (собственника) владению, пользованию и распоряжению своим имуществом. Выходило бы, что сами действия собственника по владению, пользованию и распоряжению являются действиями чисто фактическими; во всяком случае, юридической возможности их совершения у собственника нет. При нормальном состоянии фактических отношений субъективное право собственности никак себя не проявляет: не будет же собственник, в самом деле, обращаться к каждому встречному с требованием, типа: "Не посягай на мой дом, мою машину, одежду и вещи!". В чем прагматический смысл предъявления подобных "требований" к лицу, которое и не думает посягать на перечисленные предметы? Наличие права собственности, понимаемого как система требований, приобретает практическую ценность лишь тогда, когда кто-то реально посягнет на фактические отношения собственника со своими вещами: действительно, субъективное право собственности дает своему обладателю шанс воспользоваться заключенными в себе юридическими возможностями - потребовать (заметим - от конкретных лиц-нарушителей) прекращения происходящих посягательств и воздержания от их продолжения или возобновления в будущем. Право собственности, таким образом, незаметно "перекочевывает" из разряда регулятивных в разряд охранительных субъективных прав и, что самое удивительное, из разряда прав абсолютных в относительные! Вряд ли подобная ломка системы научного знания является плодотворной.

*(509) Говоря словами В.А. Тархова (Гражданское правоотношение. Уфа, 1993. С. 29), первое определение "...стремится раскрыть понятие субъективного права со стороны его носителя", второе "...указывает на то, в чем заключается отношение к окружающим лицам". То же см.: Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 226-227.

*(510) Несколько иначе трактует вопрос Е.Я. Мотовиловкер (Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. С. 39-42), полагающий, что из соображения о надобности обеспечения возможного поведения управомоченного лица доказывается не просто необходимость существования обязанности (корреспондента такой возможности), но и необходимость включения во всякое субъективное право (в том числе и на собственные действия управомоченного) также и правомочия требования чужой деятельности, в том числе бездействия (воздержания от учинения препятствий управомоченному в его активных действиях). С этим можно согласиться, но лишь при одном условии: признав за заявлением (осуществлением) подобных требований... сами активные действия управомоченного лица. Специально заявляемые требования такого рода имеют смысл лишь тогда, когда они обращены к конкретным лицам, в отношении которых есть основания полагать, что таковые злоумышляют посягнуть на субъективное право или реально посягают на него. Но очевидно, что такие требования составляют содержание иных правоотношений (относительных и к тому же возникающих из иного основания - правонарушения или действий, создающих угрозу причинения вреда).

*(511) Можно согласится с О.А. Красавчиковым (Гражданское правоотношение - юридическая форма общественного отношения // Сборник научных трудов СЮИ. Вып. 39. Гражданские правоотношения и их структурные особенности. Свердловск, 1975. С. 17), назвавшим это понимание юридической обязанности "сложившимся" и "носящим по существу аксиоматический характер".

*(512) Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 60. То же см.: Тархов В.А. Гражданское правоотношение. Уфа, 1993.

*(513) Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 111-112; Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. С. 46-48.

*(514) Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 16.

*(515) Там же. С. 17-18.

*(516) Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 40.

*(517) "Необходимость вытекает из внутренней сущности явлений и обозначает их закон, порядок, структуру. Необходимость есть то, что обязательно должно произойти в данных условиях" (Философский словарь / Под ред. М.М. Розенталя. М., 1975. С. 273). См. также: Краткий философский словарь / Под ред. А.П. Алексеева. М., 1998. С. 204.

*(518) Возможность законодателя непосредственно и необходимо (неизбежно) влиять на наступление юридических последствий определенных действий наводит на мысль о существовании юридических возможностей, не подпадающих под классическое определение субъективного права, т.е. возможностей, обеспеченных не должным фактическим поведением, а неизбежной связанностью пассивной стороны тем юридическим результатом, который вызван действиями лица управомоченного. Мера возможного поведения одного лица в юридической сфере другого (право на совершение юридически значимых действий) и обеспечивающая ее связанность этого последнего лица наступившим юридическим эффектом (необходимостью или неизбежностью претерпевания им наступивших юридических последствий) также могут быть рассмотрены в системе, именуемой правоотношением. Этим правоотношениям, названным нами секундарными, посвящен специальный очерк 19 настоящего исследования.

*(519) Весьма оригинально поступает С.С. Алексеев (Общая теория социалистического права: Курс лекций. Вып. 2. Свердловск, 1964. С. 120): дав определение юридической обязанности как меры необходимого поведения, он немедленно разъяснил, что "необходимость" понимается здесь не в смысле объективной закономерности, а в смысле долженствования...", после чего стал употреблять "необходимое" и "должное" как... синонимы!

*(520) Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 60. В.С. Ем также усматривает в традиционном определении обязанности как меры должного поведения включение фактического поведения в содержание рассматриваемого понятия (Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 18).

*(521) Такую ошибку, в частности, допускают Н.Г. Александров (Юридическая норма и правоотношение. М., 1947. С. 19; Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 88; впрочем, на с. 112 последнего сочинения он исправляется, говоря об обязанности как "виде и мере должного поведения"), Б.Л. Назаров (Некоторые вопросы советских социалистических правоотношений // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. XI. М., 1960. С. 76-77) и А.А. Пушкин (Спорные вопросы учения о гражданском правоотношении // Вопросы государства и права: Сборник статей Харьковского юридического института. Вып. 2. М., 1974. С. 164).

*(522) Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 195. О том же см.: Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. С. 11; Он же. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 15; Мозолин В.П. О гражданско-процессуальном правоотношении // Советское государство и право. 1955. N 6. С. 50-57; Назаров Б.Л. Социалистическое право в системе социальных связей. М., 1976. С. 41-42. См., однако: Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 33.

*(523) Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 567.

*(524) Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 90.

*(525) Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 102.

*(526) Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 103.

*(527) Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотношений. М., 1980. С. 107.

*(528) Там же. С. 96-97.

*(529) Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. СПб., 2002. С. 79.

*(530) Иной подход, помимо своей нелогичности, способен привести, как это легко увидеть, к терминологической путанице, из-за чего вряд ли сможет положительно повлиять на результат научного исследования.

*(531) Певзнер А.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. V. Вопросы гражданского права. М., 1958. С. 23-24; Он же. Понятие и виды субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. Х. Вопросы гражданского права. М., 1960. С. 20.

*(532) Разумеется, если среди этих действий присутствуют как те, что совершаются самим управомоченным лицом, так и те, которые становятся содержанием должного поведения пассивного субъекта, то такие действия составят содержание различных субъективных прав.

*(533) А по мнению некоторых ученых, не просто подавляющее большинство, а буквально все субъективные права непременно заключают в себе как минимум две возможности, причем различного рода (см. об этом ниже).

*(534) Этим обстоятельством вызвана, в частности, объективная невозможность внедрения в российскую цивилистическую систему института траста - доверительной или расщепленной собственности. "Расщепив" российское право собственности, мы вовсе не создадим параллельно с прежним нового права - права доверительного собственника! Больше того: и существовавшее до "расщепления" право собственности уничтожим.

*(535) Это обстоятельство не может не вызвать вопроса: а каким же образом происходит передача субъективных прав и, самое главное, каким образом лицо, обладающее субъективным правом на определенный объект, может, сохраняя таковое за собой, одновременно установить на этот же объект субъективное право другого лица? Как представить себе, скажем, передачу имущества его собственником в аренду или залог, как не при помощи "отделения" от права собственности правомочий пользования и (или) владения и передачи их арендатору или залогодержателю?

Как известно, субъективные права и правомочия - субстанции идеологические, надстроечные (идеальные). К ним в полной мере применимы все закономерности конструирования и оборота идеальных объектов (идей). В отличие от законов сохранения массы, энергии и импульса, которым подчиняется оборот материальных предметов (законы сохранения количества материи при изменчивости ее состояния или формы), в сфере оборота идей действует иной закон - закон сохранения содержания (качества) идеи. Если два обладателя яблок обменяются ими, то у каждого из них по-прежнему останется по одному яблоку; но если два лица обменялись идеями, то у каждого окажется по две идеи. Передача вещей или их частей мыслима только за счет уменьшения количества вещей или изменения их состава у передающей стороны, ибо материя не возникает из ничего и не исчезает в ничто, но лишь переходит из одного состояния в другое. Передача же субъективных прав немыслима иначе, как посредством прекращения их у стороны передающей и возникновения у стороны принимающей; в противном случае у каждой из них окажется по субъективному праву тождественного содержания и объекта. В случаях с арендатором, залогодержателем, равно как и в любых иных, относимых юриспруденцией к числу случаев правопреемства (конститутивного или транслятивного (транзитивного) - неважно), имеет место не передача правомочий, подобная передаче материальных предметов, а создание новых субъективных прав, содержательно основанных на правах, существовавших ранее. Образно говоря, происходит образование своеобразных дочерних прав, которые "отпочковываются" от своего "родителя" - права материнского. Дочерние права не могут заключать в себе содержание более богатое, чем заключили в себе права материнские; но менее разнообразное и даже идентичное (и к тому же одноименное) - запросто.

*(536) Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Курс лекций. Вып. 2. Свердловск, 1964. С. 112; Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 228.

*(537) См., например: Власова А.В. Структура субъективного гражданского права. Ярославль, 1998. С. 20, 43-44.

*(538) См.: Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. М., 2003. п. 1083.

*(539) В отечественной литературе ее автором является, по всей видимости, Н.Г. Александров (Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 108-109; Он же. Право и законность в период развернутого строительства коммунизма. М., 1961. С. 225). Критику его позиции см.: Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 225; Власова А.В. Структура субъективного гражданского права. Ярославль, 1998. С. 93-98. В современной литературе "за": Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 1. М., 2004. С. 121, 556. Чрезвычайно странно, что автором соответствующих глав является В.С. Ем - ученый, кандидатская диссертация которого позволяет считать его сторонником теории регулятивного и охранительного права - теории, положения которой никак не совмещаются с трактовкой возможности защиты в качестве правомочия регулятивного субъективного права.

*(540) Она проявляется, как уже было отмечено, в двух аспектах: 1) правомочию на защиту не находится места в дихотомическом разделении правомочий по принципу принадлежности действий, описываемых правомочиями (действия управомоченного - чужие действия); 2) правомочие на защиту субъективного права не может входить внутрь самого же, защищаемого при его посредстве, субъективного права (поскольку возможность защиты имеет своим предметом все субъективное право в целом, такая возможность не может существовать, будучи частью этого же целого).

*(541) С этим вынужден согласиться один из самых бескомпромиссных противников теории регулятивного и охранительного права В.А. Тархов (Гражданское правоотношение. Уфа, 1993. С. 17-18, 30-31, 32): по его мнению, "обязанность возмещения убытков существует с момента возникновения обязательства, а не возникает с момента его нарушения. Обязанность уплаты неустойки тоже существует с момента возникновения обязательства о ней...". Зачем же, интересно знать, кредитору нужны возможности взыскания убытков и требования неустойки в ситуации, когда нарушения ни одного из его прав еще не состоялось? Принцип юридической экономии не позволяет конструировать субъективные права с заведомо ненужными в них правомочиями. Возможность защиты субъективного права - возможность охранительная; само субъективное право, подлежащее защите, - право регулятивное. Признавая правомочие на защиту составной частью всякого регулятивного права, мы тем самым вступаем на весьма сомнительный (в отношении научной перспективы) путь отказа от разграничения правоотношений на регулятивные и охранительные, ибо всякое правоотношение у нас окажется смешанным - регулятивно-охранительным.

*(542) Правонарушение, таким образом, оказывается в роли этакого прекрасного принца: подобно тому, как его поцелуй пробуждает от вечного сна спящую красавицу, точно так же и правонарушение пробуждает к действию правомочие защиты, до того времени дремлющее, пребывающее в полусонном (потенциальном) состоянии. Ясно, что существующее лишь в потенции не существует в реальности и наоборот. В чем смысл подобного "спящего" правомочия - правомочия, которое нельзя осуществить? Для чего его "заталкивать" в субъективное право вопреки всем требованиям логики и принципу юридической экономии, если и без того и без другого вполне можно обойтись?

*(543) Иначе получится, что правомочие судебной защиты на регулятивном этапе своего существования (ах, какой получается сама постановка вопроса!)... не подвержено действию давности.

*(544) Либо признания возможности... раздробления субъективного права на отдельные правомочия и "обращения" последних отдельно друг от друга.

*(545) См.: Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. М., 2003. п. 1082. Этот взгляд ведет начало от работ О.С. Иоффе 1957 и 1961 г., в которых он ревизовал прежнюю (1949 г.) точку зрения и с особой тщательностью сегодня отстаивается сторонниками теории регулятивного и охранительного права. См., например: Власова А.В. Структура субъективного гражданского права. Ярославль, 1998. С. 8, 16-17, 19 и сл.

*(546) Разумеется, мы говорим о надлежащем совершении акта принятия наследства.

*(547) Термин Ю.К. Толстого. См.: Власова А.В. Структура субъективного гражданского права. Ярославль, 1998. С. 29, сноска 50.

*(548) Думается, не нужно специально разъяснять актуальность поставленной проблемы: каждый юрист легко сможет себе представить на многочисленных и близких ему примерах, какие последствия могут наступить из-за неосновательного разнесения правомочий одного субъективного права по различным правам, а также из-за неправильного объединения в одно субъективное право элементов различных прав.

*(549) Да и достоверно установить содержание этих интересов право, конечно, не в состоянии.

*(550) Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 5.

*(551) Наименования для структурных частей юридической обязанности пока не существует.

*(552) См.: Матузов Н.И., Семененко Б.М. Исследование проблемы юридических обязанностей граждан СССР // Советское государство и право. 1980. N 12. С. 33.

*(553) Певзнер А.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав. // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. V. Вопросы гражданского права. М., 1958. С. 24.

*(554) См.: Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 87.

*(555) Там же. С. 88.

*(556) Легко заметить, что такое разделение представляет собою слепок с классификации правомочий по их содержательной стороне на два вида: на совершение собственных действий и на требование чужих действий; реализация правомочий первого типа обеспечивается обязанностью пассивного типа, второго - обязанностью активного типа.

*(557) Этих замечаний два: 1) "более детально содержание обязанности не может быть понято и определено без познания механизма ее регулирующего воздействия на общественное отношение" (Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 90); 2) "содержание субъективных гражданско-правовых обязанностей, их регулирующая роль не могут быть поняты до конца без выяснения их места в системе относительного гражданского правоотношения, формирующегося в виде обязательства" (Там же. С. 101-102; то же - с. 106). Основание первого замечания не особенно понятно: как механизм регулирующего воздействия обязанности предопределяет ее содержание? скорее уж, все должно быть наоборот. Да и входит ли обязанность, будучи элементом правоотношения, в механизм регулирующего воздействия права? Сомнительно. Замечание же второе, в принципе, само по себе верное и рациональное (ведь именно обязательства и доставляют основной материал для исследования гражданско-правовых обязанностей) на фоне отсутствия попыток своего практического использования самим же его автором смотрится откровенно неубедительно.

*(558) Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 106.

*(559) Собственно, даже установить простое наличие таковых внутри юридической обязанности пока не удалось.

*(560) Но именно его предлагает А.Г. Певзнер, у которого "субъективное право в целом (как совокупность правомочий) обеспечивается наличием обязанности, лежащей на другом (других) участнике правоотношения", но при том "способы обеспечения возможности собственного поведения, составляющей содержание отдельных правомочий, входящих в субъективное право, многообразны. Некоторым из этих правомочий соответствуют определенные части противостоящей субъективному праву обязанности. Каждая такая часть общей обязанности есть одновременно особая обязанность" (Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. V. Вопросы гражданского права. М., 1958. С. 25).

*(561) Возможна и несколько иная трактовка многослойной теории: в каждый конкретный момент времени актуальное содержание обязанности - одно-единственное, но по мере необходимости оно заменяется другим, переходящим из состояния потенциального в актуальное.

*(562) Как указывалось выше, мы склонны считать источником такого состояния не обязывающую, а запрещающую норму (закона, договора, сделки, административного или корпоративного акта, судебного решения и т.п.), норму, сужающую степень свободы лица, норму, отнимающую существующую у него (производную от принципа "разрешено все, что не запрещено") юридическую возможность (субъективное право). По этой причине мы предложили бы именовать феномен, создаваемый подобным образом, состоянием неправа или несвободы.

*(563) Об этой теории см. подробно последний раздел настоящего очерка.

*(564) Например, вместо понуждения ответчика к передаче индивидуально-определенной вещи судебный пристав-исполнитель изымает эту вещь у ответчика (если требуется, то и с применением необходимой для того силы) и сам вручает ее истцу. Ответчик требуемого действия так и не совершил - его заменило действие представителя власти, но интерес истца оказался удовлетворен точно так же, как если бы действие было совершено ответчиком.

*(565) Весьма показателен в этом отношении пример обязанности пассивного типа, приводимый в повести М.А. Булгакова "Собачье сердце". П.П. Шариков, обязанный проф. Ф.Ф. Преображенским "не играть на балалайке после 5 часов вечера", отнюдь не лишался возможности досадить профессору иным образом. Он мог, например, играть не на балалайке, а на гитаре или гармонике; мог производить шум иным образом (вовсе не играя на музыкальных инструментах); наконец, он мог создавать иные неудобства, не связанные с нарушением тишины. Именно этим, собственно, товарищ Шариков и занимался, несмотря на все угрозы, убеждения и увещевания, и даже - на применение к нему физической силы доктором И.А. Борменталем. Безобразия удалось прекратить только посредством принудительной операции, превратившей Шарикова из человека в собаку. М.А. Булгаков, конечно, не был юристом, но очень точно понимал то, чего не понимают сегодня многие юристы: "понуждение к исполнению" обязанности пассивного типа возможно только путем отнятия у обязанного лица качества субъекта права (правосубъектности). Ясно, что никаким понуждением к исполнению в действительности здесь и не пахнет: если не будет субъекта исполнения - так откуда же возьмется и исполнение?! Гораздо больше похоже на излечение больного путем его умерщвления. Или на рекламу гильотины как лучшего средства от головной боли.

*(566) В нашем примере - П.П. Шарикова. Вряд ли Ф.Ф. Преображенский удовлетворился бы осознанием того, что от игры на балалайке после пяти часов вечера воздерживается... доктор Борменталь или судебный пристав-исполнитель...

*(567) Зато у них есть другой признак, выступающий своеобразной предтечей обсуждаемого: нарушение регулятивных обязанностей активного типа влечет возникновение такого охранительного правоотношения, содержанием которого является применение к нарушителю мер гражданско-правовой ответственности, для последующей реализации которых и требуется, собственно говоря, публичное принуждение. Можно сказать, что регулятивные обязанности активного типа отличаются от (регулятивных же) обязанностей пассивного типа заложенной в них потенцией принуждения; нарушение обязанности действительно приводит к реализации этой, до сего момента дремлющей "потенции" - к возникновению охранительного правоотношения, обеспеченного уже не потенциальным, но реальным публичным принуждением.

*(568) Обязанность возвратить сумму займа - обязанность регулятивная, исполняемая добровольно должником (обязанность реального исполнения); нарушение обязанности возврата суммы займа влечет возникновение охранительного правоотношения, содержанием которого является обязанность уплаты денежной суммы (основного долга), исполняемая в публично-принудительном порядке (обязанность исполнения в натуре).

*(569) А.Г. Певзнер (Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. V. Вопросы гражданского права. М., 1958. С. 13) писал, что "...вопрос о том, исчерпывается ли содержание правоотношения совокупностью субъективных прав и обязанностей или же оно включает в себя и такие правовые явления, которые не являются ни субъективным правом, ни правовой обязанностью, ... не нашел своего разрешения в советской цивилистической литературе". От себя добавим, что до А.Г. Певзнера вопрос сей не нашел не только своего разрешения, но и самой постановки. Сам ученый, по его собственным словам, "в результате исследования конкретных правоотношений" приходил к выводу о том, "что правовая связь между участниками данного конкретного общественного отношения не ограничивается исключительно закреплением ее путем предоставления субъективных прав одним и возложения обязанностей на других", и приводил в пример правовые связи, возникающие в результате совершения сделок под отлагательным условием, а также - из незавершенных фактических составов (Там же. С. 13-16). Общетеоретическим соображением, подкреплявшим правильность такого взгляда, А.Г. Певзнер считал функциональное назначение обязанности в правоотношении. Если верно, что функция обязанности - обеспечение возможности осуществления субъективного права, то почему нужно отказывать в признании такой функции за другими феноменами (кроме юридической обязанности)? - спрашивал он. И отвечал в том смысле, что нет такой причины (Там же. С. 25 и сл.), ибо (тут он делал ссылку на М.М. Агаркова (Обязательство по советскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 286)) правоотношение "...является живым развертывающимся отношением, в котором необходимо учесть многообразие экономических отношений, определяющих его содержание". "Отсюда, - заключал он, - ...разнообразие форм и средств закрепления взаимного поведения участников правоотношения" (Певзнер А.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. V. Вопросы гражданского права. М., 1958. С. 33-34).

По указанной причине А.Г. Певзнер предлагал изменить содержание понятия о правоотношении (см. особенно: Там же. С. 19-20; см. также его комментарий собственного взгляда в статье "Понятие и виды субъективных гражданских прав", написанной два года спустя (С. 5, особенно - сноска 1)). Действительно, принимая концепцию правоотношения-абстракции (рамки), следует поступить именно так. Субъективные права по-прежнему обеспечиваются обязанностями (но только ими!), в то время как юридические поведенческие возможности, обеспечиваемые иным образом, входят в содержание иных типов правоотношений. Но для А.Г. Певзнера, представляющего правоотношение в виде "единства юридической формы и экономического содержания", было бы более логичным изменить понятие о субъективном праве: в его интерпретации таковым может быть любая юридическая возможность, обеспечиваемая не только обязанностью. Кстати, именно так поступает А.В. Власова (Структура субъективного гражданского права. Ярославль, 1998. С. 23-24).

*(570) Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 265-288.

*(571) Конечно, у подрядчика недобросовестного может наличествовать и такой интерес; другое дело, что он будет явно незаконным и не будет облечен в форму правоотношения.

*(572) Используя не совсем удачную терминологию ГК - "отказаться от договора".

*(573) Из логики известно, что далеко не все утвердительные высказывания подвержены такого рода логическим операциям. Правомерность нашего сомнения легко подтвердить следующим элементарным примером: утверждение о том, что всякий министр является государственным служащим, несомненно, правильно, в то время как обратное утверждение (всякий государственный служащий - министр) просто нелепо, ибо круг государственных служащих не ограничивается одними только министрами.

*(574) Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 177.

К сожалению, ни в этом месте, ни в дальнейшем изложении ученый так и не уточнил, кого и что он имеет в виду: кто считает возможным существование обязанностей без прав и о каких обязанностях идет речь. Вопреки данному им обещанию на с. 178, в дальнейшем он так и не коснулся этого вопроса. Имел ли в виду ученый обязанность родителей по воспитанию детей (см. с. 222-223 цитируемого издания его "Общего учения")? ряд обязанностей, напоминающих скорее бремя, чем юридическое долженствование (Указ. соч. С. 245-247)? кредиторские обязанности (Там же. С. 271 и сл.)? или "несколько странный" перечень "обязанностей предотвращения будущего вреда" М. Планьоля (Там же. С. 325)? Можно только догадываться. См. еще упоминание об "...общей обязанности подчинения законным постановлениям, распоряжениям, инструкциям, приказам и т.д., изданным государственными органами в пределах их компетенции" (Там же. С. 363), в том числе "...обязанности выполнять план, обязанности руководствоваться указаниями и заданиями, которые даны компетентными органами государственной власти" (Там же. С. 391).

*(575) Исключение составил С.Ф. Кечекьян (Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 62-66), полагавший "совершенно несомненным" тот факт, что нормами права устанавливаются не только правоотношения, "...но первоначально одни лишь обязанности без корреспондирующих им прав", называя при том концепцию, согласно которой всякая обязанность обеспечивает какое-нибудь субъективное право, "узкоцивилистической".

*(576) Александров Н.Г. Юридическая норма и правоотношение. М., 1947. С. 19; Он же. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 112-113. Да и другое цитированное выше его высказывание - о том, что "...правомочие и обязанность оторвать друг от друга нельзя" (Указ. соч. С. 20 и 113 соответственно) - можно понимать не только в классическом (аксиоматическом) смысле (нет права без обязанности), но и в перевернутом (нет обязанности без права).

*(577) Александров Н.Г. Юридическая норма и правоотношение. М., 1947. С. 20, 21; Он же. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 113.

*(578) Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Курс лекций. Вып. 2. Свердловск, 1964. С. 125.

*(579) Там же. С. 125-126.

*(580) Там же. С. 125.

*(581) Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 16. С. 13.

*(582) Ведь говорит же о них действующий гражданский закон (п. 6 ст. 340, ч. 2 ст. 361, п. 2 ст. 455, п. 2 ст. 572, ст. 577, п. 1 и 2 ст. 826, ст. 1065, п. 2 ст. 1092 ГК)! Причем, судя по содержанию перечисленных норм, им имеются в виду правоотношения, в которых нет не только права, но и обязанности, т.е. о гораздо более экстремальном случае, чем наш! В нашем хотя бы обязанность актуальна и только право потенциально, в то время как в конструкции "будущего правоотношения" по ГК нет вообще ни одного действительного элемента - только потенциальные!

*(583) К такому же выводу пришел и О.А. Красавчиков (см.: Гражданское правоотношение - юридическая форма общественного отношения // Сборник научных трудов СЮИ. Вып. 39. Гражданские правоотношения и их структурные особенности. Свердловск, 1975. (С. 17-22); правда, ему не удалось выявить иных видов правовых форм, кроме нормы права, правосубъектности и правоотношений (в традиционном понимании всех этих категорий), но все же сама постановка им вопроса о понятии правовой формы весьма примечательна. Увы, но только постановкой дело и ограничилось: правовая форма так и не дождалась своего "принца под алыми парусами" (Там же. С. 13).

*(584) Гусаков А. Деликты и договоры как источники обязательств в системе цивильного права Древнего Рима. М., 1896. С. 21.

*(585) См., например: Суворов Н.С. Лекции по энциклопедии права. М., 1907. С. 88.

*(586) См.: Гримм Д.Д. Энциклопедия права с приложением краткого очерка истории философии права. СПб., 1895. С. 183.

*(587) См.: Хвостов В.М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 1905. С. 119; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. В 2 т. Т. 2. Вып. 2-4 (по изданию 1912 г.). М., 1995. С. 212.

*(588) Так, например, по мнению Н.Г. Александрова, в отличие от относительных прав субъективные права, которым корреспондирует обязанность неопределенного круга лиц, и притом обязанность, заключающаяся в воздержании от посягательств на объект абсолютного права, называют абсолютными правами (Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 114-115). Таким образом, в качестве критерия для разграничения прав выступает круг субъектов-носителей обязанности и одновременно - характер обязанности. Едва ли не единственное (в советской литературе) исключение (по-настоящему последовательное разделение) - см.: Певзнер А.Г. Понятие и виды субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. Х. Вопросы гражданского права. М., 1960. С. 37-46; в современной литературе - см.: Власова А.В. Структура субъективного гражданского права. Ярославль, 1998. С. 31-39.

*(589) См., например: Предмет гражданского права. Гражданские правоотношения. Субъекты гражданского права: Учебное пособие / Отв. ред. В.А. Рясенцев М., 1980. С. 25-26 (о классификации прав на абсолютные и относительные), 26 (о классификации на вещные и обязательственные); Тархов В.А. Гражданское правоотношение. Уфа, 1993. С. 52-53 (разделяет вещные и обязательственные правоотношения по их объектам - у вещных это вещи, а у обязательственных правоотношений - действия) и с. 53-56 (на абсолютные и относительные правоотношения разделяются "по определенности пассивных субъектов"); Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 130-132 (об абсолютных и относительных гражданских правоотношениях) и 133-134 (о классификации гражданских правоотношений на вещные и обязательственные). Традиции В.М. Хвостова и Г.Ф. Шершеневича дожили, таким образом, до наших дней. Вот только вопрос: а лучшие ли традиции?

*(590) См. об этом, например: Войшвилло Е.К., Дегтярев М.Г. Логика. М., 1994. С. 48.

*(591) Противопоставление вещных и обязательственных прав - основательное в науке римского права, не знавшего иного вида прав абсолютных, кроме вещных, и иного вида прав относительных, кроме обязательственных, - ныне оказывается совершенно нелогичным. Сравнить с ним можно разве что противопоставление спортсменов и комсомольцев.

*(592) См.: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 35-38.

*(593) От себя добавим - и возможности.

*(594) Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 38.

*(595) Там же. С. 33.

*(596) Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 77. Того же мнения придерживается и О.С. Иоффе, замечая, что "не следует смешивать численность обязанных субъектов с их конкретностью" (Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 365). Очевидна неубедительность такого рода контраргумента, поскольку круг лиц, "подчиненных данной системе правопорядка", совпадает с кругом субъектов гражданского права.

*(597) Тархов В.А. Гражданское правоотношение. Уфа, 1993. С. 54. При таком подходе оказывается неопределимым момент возникновения абсолютного правоотношения, ибо зафиксировать, когда то или иное лицо получает возможность или (еще лучше!) вознамеривается нарушить право собственности (любое иное абсолютное право), конечно же, нереально.

*(598) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 39-40.

*(599) В этом, кстати, можно увидеть тесную связь права объективного и субъективного: последнее является своеобразным преломлением первого в лице управомоченного субъекта.

*(600) И в этом смысле она необходима для последовательной содержательной систематизации материала, составляющего предмет юридического изучения.

*(601) Еще меньше оснований существует к выделению так называемых общерегулятивных правоотношений. Так, С.С. Алексеев полагает, что существуют такие правоотношения, где не только субъекты обязанности, но и управомоченные лица определяются "общим образом". К такому умозаключению ученый приходит в связи с невозможностью включить различные конституционные права и обязанности (право на труд, обязанность блюсти дисциплину) в состав относительных или абсолютных правоотношений (Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Курс лекций. Вып. 2. Свердловск, 1964. С. 64. Об общерегулятивных правоотношениях см. также: Яковлев В.Ф. Структура гражданских правоотношений // Сборник научных трудов СЮИ. Вып. 39. Гражданские правоотношения и их структурные особенности. Свердловск, 1975. С. 26-28). Остается непонятным, зачем эти "права" (а если они не принадлежат конкретному субъекту, то субъективными правами подобные явления признаны быть не могут) рассматривать в составе правоотношений? Какие новые закономерности откроются благодаря такому приему? Мы не видим оснований, по которым конструкция общерегулятивных правоотношений может быть признана полезной.

*(602) См.: Муромцев С.А. Определение и основное разделение права // Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 576-577, 589-592 и сл.

*(603) О недостаточной последовательности взглядов С.А. Муромцева по этой проблематике см.: Крашенинников Е.А. Учение Муромцева о защищаемых и защищающих отношениях // Вопросы теории охранительных правоотношений. Ярославль, 1991.

*(604) Самым удивительным является то, что в советское время эта теория вообще сохранилась, хоть в каком-то виде! Господство концепции трехчленного строения нормы права (гипотеза - диспозиция - санкция) не могло означать ничего иного, кроме того, что способностью к принудительной реализации обладает каждая норма права. А поскольку именно норма права рассматривалась советской юридической доктриной в качестве "первичной клеточки права"; поскольку правоотношение традиционно считалось (и сейчас считается) продуктом воздействия нормы права на общественные отношения, нельзя было заключить ничего иного, кроме того, что способностью к принудительному осуществлению обладают каждое субъективное право и каждая юридическая обязанность. Почвы для разделения правоотношений на регулятивные и охранительные, таким образом, просто нет: каждое правоотношение оказывается в той же степени регулятивным, в какой оно является охранительным, и наоборот. Отстаивать концепцию разделения правоотношений на регулятивные и охранительные можно только при одном непременном условии - нужно быть сторонником концепции двухчленного строения правовой нормы. Очень удачно данная закономерность продемонстрирована на примере взглядов еще одного дореволюционного русского юриста, современника С.А. Муромцева - Н.М. Коркунова. См.: Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. С. 30-37. Естественно, при этом никак нельзя быть сторонником мнения, согласно которому "возможность принуждения стоит за каждой нормой... права" (Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. С. 109-110; то же - Гурвич М.А. Право на иск. М., 1949. С. 142 и мн. др.; Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 59, 67 (называет возможность принуждения "возможностью заставить"); Певзнер А.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. V. Вопросы гражданского права. М., 1958. С. 27; Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 70, 242) - иначе и двухчленные нормы наполнятся одинаковым "регулятивно-охранительным" содержанием. Впрочем, ученые, отстаивавшие такую концепцию, неизменно делали оговорку о том, что охранительная возможность, заключенная в субъективном праве, пребывает там, по общему правилу, в потенциальном, дремлющем виде, актуализируясь и приходя в "боевое состояние" только с нарушением субъективного права.

*(605) См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 234 ("в понятие обязательства неизбежно в качестве его элемента входит и санкция, обеспечивающая осуществление права кредитора и исполнение обязанности должника"), 237 ("вопрос разграничения долга и ответственности не имеет значения для советского права"), 238 ("вместо обязанности передать вещь, выполнить работу и т.д. вступает в действие обязанность возместить причиненные убытки либо (и) уплатить штраф. Можно было бы поставить вопрос, не происходит ли в этом случае в силу закона замена одного обязательства другим. Формально логически одинаково равноправны два ответа: а) первоначальное обязательство прекращается и заменяется новым либо б) меняется содержание обязательства. ...Спор между этими двумя точками зрения был бы чисто схоластическим упражнением. Если мы предпочитаем говорить, что меняется содержание обязательства, то делаем это для того, чтобы краткой формулой выразить следующее: когда вступает в действие вместо исполнения в натуре обязанность возместить убытки и обязательство вместо одного содержания получает другое, то все остальные элементы, индивидуализирующие данное обязательственное правоотношение (стороны, основание возникновения), остаются прежними") и др. (курсив мой. - А.Б.)

*(606) См.: Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 91-92. Противопоставление термина "охранительный" термину "регулятивный" - явление более позднего периода (1970-х гг.), сформировавшееся применительно не к правоотношениям, а к функциям и нормам права. См.: Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотношений. М., 1980. С. 40-43.

*(607) См.: Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 193-194.

*(608) См.: Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 58-61.

*(609) См.: Власова А.В. Структура субъективного гражданского права. Ярославль, 1998. С. 94, сноска 3.

*(610) Взгляд на правонарушение (основание возникновения) как критерий различения регулятивных и охранительных правоотношений способен ввести в содержательное заблуждение. Не все правоотношения, возникающие из правонарушений, способны к принудительной реализации, а значит не все они являются охранительными. Выше было доказано, что не обладают такой способностью правоотношения, обеспечиваемые обязанностями пассивного типа; применение истекшей исковой давности лишает такой способности обязанности активного типа; наконец, отдельные категории правоотношений могут потерять ее из-за законодателя (см., например, ст. 1062 и 1063 ГК о правоотношениях из договоров игры и пари) или судебной практики (например, по делам о защите прав, возникающих из расчетных форвардных контрактов).

*(611) Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Курс лекций. Вып. 2. Свердловск, 1964. С. 60.

*(612) Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 144, 145.

*(613) Там же. С. 145, 150. Еще двумя страницами далее (с. 147) можно узнать даже о том, что вообще-то "гражданско-правовой обязанностью в собственном смысле слова является лишь та обязанность, которая обеспечена возможностью применения мер гражданско-правовой ответственности...". Должное поведение, обеспечиваемое не мерами ответственности, а мерами защиты, следовательно, это не совсем обязанность; трудно сказать, "еще" или "уже" (т.е. "недозревшая" или "перезревшая" обязанность), но, во всяком случае, это - нечто иное, нежели классическая юридическая обязанность. Сравните, впрочем, с его более поздним (современным) взглядом: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 558 и сл.

*(614) Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 178-179.

*(615) См. об этом: Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. С. 48-56, 74-80. Увы, и его сочинение, подобно кандидатской диссертации В.С. Ема, осталось недооцененным и в современном научном обороте почти не используется.

*(616) Смирнов С.Н. Диалектика отражения и взаимодействия в эволюции материи. М., 1974. С. 33. Цит. по: Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. С. 77.

*(617) Мотовиловкер Е.Я. Указ. соч. С. 78.

*(618) Там же. С. 54.

*(619) Там же. С. 55.

*(620) Так, в главном современном университетском учебнике по гражданскому праву о различии регулятивных и охранительных правоотношений даже не упоминается. См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 1. С. 130-135 (параграф, посвященный видам гражданских правоотношений).

*(621) Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB. Ein Lehrbuch. 3 Aufl. Heidelberg, 1998. S. 405.

*(622) Напомним, что в период активных буржуазных преобразований в Европе акцент в вопросе смысла и назначения юридических лиц несколько сместился: их стали использовать также и как инструмент объединения капиталов, а после - и вовсе как инструмент объединения лиц. Но такое положение вещей являлось лишь побочным результатом развития института юридического лица. Игнорирование этого аспекта на практике привело, с одной стороны, к признанию юридическими лицами товариществ (объединению лиц, которые ни по одному из положительных признаков не соответствуют понятию юридического лица), а с другой - к искусственным и надуманным проблемам, связанным с возможностью образований компаний одного лица.

*(623) См. подробнее: Герваген Л.Л. Развитие учения о юридическом лице. СПб., 1888; Аннерс Э. История европейского права: Пер. со швед. М., 1996; Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. Очерк истории и теории: Учебное пособие. М., 2003.

*(624) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1997. С. 145.

*(625) Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытых и притворных действиях // Ученые записки Казанского университета. Кн. IV. 1853. С. 2.

*(626) Gierke. Das deutsche Gennossenschaftsrecht. T. II. S. 28-29; Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М., 1996. С. 115-117.

*(627) На практике весьма распространены ситуации, когда созданная организация фактически не имеет имущества на праве собственности: все средства находятся на ее расчетном счете, а имущество, необходимое для производственной деятельности, организация арендует. Эта проблема может не ограничиваться гражданско-правовыми последствиями, но получить еще и уголовную составляющую, исследование которой не составляет предмета настоящего очерка. Сошлемся лишь на выдержку из мотивировочной части судебного акта, имеющую непосредственное отношение к проблеме признаков юридического лица: "...перечисленные общества с ограниченной ответственностью фактически не обладают функциями и признаками юридического лица, предусмотренными ст. 48-50 ГК, а именно: не имеют в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество..." (Решение по делу N 2-172/96 от 15.12.1996 // Архив Мосгорсуда).

*(628) ВВАС РФ. 1996. N 9.

*(629) Согласно воззрениям большинства дореволюционных юристов, договор найма рассматривался сугубо как обязательственное правоотношение, суть которого состояла в предоставлении нанимателю только права пользования (но не владения) нанятым имуществом. Соответственно этому, наниматель не рассматривался в качестве титульного владельца, обладающего вещно-правовыми способами защиты. См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 267-268; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 361.

Из современных авторов см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. М., 2000. С. 440 (автор - B.В. Витрянский); Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1993. C. 126, 130 (автор - Е.А. Суханов). Следует причем заметить, что позиция данного автора двойственна: высказываясь за обязательственную природу аренды, он, тем не менее, признает вещные права за арендатором по договору так называемой хозяйственной аренды.

*(630) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 222 (автор - М.И. Брагинский); Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. М., 2003. С. 344-346; Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 392.

*(631) "Возникающие на основе договора аренды отношения, создающие у нанимателя право пользования имуществом, являются обязательственными. Вместе с тем для осуществления этого права в большинстве случаев необходима передача имущества арендатору, который в соответствии с законом на период действия договора аренды становится его законным владельцем. В этом случае арендатор является не только стороной обязательственных отношений, но и обладателем вещного права на объект аренды. Указанные права арендатора (обязательственное и вещное) взаимосвязаны, имеют общий источник (основание) возникновения (договор), но существуют как бы параллельно" (Шапкина Г.С. Договор аренды // Хозяйство и право. 2003. N 7, приложение).

*(632) Здесь возникает известная и не всегда имеющая решение проблема передачи собственности при отсутствии владения и, значит, невозможности совершить традицию. Напомним, что ст. 224 ГК устанавливает исчерпывающий перечень вариантов передачи (передачей признается: а) вручение вещи приобретателю, а равно сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки; б) если к моменту заключения договора об отчуждении вещи она уже находится во владении приобретателя, вещь признается переданной ему с этого момента; в) к передаче вещи приравнивается передача коносамента или иного товарораспорядительного документа на нее). Рассматриваемая выше ситуация не вписывается ни в одно из закрепленных в ст. 224 ГК понятий о передаче.

*(633) Процитируем данный фрагмент Институций Гая: "12. Кроме того, некоторые вещи суть телесные, физические, другие бестелесные, идеальные. 13. Физические вещи - это те, которые могут быть осязаемы, как то: земля, раб, платье, золото, серебро и, наконец, бесчисленные другие вещи. 14. Бестелесные - это те, которые не могут быть осязаемы; к таковым принадлежат те, которые заключаются в праве, например наследство, пользовладение, обязательства, каким бы то ни было образом заключенные, и нисколько не важно то, что в наследстве заключаются физические вещи, ибо и плоды, которые собираются с земли, суть физического характера, а также и то, что нам следует по какому-либо обязательству, большею частью есть физический предмет, как, например, земля, раб, деньги; но самое право наследования, право пользовладения, обязательственное право считаются res incorporales, т.е. бестелесными вещами. В том же числе находятся права городских и сельских имений, называемые также служебностями". См.: Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 45-46.

*(634) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Изд-во "Статут", 1997. С. 229-237 (автор - М.И. Брагинский).

*(635) Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). М., 2003. С. 160-161; Шершеневич Г.Ф. Философия права. Т. 1. Часть теоретическая: Общая теория права. Вып. 3. С. 598.

*(636) Белов В.А. Бездокументарные ценные бумаги (научно-практический очерк). М., 2001. С. 76-78.

*(637) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 112.

*(638) Это явление может быть объяснено с помощью конструкции договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК).

*(639) Указанная особенность была впервые подмечена В.А. Беловым. См.: Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. М., 2003. С. 86.

*(640) Жалинский А., Рерихт А. Введение в германское право. М., 2001. С. 315.

*(641) Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: общая и особенная части. М., 2002. С. 130-136.

*(642) См., напр.: Башилов А.П. О торговых товариществах // Журнал министерства юстиции. 1894. N 1. С. 2; Гольмстен А.Х. Очерки по русскому торговому праву. Вып. 1. СПб., 1895. С. 86; Нерсесов Н.О. Торговое право. С. 87; Нефедьев Е.А. Учебник торгового права. Вып. 1-2. М., 1904. С. 62 и др.

*(643) Рассмотрение общества с дополнительной ответственностью как самостоятельной формы, параллельной обществу с ограниченной ответственностью и открытому акционерному обществу, хотя и является традиционным, но лишено достаточных оснований.

*(644) Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. Т. 1. М., 1998. С. 223.

*(645) СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785.

*(646) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1; 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3423.

*(647) Шапкина Г.С. Некоторые вопросы применения корпоративного законодательства // ВВАС РФ. 1999. N 5.

*(648) СЗ РФ. 1998. N 30. Ст. 3611; 2002. N 12. Ст. 1093.

*(649) Грось Л. Участие публично-правовых образований в отношениях собственности: гражданско-правовые проблемы // Хозяйство и право. 2001. N 5. С. 33.

*(650) Цепов Г. Договор или обязательство? // Журнал для акционеров. 1999. N 1. С. 36; Козлова Н.В. Правосубъектность юридических лиц. М., 2005. С. 203.

*(651) См. об этом: Бакшинскас В.Ю. Формирование уставного капитала в процессе учреждения акционерного общества (правовые вопросы) // Законодательство. 1998. N 1; Бевзенко Р.С. Истребование имущества, внесенного в уставный капитал юридического лица // Законодательство. 2004. N 12; Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица // Законодательство. 2003. N 12. 2004. N 1; Тарасенко Ю.А. О недействительности основания внесения вклада в уставный капитал акционерного общества // Законодательство. 2005. N 1.

*(652) СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918; 1998. N 48. Ст. 5857; 1999. N 28. Ст. 3472; 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3424; 2002. N 52 (ч. 2). Ст. 5141; 2004. N 27. Ст. 2711; N 31. Ст. 3225; 2005. N 11. Ст. 900; N 25. Ст. 2426; 2006. N 1. Ст. 5; N 17 (ч. 1). Ст. 1780.

*(653) Бакшинскас В.Ю. Формирование уставного капитала в процессе учреждения акционерного общества (правовые вопросы) // Законодательство. 1998. N 1.

*(654) Необходимо отметить, что конструкция договора подписки на акции свое начало берет в период возникновения и становления акционерных компаний в XVII-XVIII вв. Как отмечал И.Т. Тарасов, подробно анализирующий в своей работе данную форму юридического лица, вопрос о подписке на акции, его значении для подписчиков и третьих лиц - весьма существенный и вызвал обширную литературу среди ученых того времени. См.: Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М., 2000. С. 255.

*(655) Бевзенко Р.С. Истребование имущества, внесенного в уставный капитал юридического лица // Законодательство. 2004. N 12.

*(656) Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 292-294. Понимая логику рассуждений автора относительно модели предварительного договора, осложненного условием в пользу третьего лица, совершенно без объяснения остается ссылка Н.В. Козловой на ст. 556 ГК! Известно, что вкладом в уставный капитал может выступать любое имущество, в том числе и имущественное право. Н.В. Козлова же, говоря о первом варианте внесения вклада, объясняет механизм передачи имущества через институт купли-продажи недвижимости (?!), оставляя читателей перед многочисленными вопросами.

*(657) Фидуциарный характер, свойственный всем разновидностям совместной деятельности (в том числе и договору о создании юридического лица), не позволяет в случае, например, уклонения кого-либо из участников от внесения вклада в общее дело, рассматривать его в качестве должника, а соответственно, использовать в отношении такого участника какие-либо меры принуждения.

*(658) Брагинский М.И. Договоры об учреждении коллективных образований // Право и экономика. 2003. N 3. С. 2.

*(659) Закон о РЦБ понимает отчуждение как процесс совершения гражданско-правовых сделок, однако, не называя, что это за сделки. М.И. Брагинский, комментируя соответствующие нормы Закона об АО, высказал следующее мнение: "Во всех случаях, когда оплата производится деньгами, к отношениям общества и приобретателя применяются правила о договоре купли-продажи, а при неденежной оплате - правила о договоре мены" (Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" с изменениями и дополнениями / Под ред. Г.С. Шапкиной. 3-е изд. М., 2002. С. 169).

*(660) Доктрина относительно прав, которые появляются в связи с владением акцией, традиционно выделяет два комплекса отношений: а) права "на акцию", т.е. права вещные, связанные с владением акцией как ценной бумагой; б) права "из акции", т.е. права относительные. В зависимости от вида акции эти относительные права могут варьироваться, однако при этом неизменными остаются главные: право на участие в управлении обществом (право участвовать в работе общего собрания акционеров, право голосовать, право вносить предложения в повестку дня), право получения дивидендов от прибыли общества, право на ликвидационный остаток.

*(661) Следует обратить внимание на формулировку ст. 76 Закона об АО. В отношении акций, выкупленных обществом по требованию акционеров, необходимо отметить следующее. Законодатель указывает, что данные акции поступают не в собственность, а в распоряжение общества. Но далее сказано, что общество выкупает такие акции у акционера, что наводит на мысль о заключении обществом и акционером договора купли-продажи и поступлении акций в собственность обществу. Однако, поскольку собственнику, как известно, принадлежит вся полнота прав на принадлежащее ему имущество, вывод этот следует признать ошибочным: общество не только не может извлекать права "из акции", но и не может осуществлять абсолютное господство в отношении самой акции как вещи.

*(662) Принимая во внимание сказанное, взаимоотношения общества и акционеров примут несколько иной характер в тех случаях, когда у последних возникает право на возмездную передачу акций обществу. Эти отношения примут характер компенсации, которую получают акционеры за переданные обществу акции.

*(663) Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М., 2000. С. 390.

*(664) Конечно, было бы правильно говорить о поступлении акций не в собственность, а в распоряжение общества, т.е. так, как выражается ст. 76 Закона об АО. Но и в действующей редакции имеется определенная познавательная ценность: из нее можно заключить, что размещение акций является актом, влекущим возникновение права собственности учредителей на акции.

*(665) Пахман С.В. О задачах предстоящей реформы акционерного законодательства. Харьков, 1861. С. 55; Нерсесов Н.О. Торговое право. М., 1896. С. 111; Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 315.

*(666) Генкин Д.М. Краткий курс кооперативного права. М., 1929. С. 3; Советское гражданское право: Учебник / Под ред. В.П. Грибанова, С.М. Корнеева. Т. 1. М., 1979. С. 42.

*(667) Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 18; Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. С. 62.

*(668) Шершеневич Г.Ф. О юридической силе уставов акционерных товариществ // Журнал гражданского и уголовного права. 1889. Кн. 3. С. 315; Цитович П.П. Курс русского гражданского права. СПб., 1878. С. 38; Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев. М., 1993. С. 127 (автор - В.В. Зайцева).

*(669) Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М., 1997. С. 21; Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Т. 1. М., 2002. С. 160 (автор - Елисеев И.В.).

*(670) Козлова Н.В. Правосубъектность юридических лиц. С. 254. См. также: Дубовицкая Е.А. Применение норм о недействительности сделок к хозяйственным обществам и товариществам (сравнительно-правовой анализ) // ВВАС РФ. 2002. N 7.

*(671) Так, например, постановлениями ФАС Московского округа от 05.10.1998 N КГ-А41/2358-98 и от 28.08.2003 N КГ-А40/5912-03 были оставлены без изменения акты нижестоящих инстанций в части признания недействительными со ссылками на гл. 9 ГК некоторых положений устава одного из акционерных обществ.

*(672) Устав, по образному выражению Верховного суда ФРГ, как организационная основа хозяйственных обществ и товариществ, является "длящимся правовым состоянием". С возникновением товарищества или общества устав полностью отделяется от личности учредителей и начинает независимую правовую жизнь, становится корпоративной конституцией организации. Воля и интересы учредителей отступают на второй план, их место занимают цели организации и интересы ее участников, которые с этого момента только и имеют значение. См. решения Верховного суда ФРГ по гражданским делам. Т. 47. С. 172, 179. (BGHZ 47, 172, 179).

*(673) Учение о признаках локального нормативного акта детально разработано в советской цивилистике. Но есть определенные сомнения в правильности квалификации таких актов как одновременно и локальных, и нормативных. Отметим, что понятие "локальный нормативный акт" внутренне противоречиво: нормативность предполагает (по крайней мере, в доктрине советского и российского права) всеобщность. Следовательно, если акт нормативный, он не может быть локальным и наоборот.

*(674) Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. М., 2003. С. 70.

*(675) Лаптев В.В. Акционерное право. М., 1999. С. 17; Шиткина И.С. Правовое регулирование деятельности коммерческих организаций внутренними (локальными) документами. М., 2003. С. 9-23; Кравченко Р.С. Корпоративное управление: обеспечение и защита права акционеров на информацию (российский и англо-американский опыт). М., 2002. С. 74.

*(676) Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица // Законодательство. 2003. N 12. 2004. N 1; Архипов Б.П. Гражданско-правовой механизм слияний и присоединений акционерных обществ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 8; Ем В.С. Понятие, содержание и виды гражданских правоотношений // Гражданское право: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 3-е изд. Т. 1. М., 2004 (гл. 5).

*(677) Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица // Законодательство. 2003. N 12.

*(678) "...Сформированное членами корпорации волеизъявление высшего органа порождает модус поведения, обязательный для исполнительного органа корпоративного юридического лица, являющегося самостоятельным субъектом гражданского права" См.: Ем В.С. Понятие, содержание и виды гражданских правоотношений // Гражданское право: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 3-е изд. Т. 1. М., 2004. С. 17.

*(679) Постановление ФАС Московского округа от 09.06.2001 N КГ-А40/2727-01.

*(680) Постановление ФАС Московского округа от 06.03.2002 N КГ-А40/1075-02.

*(681) См.: Иоффе О.С. Ответственность по современному гражданскому праву. Л., 1955; Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1993; Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1996; Матвеев Г.К. Основания гражданско-правовой ответственности. М., 1979; Грибанов В.П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей. М., 1973; Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (очерк теории). М., 2001; Тархов В.А. Ответственность по советскому гражданскому праву. Саратов. 1973.

*(682) Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1996. С. 673-676. Сопоставимое понимание вины содержится также и в работах ряда других авторов; см.: Матвеев Т.К. Основания гражданско-правовой ответственности. М., 1979. С. 178; Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 145; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 320.

*(683) Г.К. Матвеев считал, что вина юридического лица есть совокупность индивидуальных провинностей его органов и участников (Матвеев Т.К. Основания гражданско-правовой ответственности. М., 1979. С. 221).

*(684) С точки зрения О.С. Иоффе, вина юридического лица есть вина коллектива. Действия участников коллектива, совершенные в связи с выполнением ими трудовых функций, являются действиями самого юридического лица (Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955. С. 66).

*(685) В.В. Витрянский по этому случаю иронично заметил: "Можно подумать, что кредитору, предъявляющему требование к поставщику, допустившему просрочку поставки товаров или поставившему недоброкачественные товары, а также суду, рассматривающему такие требования, есть какое-то дело до того, как руководитель организовывал поставку, а рабочий выполнял свою техническую операцию, а главное - каково психическое отношение последних к своим действиям и вызванным ими последствиям!". См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 583.

*(686) Басин Ю.Г. Гражданско-правовая ответственность в хозяйственных правоотношениях // Известия АН Казахской ССР. Серия общественных наук. 1984. N 4. С. 66-75; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 759.

*(687) Необходимо отметить, что формулировка ст. 401 ГК не является дефиницией в строгом смысле. Вместо понятия указанная статья перечисляет обстоятельства, при наличие которых субъект признается невиновным.

*(688) Следует отметить, что юриспруденция Древнего Рима под виной (culpa) понимала несоблюдение того поведения, которое требуется правом: "Нет вины, если соблюдено все, что требовалось" (см.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1996. С. 349.

*(689) Здесь мы имеем в виду, конечно же, взгляд Ф.К. Савиньи, который первым провозгласил правоотношение "связью лица с лицом" (Savigny F.C. System des heutigen romischen Recht. B. 1. Berlin, 1840. S. 333; цит. по: Магазинер Я.М. Объект права // Правоведение. 2000. N 6. С. 203).

*(690) См., напр.: Вельяминов-Зернов В. Опыт начертания российского частного гражданского права. Ч. 2. СПб, 1823. С. 1-2.

*(691) Кукольник В.Г. Начальные основания российского частного гражданского права. СПб., 1813. С. 135.

*(692) Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. М., 1997. С. 139.

*(693) Наиболее преуспели в изучении понятия объектов прав (равно как и практически во всех теоретических правовых вопросах немецкие ученые). Судя по обзору германской литературы по этому вопросу, помещенному в одной из статей Д.Д. Гримма, практически каждый более или менее известный германский цивилист стремился создать собственное учение об объектах прав. Исключением были разве что Б. Виндшейд и Г. Дернбург (см. подробнее: Гримм Д.Д. К учению об объектах права // Вестник права. 1905. N 7. С. 161 и далее).

*(694) Гримм Д.Д. Энциклопедия права. СПб., 1895; Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2002; Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998.

*(695) Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003; Хвостов В.М. Общая теория права. М., 1914; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910.

*(696) Практически все дореволюционные курсы и учебники гражданского права содержали в той или иной степени учение об объектах гражданских прав. Поэтому перечислять здесь их, наверное, нет смысла.

*(697) Мы прекрасно сознаем, что ссылки на классиков марксизма, ленинизма и сталинизма, которыми пестрят работы по гражданскому праву 1940-1960-х гг. (за исключением разве что работ М.М. Агаркова и Б.Б. Черепахина) - не есть свидетельство искренней преданности советских цивилистов этому учению; не было бы этих ссылок, - возможно, большинство из этих работ не увидели бы свет. Тем не менее приведенный пример с пониманием правоотношения как отношения только между лицами удачен в том смысле, что демонстрирует, как авторитет Маркса "подкрепил" в этом случае авторитет Савиньи, которому эта мысль принадлежала.

*(698) Сейчас мы наблюдаем обратное явление - преобладание исследования "цивилистических тонкостей" над изучением фундаментальных категорий цивилистики. И этому есть свое объяснение. С одной стороны, имеются достижения советских цивилистов в области теории правоотношения, ответственности и т.д., которые отнюдь не забыты, с другой стороны, сегодняшняя цивилистика - наука "более прикладная" (да простит нас читатель за этот не самый благозвучный эпитет), чем цивилистика советская.

*(699) Магазинер Я.М. Объект права // Очерки по гражданскому праву: Сб. статей / Отв. ред. О.С. Иоффе. Л., 1957 (эта работа Я.М. Магазинера была переиздана в журнале "Правоведение" в N 6 за 2000 г. По этому изданию мы и будем ее в дальнейшем цитировать).

*(700) Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1949 (далее цит. по: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Гражданское право: Избранные труды. М., 2000. С. 508-648).

*(701) Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1984.

*(702) Лапач В.А. Система объектов гражданских прав. СПб., 2002. Основной недостаток этой работы, который затмевает все ее достоинства, - излишняя наукообразность языка автора. Кроме того, работа наполнена мистическими терминами в стиле С.С. Алексеева вроде "правовой континуум", "юридическая энергия" и т.п. - выражениями, свидетельствующими о развитом воображении лица, их употребляющего, но не позволяющими оставаться на твердой почве понятных всем терминов. Перу В.А. Лапача также принадлежит, по всей видимости, солидная часть в коллективной монографии: Зинченко С.А., Лапач В.А., Шапсугов Д.Ю. Проблема объектов гражданских прав. Ростов-на-Дону, 2001.

*(703) Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М., 1999.

*(704) В качестве "проблемных" объектов мы выбрали имущественные права, бездокументарные ценные бумаги и безналичные деньги, доли участия в обществах с ограниченной ответственностью, энергию и информацию. Мы вполне сознаем, что "проблемность" можно обнаружить практически в любом объекте - было бы желание. Однако вследствие небольшого объема настоящего очерка мы сочли необходимым остановиться именно на перечисленных выше объектах как вызывающих наибольшие споры в цивилистической литературе.

*(705) Гримм Д.Д. К учению об объектах прав // Вестник права. 1905. N 7. С. 158-161.

*(706) Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е изд. М., 1997. С. 85.

*(707) Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 1. М., 2003. С. 294.

*(708) Гражданское право России: Общая часть / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2001. С. 260.

*(709) Белов В.А. Гражданское право. Общая и Особенная части. М., 2003. С. 123.

*(710) Краткий словарь по философии / Под ред. И.В. Блауберга, П.В. Копнина, И.К. Пантина. М., 1970. С. 313. О.С. Иоффе приводит еще одну философскую трактовку понятия объекта, который: "...в философии диалектического материализма определяется как внешний противостоящий субъекту предмет, на который направляется сознание и деятельность субъекта" (Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 588).

*(711) В советской литературе, тяготевшей именно к общефилософскому пониманию объекта права, подобные определения высмеивались как пережиток феодальных настроений буржуазных юристов. Тем не менее надо признать, что разница здесь только в словах и слово "господство" никакого "феодального" оттенка в понятие объекта не привносит.

*(712) Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 195.

*(713) Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 589.

*(714) Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М., 1999. С. 157. Приведенная цитата относится к завершающим абзацам этой действительно интересной работы. Удивительно, но на одной из первых страниц своего исследования автор если и не отвергает философский подход к понимаю объекта правоотношения, то относится к нему с плохо скрываемым скепсисом, утверждая, что "так называемое философское понимание категории "объект", если вообще можно утверждать его существование, используется правовой наукой только в качестве одной из ступеней познания, приводящего подчас к совершенно различным выводам" (Там же. С. 114).

*(715) В литературе то и дело возникали и возникают попытки обосновать наличие бессубъектных или безобъектных прав (см. например: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. М., 1949. С. 259-260). Однако они не имеют сколько-нибудь широкой поддержки.

*(716) См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. Т. 1. М., 1998. С. 295; Гражданское право. Учебник. Ч. 1 / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 2002. С. 134.

*(717) Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 159.

*(718) Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 179-180.

*(719) Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 583.

*(720) Хвостов В.М. Общая теория права. М., 1914. С. 132 и далее; Он же. Система римского права. М., 1996. С. 123.

*(721) Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 195.

*(722) Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 590.

*(723) Тютрюмов И.М. Гражданское право. Юрьев, 1922. С. 28.

*(724) Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 588.

*(725) Мы имеем в виду то, что существует достаточно большое количество философских систем - начиная от религиозных и заканчивая системами, разработанными конкретными мыслителями. Особенность любой философской системы в том, что она не открывается (как это имеет место с законами точных и естественных наук), а разрабатывается. Поэтому ни одна философская система в принципе не может претендовать на истинность; доказательств истинности какого-либо философского учения существовать не может. Недаром же не так давно имело хождение полуанекдотическое: "Учение Ленина-Сталина верное, потому что оно истинное!".

*(726) Иоффе О.С. Советское гражданское право // Избранные труды. Т. 2. СПб., 2004. С. 238.

*(727) См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2003. С. 529.

*(728) Например, вещи и действия называются в качестве объектов прав представителями плюралистических теорий, существующих как в рамках общефилософского, так и специально-юридического понимания объекта прав. Подробнее о плюралистических и монистических концепциях объекта см. ниже.

*(729) Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 338.

*(730) Там же. С. 339.

*(731) Там же. С. 343.

*(732) Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 335-336.

*(733) Там же. С. 340.

*(734) Там же. С. 326. См. также три специальные работы, посвященные разбору учения Л.И. Петражицкого: Дембский Д. "Философия права и нравственности" проф. Л.И. Петражицкого. Харьков, 1908; Рейснер М.А. Теория Л.И. Петражицкого, марксизм и социальная идеология. СПб., 1908; Сергеевич В.И. Новое учение о праве и нравственности // Журнал Министерства юстиции. 1909. N 2.

*(735) Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М., 1874. С. 125-126.

*(736) См. подр. разбор плюралистических теорий: Гримм Д.Д. К учению об объектах права // Вестник права. 1905. N 7. 157-196

*(737) Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. М., 1997. С. 139.

*(738) Цивилисты предпочитают исследовать отдельно объекты (иногда, "предметы") вещных прав и объекты (или предметы) обязательств (см., напр.: Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. 1. СПб, 1899. С. 118; Нерсесов Н.О. Русское гражданское право. Общая часть обязательственного права: Лекции. М., 1892-1893. С. 1-2).

*(739) Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 189. Сошлемся также на А.М. Гуляева, который считал объектом обязательства волю обязанного субъекта (Гуляев А.М. Русское гражданское право. СПб., 1913. С. 312). Подробнее останавливаться на этой точке зрения нет смысла, поскольку она была давно и решительно отвергнута.

*(740) Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 199.

*(741) Гримм Д.Д. К учению об объектах прав // Вестник права. 1905. N 8. С. 104.

*(742) Хвостов В.М. Система римского права. М., 1914. С. 123.

*(743) Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 196.

*(744) Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 591.

*(745) Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 254-264.

*(746) Иоффе О.С. Советское гражданское право // Избранные труды. Т. 2. СПб., 2004. С. 677.

*(747) См. подр. разбор монистических теорий: Гримм Д.Д. К учению об объектах права // Вестник права. 1905. N 7. 157-196.

*(748) Сам ученый приписывал авторство этой теории своему учителю - Я.М. Магазинеру. Действительно, последний рассматривал в качестве единственного объекта правоотношения действия обязанного субъекта (см.: Магазинер Я.М. Объект права // Правоведение. 2000. N 6. С. 174). Однако наиболее ярко и аргументированно обосновал эту позицию именно О.С. Иоффе, почему и сама теория связывается, как правило, с именем последнего.

*(749) Иоффе О.С. Советское гражданское право // Избранные труды. Т. 2. СПб., 2004. С. 558.

*(750) Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 59.

*(751) Там же.

*(752) Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 192.

*(753) Иоффе О.С. Советское гражданское право // Избранные труды. Т. 2. СПб., 2004. С. 593. Интересно отметить, что И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц, уделившие критике концепции О.С. Иоффе довольно пристальное внимание, тем не менее согласны с этим контраргументом ученого (Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 44).

*(754) Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 44.

*(755) Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Курс лекций. Учебное пособие. Вып. 2. Нормы права и правоотношения. Свердловск, 1964. С. 67. Кстати, это замечание С.С. Алексеева в некотором смысле может быть использовано и для защиты взглядов Л.И. Петражицкого на объекты права: если правоотношение - мыслимая конструкция, то и все ее элементы, по идее, также должны быть таковыми. А именно эта мысль и лежала в основе психологической теории объекта.

*(756) См.: Иоффе О.С. Спорные вопросы учения о правоотношении // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 677.

*(757) Заметим, что наряду с юридическим и материальным объектами в концепции О.С. Иоффе существует еще "идеологический" объект правоотношения - воля (Иоффе О.С. Указ. соч. С. 678-679).

*(758) Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 157.

*(759) Иоффе О.С. Советское гражданское право: Часть первая. Общая часть. Вещное право. М., 1967. С. 218.

*(760) Там же. С. 90.

*(761) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 224; Витрянский В.В. Договор купли-продажи и его отдельные виды. М., 1999. С. 18-19 и другие работы.

*(762) См.: Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М., 1999. С. 109-160.

*(763) Там же. С. 125.

*(764) Там же. С. 126.

*(765) См.: Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М., 1999. С. 121.

*(766) Там же. С. 127.

*(767) Там же. С. 129.

*(768) См.: Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М., 1999. С. 139-140.

*(769) Там же. С. 144-146.

*(770) Иоффе О.С. Советское гражданское право: Часть первая. Общая часть. Вещное право. М., 1967. С. 221. Аналогичный подход к этой категории демонстрирует и Е.А. Суханов (Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. Т. 1. С. 294-295).

*(771) Приводится по кн.: Дудин А.П. Объект правоотношения. Саратов, 1980. С. 70-71 и далее.

*(772) Там же.

*(773) Впрочем, А.С. Яковлев, разделяя такой подход, полагает, что данные категории следует различать. По его мнению, "тезис о существовании права лишь в правоотношении еще не влечет заключения о тождественности между объектом правоотношения и объектом права... правоотношение - это не только сумма прав и обязанностей, это еще и субъекты правоотношения и их фактическое поведение" (Яковлев А.С. Имущественные права как объекты гражданских правоотношений. М., 2005. С. 29).

*(774) В литературе до сих пор встречается мнение о том, что право вполне может существовать вне правоотношения. Однако большинство подобных рассуждений связаны с тем, что их авторы пытаются объяснить природу абсолютного права посредством лишь указания на право управомоченного, не противопоставляя ему чью-либо обязанность.

*(775) Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 585.

*(776) В литературе это объяснялось тем, что хорошее определение в законе бесполезно, а плохое - вредно (см.: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Вып. 1. Казань, 1901. С. 91). Существует и известная латинская поговорка - omnis definitio in juri civile periculosa est (всякое определение в гражданском праве опасно).

*(777) См. об этом ниже.

*(778) См.: Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части. М., 2003. С. 127.

*(779) Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М., 2002. С. 299.

*(780) Напомним известный факт из германской правовой истории. Первый проект BGB было поручено составить комиссии, главой которой стал видный романист, профессор Гейдельбергского университета Бернгард Виндшейд. Проект, ставший плодом работ комиссии, был подвергнут жесткой критике, прежде всего из-за перегруженности его научными определениями и общую наукообразность. Досужие остряки даже прозвали проект "маленьким Виндшейдом", имея в виду, что структурой и содержанием проект кодекса был очень похож на пятитомный курс пандект ("Lehrbuch des Pandectenrechts"), принадлежащий перу проф. Виндшейда.

*(781) В 95% случаев собственнику здания земельный участок под ним принадлежал на праве постоянного пользования, которое исключает возможность распоряжения земельным участком.

*(782) Учитывая, что в подавляющем большинстве случаев собственником земельных участков под зданиями и сооружениями является государство либо муниципалитеты, вероятно, можно было бы провести кампанию по безвозмездной передаче этих земельных участков собственникам зданий. Однако помимо соображений цивилистической чистоты есть еще и фискальные интересы - государство и муниципалитеты утратят доходы от выкупа и сдачи в аренду земельных участков. Скорее всего, именно фискальные интересы всегда будут превалировать в этом вопросе.

*(783) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594; 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 15.

*(784) Тем самым в отношении имущества, вносимого в реестр, соблюдается принцип специалитета.

*(785) См. также другие соображения на этот счет: Иголкина Н.Л. К вопросу о нежилом помещении как самостоятельном объекте гражданских прав // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. Вып. 8. М., 2004. С. 183-184.

*(786) Существует еще один вид имущества, признаваемый законодателем объектом прав, в отношении которого ведутся серьезные споры о том, насколько верно это законодательное решение. Мы имеем в виду имущественный комплекс. Однако при выборе "острых" объектов мы решили не обращаться к проблеме имущественного комплекса по следующей причине. В недавно вышедшей монографии об имущественных комплексах, принадлежащей перу В.А. Белова, им был предложен и обоснован взгляд на имущественный комплекс не как на объект, а как на правовой режим существования имущества, являющегося элементами комплекса. Нами этот взгляд разделяется полностью; однако эта работа В.А. Белова пока не успела вызвать отклики сторонников иных концепций имущественного комплекса, поэтому дискуссия вокруг концепции имущественный комплекс-режим еще не завязалась. Пересказывать же своими словами аргументацию В.А. Белова мы сочли неверным, поэтому отсылаем читателя к соответствующим местам его работы (см.: Белов В.А. Имущественные комплексы: Очерк теории и опыт догматической конструкции по российскому гражданскому праву. М., 2004).

*(787) Gai. Inst. II. 12-14.

*(788) Латинско-русский словарь. 7-е изд., стереотип. М., 2002. С. 666.

*(789) Сравни также ст. 416-449 Законов гражданских Российской империи, в которых проводилось деление имущества на наличное (вещи) и долговое (обязательства и иски).

*(790) Марецолль Т. Учебник римского гражданского права. М., 1867. С. 159.

*(791) Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 1. Киев, 1888. С. 58.

*(792) Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Общая часть. М., 1906. С. 183.

*(793) Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М., 1874. С. 93-94.

*(794) Чиларж К. Фон. Учебник институций римского права. М., 1901. С. 88-89.

*(795) Зом Р. Институции. История и система римского гражданского права. Ч. 2. Вып. 1. С. 231.

*(796) Проблема "права на право" не нова, как можно было бы подумать после изучения современной российской литературы. Д.Д. Гримм, обсуждая в журнальной статье 1905 г. проблемы объекта прав, в свою очередь указывает, что в "доктрине вопрос о правах на права одно время (!) обсуждался очень оживленно", и приводит соответствующие литературные указания (Гримм Д.Д. К учению об объектах прав // Вестник права. 1905. N 8. С. 110).

*(797) См.: Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота. М., 2005. С. 41-42. Схожая мысль высказана Ю.Е. Туктаровым: "Поскольку такие признаки субъективного права, как передаваемость и ценность, есть достаточные условия для квалификации обязательственных прав в качестве объекта оборота, постольку любое право, обладающее названными признаками, можно признать оборотным" (Туктаров Ю.Е. Имущественные права как объекты гражданско-правового оборота // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. Вып. 5. М., 2003. С. 126).

*(798) Саватье Р. Общая теория обязательств: юридический и экономический очерк. М., 1972. С. 90.

*(799) Конечно, из этого правила имеются исключения. Например, всем известно, что при целенаправленной скупке долгов какого-то лица тот, кто по каким-либо причинам скупает долги, может предлагать за уступаемые ему права суммы, превышающие номинал. Однако и в этой ситуации также есть логика - скупающий долги выше номинала планирует после предъявления скупленных долгов приобрести нечто большее, чем он за эти долги заплатил.

*(800) Гримм Д.Д. К учению об объектах прав // Вестник права. 1905. N 8. С. 111.

*(801) Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000. С. 17.

*(802) Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 599; Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 590. У него же см. ссылки на работы Й. Колера и Ф. Регельбергера.

*(803) В связи с этим вспоминается история из юридической практики нашего коллеги, рассказанная им на одном из юридических форумов в сети Интернет. На вещь, подлежавшую продаже, был наложен арест. При общении собственника с потенциальным покупателем последний (устами своих юристов) высказался в том духе, что арест как препятствие к отчуждению вполне преодолим - ведь он был наложен на саму вещь, а право собственности на вещь от ареста свободно, поэтому можно свободно передать право собственности на вещь. Если же встать на точку зрения сторонников концепции "права на право", то можно пойти еще дальше - можно передавать право на право собственности на арестованную вещь! Оно-то точно свободно от всяких стеснений...

*(804) Нельзя не восхититься прозорливостью составителей отечественного проекта Гражданского уложения, оставивших потомкам свои материалы в опубликованном виде. В одном из томов Разъяснений к проекту Редакционная комиссия специально подчеркнула, что "не может быть речи о переходе отчуждаемых прав в собственность приобретателя" (Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Том 1. Ст. 1-276 с объяснениями. СПб., 1899. С. 397).

*(805) Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. М., 1998. С. 90 и далее.

*(806) В.В. Байбак дал следующее определение этому праву: "это абсолютное имущественное право, предоставляющее кредитору наиболее полную сумму правовых возможностей в отношении принадлежащего ему требования и исключающее наличие другого аналогичного права на данный объект" (Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота. М., 2005. С. 76).

*(807) Классический пример - некто убивает должника по обязательству и кредитор остается без причитающегося ему удовлетворения.

*(808) Кроме того, не следует забывать и о кондикционном иске как о средстве защитить кредиторское право.

*(809) Собственно, именно из-за этих двух конструкций римского права - pignus nominum и ususfructus nominum - и возник спор о праве на право.

*(810) См., например: Латыев А.Н. Проблема вещных прав. Екатеринбург, 2003. С. 87-88.

*(811) См. § 1273 и сл. Германского гражданского уложения (BGB), § 899-906 Гражданского уложения кантона Цюрих (ZGB), ст. 411 проекта книги третьей Гражданского уложения Российской империи редакции 1902 г. В связи с этим следует полагать, что отсутствие подобного механизма реализации прав залогодержателя по договору залога прав в нашем ГК следует признать простым недоразумением.

*(812) Именно так вопрос был решен и в проекте Гражданского уложения (ст. 235 проекта книги третьей редакции 1902 г.).

*(813) Гримм Д.Д. К учению об объектах прав // Вестник права. 1905. N 8. С. 111.

*(814) Ефимова Л.Г. Правовые проблемы безналичных денег // Хозяйство и право. 1997. N 2. С 48.

*(815) Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. СПб., 2002. С. 389.

*(816) Там же. С. 406.

*(817) См.: Новоселова Л.А. О понятии и правовой природе безналичных расчетов // Законодательство. 1999. N 1.

*(818) Новоселова Л.А. Денежные расчеты в предпринимательской деятельности. М., 1996. С. 37.

*(819) Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. М., 2000. С. 17, 23.

*(820) В принципе, прав В.А. Лапач, говоря о том, что постановка во главу угла в учении о деньгах денег наличных является чем-то вроде анахронизма. Да, это действительно так. Однако это удобно для построения цивилистических конструкций на основе известной и понятной всем категории обязательства. Пока в обороте будут наличные деньги, они останутся центром построения любых учений о деньгах.

*(821) Новоселова Л. О правовой природе средств на банковских счетах. // Хозяйство и право. 1996. N 8. С. 94.

*(822) Тем более, что у банка нет обязанности платить лицу, с которым у него заключен договор банковского счета. У банка есть обязанность осуществить перевод, т.е. банк, зачисляя деньги на корреспондентский счет банка получателя, просто исполняет договор банковского счета. Более подробно см. соответствующие места в классической работе проф. Е.А. Флейшиц о расчетах (см.: Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. М., 1956. С. 77-81).

*(823) См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 04.07.2000 N 7180/99 // ВВАС РФ. 2000. N 10; от 23.12.1997 N 5589/97 // ВВАС РФ. 1998. N 5; от 15.10.1996 N 1614/96 // ВВАС РФ. 1997. N 1.

*(824) СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918; 2004. N 31. Ст. 3225.

*(825) Дело не спасает даже попытка признания бездокументарной ценной бумаги электронным документом - в соответствии со ст. 3 Федеральным законом от 10.01.2002 N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи" (СЗ РФ. 2002. N 2. Ст. 127) реквизитом электронного документа является электронная цифровая подпись; бездокументарные бумаги должником не подписываются.

*(826) Документам материальным противостоят документы, имеющие "процессуальное" (в широком смысле) значение, документы, которые только подтверждают (но не конституируют) какое-либо право. Это, например, тексты договоров, заемных расписок и т.д. Обязательство по займу, подтвержденное заемной распиской, не прекратится оттого, что расписка, к примеру, сгорит. Да, защитить свое право в суде займодавцу будет тяжелее, но это право все же будет существовать (пусть и в таком ослабленном состоянии). А обязательство по векселю в случае уничтожения векселя прекратится вовсе, потому как вексель, как и всякая ценная бумага, - материально-правовой документ.

*(827) Складывается ощущение, что законодатель избегает выражения "бездокументарная ценная бумага", предпочитая использовать термин "право, удостоверенное в бездокументарной форме". В ст. 149 ГК последнее выражение встречается 5 раз, а первое - всего трижды, в том числе - в названии самой статьи. Еще в двух нормах (см. ст. 1013 и 1025 ГК) употребляется термин "право, удостоверенное бездокументарной ценной бумагой". Причем в ст. 1013 ГК законодатель, описывая объекты доверительного управления, перечисляет ценные бумаги и права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, через запятую. Это как минимум наводит на мысль о том, что эти понятия не соотносятся как общее и частное; в противном случае законодатель указал бы только на родовое понятие "ценная бумага".

*(828) Представить себе "правила о ценных бумагах, которые бы соответствовали природе бездокументарных ценных бумаг" очень сложно. Это разве что норма ст. 147 ГК о том, что отказ от исполнения обязанности по ценной бумаге со ссылкой на отсутствие ее основания либо его недействительность не допускается. Между тем в ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" бездокументарные ценные бумаги названы разновидностью ценных бумаг.

*(829) Так, в правовых базах нам не удалось обнаружить хотя бы одного дела, в котором суд бы применил это правило.

*(830) Мы не будем приводить конкретных авторов, проводящих этот взгляд в литературе, переадресовав читателя к работе В.А. Белова "Бездокументарные ценные бумаги" (2-е изд. М., 2002) и библиографии, являющейся приложением к ней. Из тех работ, которые в ней не указаны (по той причине, что они увидели свет после выхода самой монографии), но заслуживают внимания, назовем работу: Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М., 2004.

*(831) Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М., 2004. С. 4.

*(832) В.А. Белов задается вопросом - а может быть, следует отказаться от такого узкого понимания собственности? Ведь есть же, например, "объекты интеллектуальной собственности", которые тоже никакими вещами не являются?! Сам автор такую возможность отвергает, так как разница в объектах неизбежно порождает и разницу в содержании прав (Белов В.А. Бездокументарные ценные бумаги. 2-е изд. М., 2002. С. 64). Остается только присоединиться к этой логически безупречной позиции.

*(833) Белов В.А. Бездокументарные ценные бумаги. 2-е изд. М., 2002. С. 69 и далее.

*(834) От них очень часто приходится слышать следующие рассуждения: "Если в термине "бездокументарная ценная бумага" есть слова "ценная бумага", значит это действительно ценная бумага; она законом (ст. 128 ГК) отнесена к имуществу; право собственности устанавливается на имущество (ст. 209 ГК); значит, бездокументарные ценные бумаги могут принадлежать лицу на праве собственности". Эти "рассуждения", к величайшему сожалению, получают поддержку в судах. Вот пример: "При этом апелляционной инстанцией обосновано использование для защиты права на акции в их бездокументарной форме такого способа защиты вещных прав, как виндикация. Статья 128 ГК относит ценные бумаги к вещам. Ценные бумаги, включая акции в бездокументарной форме, не исключены из объектов вещных прав (ст. 149 ГК). Понятие права собственности используется в законодательстве в отношении как документарных, так и бездокументарных ценных бумаг (ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") (постановление ФАС Уральского округа от 02.04.2001 N Ф09-443/01ГК).

*(835) Идея применения к бездокументарным ценным бумагам виндикационного иска, которая проводилась Высшим Арбитражным Судом РФ, дала "замечательные" плоды в кассационной практике. Так, по одному из дел, связанных с незаконным списанием акций с лицевого счета акционера, ФАС Уральского округа рассуждает следующим образом: "Действующим Гражданским кодексом Российской Федерации (главы 6, 13, 14) допускается приобретение права собственности на вещи, определенные родовыми признаками (в данном случае на бездокументарные ценные бумаги) (?!). Доводы ОАО "Русские самоцветы" о невозможности применения норм главы 20 Гражданского кодекса Российской Федерации для истребования бездокументарных ценных бумаг не могут быть приняты во внимание, поскольку в самой названной главе такие исключения относительно бездокументарных ценных бумаг не содержатся. Не противоречит виндикация бездокументарных ценных бумаг и природе права собственности, поскольку действующим Гражданским кодексом Российской Федерации допускается приобретение в собственность вещей, определяемых родовыми признаками. Кроме этого, невозможность виндикации бездокументарных ценных бумаг явилась бы несоразмерным и несправедливым ограничением прав таких собственников по сравнению с лицами, обладающими правом собственности на вещи, которые могут быть индивидуализированы" (постановление ФАС Уральского округа от 23.06.2005 N Ф09-3770/03-С5). Оставим этот фрагмент без комментариев.

*(836) По всей видимости, речь надо вести не о законодателях, а о специалистах Федеральной службы по финансовым рынкам (прежней Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг), которые являлись главными идеологами перенесения на отечественную почву англо-американских принципов (в том числе и правовых) построения фондового рынка.

*(837) СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 185.

*(838) Чернышев Г. Оборот долей в уставном капитале // ЭЖ-Юрист. 2005. N 38.

*(839) Кочергин П. Защита доли приобретателя // ЭЖ-Юрист. 2005. N 1.

*(840) Лапач В.А. Доля в уставном капитале как имущество // ЭЖ-Юрист. 2005. N 28.

*(841) Он же. Доля в уставном капитале хозяйственных обществ: гражданско-правовые и налоговые проблемы // Правосудие в Поволжье. 2005. N 3.

*(842) Бобков С.А. Уступка доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью // Журнал российского права. 2002. N 7.

*(843) Агарков М.М. Подряд. М., 1924. С. 13-14.

*(844) Саватье Р. Теория обязательств: юридический и экономический очерк. М., 1972. С. 88.

*(845) Саватье Р. Теория обязательств: юридический и экономический очерк. М., 1972. С. 88.

*(846) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. М., 2000. С. 143.

*(847) Морандьер Ж. де ла. Гражданское право Франции. М., 1960. С. 54.

*(848) Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М.: Зерцало, 2003. С. 587.

*(849) Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 12-13.

*(850) "Энергетическая" составляющая таких вещей для их качеств как объектов оборота, конечно же, является доминирующей. Лицо приобретает батарейку не потому, что ему важен металлический цилиндр, а для использования ее как источника энергии. Не правда ли, очень похоже на ценную бумагу? Право на бумагу лишь способ получить то, что "в бумаге".

*(851) Интересно, что сфере уголовного права незаконное использование электроэнергии квалифицируются не как кража (ст. 158 УК), а как причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК). Подробнее см.: Туганов А. Энергоснабженцы в осаде // ЭЖ-Юрист. 2004. N. 23; Яни П.С. Преступное посягательство на имущество // Законодательство. 1998. N 9-10.

*(852) Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка. М., 2003. С. 253.

*(853) Словарь иностранных слов / Под ред. И.В. Лехина, Ф.Н. Петрова. М., 1955. С. 284.

*(854) Краткий словарь по философии / Под ред. И.В. Блауберга, П.В. Копнина, И.К. Пантина. М., 1970. С. 117.

*(855) См. также: Тиновицкая И.Д. Право на информацию и механизм его реализации // Труды ИЗиСП. 1992. N 52. С. 31.

*(856) Фролов И.Т. Введение в философию. М., 1989. С. 322. Информацией являются только те знания, которые представляют ценность для кого-либо. Например, знание о том, что сегодня я полностью завершил расчеты за вещь, проданную не в кредит, для меня самого не являются информацией; но те знания являются информацией для кредитного бюро, которое ведет мою кредитную историю.

*(857) СЗ РФ. 1995. N 8. Ст. 609.

*(858) Например, информация, записанная на лазерный диск, может быть передана другому лицу не только вместе с передачей самого диска, но и посредством копирования записанных файлов или передачи их по электронной почте.

*(859) Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // Проблемы современного гражданского права: Сборник статей памяти С.Н. Братуся / Отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. М., 2000. С. 304; Терещенко Л.К. Информация в обществе: правовой аспект // Журнал российского права. 1998. N 5; Семилетов С.И. Информация как особый нематериальный объект права // Государство и право. 2000. N 5. C. 70; Фатьянов А.А. Правовое обеспечение безопасности информации в Российской Федерации. М.: Изд. группа "Юрист", 2001. С. 13-14.

*(860) Бачило И.Л. О праве собственности на информацию // Труды ИзиСП. 1992. N 52; Лобанов Г. Информация как объект гражданских правоотношений // Бизнес-адвокат. 1998. N 6; Копылов В.А. О модели гражданского оборота информации // Журнал российского права. 1999. N 9; Насонова Е.Н. Информация как объект гражданского права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 109.

*(861) Копылов В.А. О модели гражданского оборота информации // Журнал российского права. 1999. N 9.

*(862) Он же. Информация и собственность // Информационные ресурсы. 1996. N 3. С. 10.

*(863) Исключение - Учебник гражданского права, принадлежащий перу В.А. Белова, который как раз, на наш взгляд, и взял за методологическую основу изложения материала гражданского права деление его на учение о юридических фактах и учение о субъективных правах.

*(864) Savigny F.C. System des heutigen romischen Recht. B. 3. Berlin, 1840. P. 3 (цит. по: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды. Т. 1. СПб., 2003. С. 158).

*(865) О.С. Иоффе называет следующих ученых, разрабатывавших общее учение о юридических фактах: А. фон Тур, Зеккель, Костес, Манигк (Иоффе О.С. Указ. соч. С. 159-160).

*(866) Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. 1. СПб., 1899. С. 395-396; Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 138; Гримм Д.Д. Энциклопедия права. СПб., 1895. С. 189; Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 142; Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 165; Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 189; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 623; Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву / Избранные труды. Т. 1. М., 2002. С. 305; Белов В.А. Гражданское право. Общая часть. М., 2002. С. 188; Гражданское право России. Общая часть / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2001. С. 79; Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 3-е изд. М., 1998. С. 89; Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. I. М., 2003. С. 324; Иоффе О.С. Советское гражданское право / Избранные труды. Т. 2. СПб., 2004. С. 260; Исаков В.Б. Юридические факты в российском праве. М., 1998. С. 3-4; Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве / Категории науки гражданского права. Избранные труды. Т. 2. М., 2005. С. 51; Поляков А.В. Общая теория права. СПб., 2003. С. 762; Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. Д.М. Генкина. М., 1950. С. 98.

*(867) Юридический факт есть факт, обуславливающий применение юридических норм (см.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 201).

*(868) Юридический факт - это основание для последствий действия правовых норм (см.: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Т. 1. М., 2003. С. 646). Такое понимание юридического факта логично привело ученого к отрицанию взаимосвязи факта с субъективным правом как причины и следствия.

*(869) Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 366-367.

*(870) Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 340.

*(871) При условии, конечно, если не считать юридическим фактом само существование закона. Однако такое мнение было бы абсурдным.

*(872) Ср., например, высказывание Л. Эннекцеруса о том, что юридическим является тот факт, который вызывает правовые последствия (Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 78).

*(873) Существует подход, в соответствии с которым правоспособность также признается правоотношением, существующим между государством и его гражданином (Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 134). Однако если правоспособность и есть правоотношение (что весьма сомнительно, так как тяжело представить себе, какая обязанность может противостоять правоспособности), то, во всяком случае, точно не гражданско-правовое. Поэтому эта точка зрения нами отвергается.

*(874) Таких примеров может быть приведена масса. Причем это касается не только изменения статуса лиц, но и, к примеру, прав на вещи. Например, принятие на учет органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, бесхозяйного недвижимого имущества. Этот юридический факт также не порождает никаких правоотношений, а выполняет лишь техническую роль - с момента возникновения этого факта начинается отсчет времени, по истечении которого у муниципального образования возникает возможность (опять-таки - изменение в динамической правоспособности) потребовать в судебном порядке признания бесхозяйной недвижимой вещи собственностью муниципального образования.

*(875) Возможно ли существование юридических фактов, которые вообще никаких правовых последствий не порождают? В частности, могут ли быть признаны юридическими фактами ничтожные сделки, по которым сторонами не осуществлялась передача имущества, выполнение работ и т.п.?

В законе говорится о том, что "недействительная сделка не порождает никаких правовых последствий за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью" (ст. 167 ГК). Представим себе сделку, противоречащую закону, но стороны которой так и не приступили к ее исполнению. Итак, мы имеем факт (а совершение ничтожной сделки, безусловно, факт); однако этот факт вообще не породил никаких правовых последствий. Последствия недействительности сделки могут возникнуть лишь в том случае, если сторонами были совершены какие-либо действия, связанные с изменением их имущественного положения (еще один факт). Восстановление имущественного положения, существовавшего до совершения недействительной сделки, как раз и есть единственное правовое последствие этого последнего факта. Поэтому правильным было бы признать, что совершение ничтожной сделки не является юридическим фактом (на то она и НИЧТОжная); последствия же недействительности сделки связываются исключительно с другим фактом - фактом передачи имущества, выполнения работ или оказания услуг на основании недействительной сделки. Именно он и является юридическим фактом, служащим основанием для возникновения реституционных правоотношений.

*(876) См., например: Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 166 и далее.

*(877) Известен такой способ классификации как дихотомия, или, иначе, "деление надвое". Однако озвученная "классификация" юридических фактов не может быть определена как дихотомическая, потому как деление на пары осуществляется в отношении не всего массива юридических фактов, а только отдельных их видов. Не отличается дихотомией, например, деление надвое действий, деление надвое правомерных действий. Строго говоря, дихотомично только деление юридических фактов на действия и события.

*(878) Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 202-203.

*(879) Там же. С. 206.

*(880) Там же. См. также: Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. С. 190. Автор, разделяющий возможность существования неправомерных состояний, приводит такой пример: находящаяся на чьей-либо земле гора вследствие таяния снега ежегодно сползает и угрожает завалить усадьбу соседа.

*(881) Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве / Категории науки гражданского права. Избранные труды. Т. 2. М., 2005. С. 132 и далее.

*(882) Там же. С. 141.

*(883) Этого взгляда придерживались К.П. Победоносцев, В.И. Синайский, Б.Б. Черепахин, Д.М. Генкин, М.Я. Кириллова, О.С. Иоффе. Однако с полной уверенностью выразителем этой позиции можно назвать разве что проф. Б.Б. Черепахина (см.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданском праву / Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 311-312). Другие авторы прямо по рассматриваемому вопросу не высказываются, и об их позиции можно судить лишь по тому, что они употребляют выражение "переход права", не делая соответствующей оговорки (см.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 1. М., 2003. С. 187; Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 219; Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. Д.М. Генкина. М., 1950. С. 273; Советское гражданское право / Под ред. О.А. Красавчикова. М., 1968. С. 307); Иоффе О.С. Избранные труды. Т. 2. СПб., 2004. С. 407).

*(884) Советское гражданское право. Т. 1 / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М., 1965. С. 270; Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 170-173; Грибанов В.П. Правовые последствия перехода имущества по договору купли-продажи в советском гражданском праве / Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000; Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000. С. 21-28.

Думается, что к этой же группе можно причислить и ряд дореволюционных цивилистов, в частности Г.Ф. Шершеневича и А.М. Гуляева. Так, проф. Шершеневич указывал: "если же в существовавшем уже отношении право устанавливается в лице нового субъекта, т.е. если право возникает (курсив мой. - Р.Б.) на основании права, какое существовало ранее <...> то это будет переход права" (Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданского права. М., 1912. С. 83). Профессор Гуляев писал: "Чаще всего наблюдается прекращение (курсив мой. - Р.Б.) права через отчуждение, т.е. через перенесение его на другого субъекта. В большинстве случаев с возникновением права для одного субъекта прекращается право для другого" (Гуляев А.М. Русское гражданское право. СПб., 1913. С. 153).

*(885) Некоторое подтверждение этому можно, на наш взгляд, обнаружить и у римских юристов. Так, Ульпиан в известном выражении "Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse haberet" (1. 54. D. 50. 17) употребил глагол transferre (перенести), а не tradere (передавать). Такое словоупотребление еще раз свидетельствует об образности выражения "передача прав".

*(886) Такое бывает, если, например, должник при заключении договора предусмотрел свое право прекратить договор посредством передачи иной вещи, чем та, которая составляет предмет договора (это пример так называемого obligatio facultativa - см. о них подробнее: Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). М., 2003).

*(887) Подобное толкование может повлечь за собой серьезную проблему, связанную с сохранением в силе обеспечительных обязательств. Известно, что акцессорность последних предполагает, что они существуют до тех пор, пока существуют обеспечиваемые обязательства. Таким образом, кредитору и должнику, "изменяющим" обязательства (а с нашей точки зрения - отменяющим и создающим новые обязательства), следует озаботиться и подтверждением силы обеспечительных обязательств в отношении вновь возникших обязательств. Понятно, что это может создать определенные неудобства на практике.

Суды же, четко разделяя "изменение обязательства" и "прекращение обязательства", отказываются принимать доводы о том, что "изменение" обязательства влечет за собой отпадение обеспечения, мотивируя это тем, что "в законе такого основания для прекращения обеспечения не содержится". См., например: постановления ФАС Северо-Западного округа от 04.09.2001 N А05-2363/01-106/23, от 13.06.2002 N 5652.

*(888) См.: п. 3 Обзора практики разрешения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением кредитных договоров, утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 26.01.1994 N ОЩ-7/ОП-48.

*(889) В теории процессуального права существует известное правило о том, что отрицательные факты не доказываются. Это правило возникло на основании представлений о том, что ответчику легче доказать наличие факта, чем истцу - его отсутствие. Поэтому истцу достаточно заявить об отрицательном факте, а дело ответчика - на основании доказательств это заявление опровергнуть. Например, истец предъявил иск о взыскании неустойки, установленной за неисполнение обязательств. В ходе процесса истец заявляет о том, что ответчик не исполнил обязательства надлежащим образом, не представляя доказательств неисполнения. Ответчику же предоставляется возможность опровергнуть это утверждение истца, доказав, что обязательство было исполнено. Если он этого по тем или иным причинам не сделает, суд должен считать, что обязательство действительно не было исполнено.

Однако это правило имеет много исключений. Например, в ходе производства по делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение, заявитель должен доказывать не только положительные, но и отрицательные факты, одного заявления о последних недостаточно. Кроме того, истец может и сам доказывать отрицательные факты - например, факт неполучения денег в определенный период может быть доказан посредством представления выписки из банка о движении денежных средств по расчетному счету. Подр. см.: Зайцев И., Фокина М. Отрицательные факты в гражданских делах // Российская юстиция. 2000. N 3.

*(890) Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 623.

*(891) См.: Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. Саратов, 1980.

*(892) Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 253.

*(893) Contra см.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве / Категории науки гражданского права. Избранные труды. Т. 2. М., 2005. С. 117-118. Основной довод автора таков: фактическое и юридическое всегда противопоставляются друг другу; если именовать состав "фактическим", то может возникнуть представление, будто бы он совершенно безразличен праву (Указ. соч. С. 117). Эта аргументация представляется более чем сомнительной, потому как исходит из неверного утверждения о том, что фактическое и юридическое - явления противоположные и взаимоисключающие, (ср., например, понятие "фактического владения", которое вовсе не безразлично праву).

*(894) Представляет интерес вопрос о том, является ли состояние добросовестности юридическим фактом. С одной стороны, пребывание одного лица в неведении относительно каких-либо фактов не имеет объективированного выражения и является чем-то вроде "качественной" характеристики этого лица. С другой стороны, вполне можно предположить, что и правовые состояния также можно квалифицировать как юридический факт, по крайней мере, закон весьма часто связывает правовые последствия с каким-либо состоянием лица - например, состоянием в родственной связи, в договорных отношениях и т.п. Однако последний подход вызывает сомнения в связи с тем, что в основании возникновения всякого правового состояния лежит какой-то юридический факт - действие или событие, поэтому "состояние в браке" вполне можно представить в виде длящихся последствий юридического факта-действия - вступления в брак. То же и с доброй совестью - состояние добросовестности можно представить как результат совокупности юридических фактов (действий и бездействия), последствием которых стало отсутствие знания о каких-либо фактах. Например, добросовестность можно представить как следствие обращения заинтересованного лица в орган по регистрации прав на недвижимое имущество с запросом о принадлежности объекта недвижимости и получения соответствующего ответа о том, что некое лицо является собственником объекта.

*(895) Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве / Категории науки гражданского права. Избранные труды. Т. 2. М., 2005. С. 118 и далее.

*(896) Конечно, можно вообще попробовать отказаться от понятия "фактический состав". В принципе, в литературе похожие попытки уже предпринимались. В частности, известна позиция С.Ф. Кечекьяна, который предложил придавать юридическую силу только последнему факту в фактическом составе и тем самым фактически низвел само понятие "фактический состав" до простого, не имеющего юридического значения набора фактов (Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 161). Однако это было бы неправильно, так как значение имеет не только последний факт, но и вся совокупность фактов целиком. Возьмем уже приведенный пример с фактическим составом, порождающим право собственности у добросовестного приобретателя вещи. Во-первых, непонятно, какой факт в этом составе является "последним" - добрая совесть? возмездность приобретения? характер выбытия вещи? Даже если предположить, что этот последний факт - возмездность приобретения, породит ли он желаемый правовой результат? Конечно же нет, само по себе возмездное приобретение вещи от неуправомоченного лица права собственности породить не может. Именно поэтому отказываться от понятия фактического состава не следует.

*(897) Мы имеем в виду регулирование зачета, существующее в рамках германской ветви континентального права, особенностью которого является необходимость заявить о зачете. В романских законодательствах зачет двух встречных обязательств происходит в силу закона и без соответствующего волеизъявления сторон.

*(898) Подробнее см.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 2002. Т. 1. С. 287.

*(899) Более подробно о секундарных правах см. очерк 19 настоящего исследования.

*(900) Исаков В.Б. Юридические факты в российском праве. М., 1998. С. 16, 20.

*(901) Там же. С. 20.

*(902) Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 1. М., 2003. С. 327; Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве / Категории науки гражданского права. Избранные труды. Т. 2. М., 2005. С. 224-225.

*(903) См., например: Белов В.А. Гражданское право: Общая часть. М., 2002. С. 189.

*(904) Здесь уместно вспомнить часто употребляемое в законодательстве и судебных решениях выражение "незаконный акт".

*(905) См., например: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М., 2003. С. 326 (автор главы - В.С. Ем).

*(906) Серебровский В.И. Страхование / Избранные труды по наследственному и страховому праву. М., 1997. С. 530. См. также: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 83-85.

*(907) Серебровский В.И. Указ. соч. С. 530.

*(908) Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву / Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 380-381; Он же. Понятие сделки по советскому гражданскому праву / Там же. Т. 2. С. 351.

*(909) См. определение Realakt'a, данное Г. Дернбургом: "Действия проявляются... в форме... реальных актов, когда волеизъявлению сопутствует другой факт, например, захват владения, выдача займа" (Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. М., 1906. C. 214).

*(910) Там же. С. 353.

*(911) Точнее было бы сказать, что такое деление неосновательно объединяет в одну группу фактов действия двух различных видов.

*(912) Подробнее об этом см.: Гордон В.М. Иски о признании. Ярославль, 1906. С. 23-30.

*(913) Колер Й. Введение в науку права. СПб., 1903. С. 20-23.

*(914) См., например, очень показательное дело: постановление ФАС Центрального округа от 31.10.2005 N А64-2325/04-8. Суд признал, что в соответствии со ст. 168 ГК (!), постановление главы города является недействительным, так как противоречит закону. Далее последовали рассуждения - коль скоро в соответствии со ст. 167 ГК ничтожная сделка (а речь по-прежнему идет о постановлении главы города!) не порождает правовых последствий, то и договор, заключенный во исполнение ничтожного постановления, также является, в свою очередь, ничтожным.

*(915) Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 204-205.

*(916) В частности, автор пишет: "Общей компетенции (в отличие от общей дееспособности. - Р.Б.) не существует. Компетенция каждого правительственного учреждения ограничена только распоряжениями определенного рода" (Указ. соч. С. 205).

*(917) К сторонникам этой позиции можно отнести Т.В. Кашанину, Е.А. Сударькову, С.И. Носова, И.С. Шиткину, Р.С. Кравченко, В.В. Лаптева (подробное указание литературы см.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 379).

*(918) См., например: Цепов Г.В. Акционерные общества: теория и практика. М., 2006. С. 31. Автор, в свою очередь, ссылается на позицию Е.А. Суханова, который отказывает локальным актам в нормативности и потому не признает их в качестве источника гражданского права.

*(919) Архипов Б.П. Юридическая природа фактического состава, опосредующего реорганизацию акционерного общества // Законодательство. 2002. N 3.

*(920) Козлова Н.В. Указ. соч. С. 384.

*(921) Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. М., 2005. С. 157-158.

*(922) Там же. С. 158.

*(923) См.: Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. С. 158; Тарасенко Ю.А. Срок на обжалование решений общего собрания: пресекательный или давностный? // Правосудие в Поволжье. 2004. N 5.

*(924) Постановление ФАС Московского округа от 14.01.2004 N КГ-А40/9804-0; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.06.2003 N Ф04/2814-953/А45-2003.

*(925) На наш взгляд, вполне уместно провести аналогию между выделением корпоративных актов в самостоятельную группу актов и аналогичным процессом, который имел место в отношении брака как юридического факта.

Известно, что довольно долго дебатировался вопрос о том, является ли брак юридической сделкой (см. подробно: Загоровский А.И. Курс семейного права. М., 2003. С. 5-6; Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 485). В итоге было признано, что брак хотя и имеет много общего с договором, но таковым тем не менее не является. При построении системы юридических фактов гражданского права О.А. Красавчиков рассматривал брак в качестве самостоятельной разновидности юридического акта, наряду со сделками, судебными и административными актами (Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве / Категории науки гражданского права. Избранные труды. Т. 2. М., 2005. С. 205-206).

*(926) При подготовке материала для написания настоящего очерка нами был обнаружен чрезвычайно интересный судебный акт - постановление окружного арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.08.2001 N Ф04/2380-93/А75-2001. В этом деле суд обсуждал юридическую природу соглашения о передаче акционерным обществом обществу с ограниченной ответственностью объектов недвижимого имущества. Увы, из текста кассационного постановления неясно, в какой момент и относительного какого обстоятельства дела податель кассационной жалобы сослался на то, что одно из действий стороны спора следует квалифицировать как юридический поступок. Замечательна реакция суда на этот довод: "В связи с тем, что судом правильно определена природа договора как двусторонней безвозмездной сделки по передаче имущества лицом, не являющимся собственником, третьему лицу, утверждение заявителя жалобы об отсутствии сделки несостоятельно, тем более что такое понятие, как "юридический поступок" гражданское законодательство не содержит (!) (курсив мой. - Р.Б.). В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами". К сожалению, текст этого постановления не позволяет определить фамилии судей, которые его вынесли. Если бы они удосужились прочитать эту самую ст. 8 ГК, то, несомненно, с удивлением обнаружили бы, что гражданское законодательство не только содержит понятие "юридический поступок", но и признает за ним значение основания возникновения гражданских прав. Беда (по всей видимости, тех представителей, которые принимали участие в этом злосчастном деле) лишь в том, что законодатель прямо не назвал юридическим поступком те действия, которые таковым являются...

*(927) Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве / Категории науки гражданского права. Избранные труды. Т. 2. М., 2005. С. 211.

*(928) Цит. по: Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 212. Это определение вызвало критику О.А. Красавчикова, который полагал, что указание на "фактическую" сущность поступка несовместимо с тем, что он порождает правовые последствия - "фактическое <...> никогда не вызывает юридических последствий" (Красавчиков О.А. Там же). Мы уже разбирали схожий взгляд проф. Красавчикова, высказанный им относительно именования сложного состава фактическим или юридическим, и выяснили, что он не соответствует действительности (см. п. 3 настоящего очерка).

*(929) Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 215-216.

*(930) Например, никому же не придет в голову признавать, например, договор купли-продажи недействительным только потому, что продавец не исполнил обязанности по передаче индивидуально-определенной вещи. Воля сторон была направлена на одни правовые последствия - переход права собственности на вещь, но в результате последствия сделки оказались совсем иные - у покупателя возникло право требовать передачи вещи в судебном порядке.

*(931) Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 83.

*(932) Здесь можно говорить о том, что требование к формам сделки является продолжением исторически сложившейся обрядовости юридических процедур, которые совершались по своей воле и призваны были влечь за собой изменение правовых отношений совершающего их лица. Достаточно привести хрестоматийный пример римской манципации - нарушение процедуры этой сделки (отсутствие весовщика, необходимого количества свидетелей и т.п.) влекло за собой то, что процедура не порождала правовых последствий. Сохранение обрядовости, необходимости наличия внешнего знака, позволяющего распознать акт волеизъявления, проявляется, например, в виде сохранения в действующем гражданском законодательстве реальных договоров, которые приобретают свою силу только с момента вручения вещи, являющейся предметом договора. Подобная обрядовость влечет за собой важные юридические последствия - коль скоро не было "знака" сделки - передачи вещи, то нет и самой сделки.

Другое проявление обрядовости - процедуры государственной регистрации сделок, их нотариальное удостоверение и т.п. Все эти процедуры направлены на то, чтобы волеизъявления участников сделок оставили как можно больше доступных другим лицам и потому легко распознаваемых "знаков".

*(933) Более подробно об определении понятия сделки см. в очерке 10 настоящего исследования.

*(934) Здесь уместно в качестве аналогии привести известное выражение римского юриста о том, что "не могут два лица одновременно владеть одной и той же вещью, так же как не можешь ты сидеть там, где я сижу".

*(935) Так, ст. 26 ГК РСФСР 1922 г. называла сделками действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений; ст. 14 Основ гражданского законодательства дополняла это определение указанием на субъектов: "действия граждан и организаций", что было воспроизведено и в ст. 41 ГК РСФСР 1964 г. Таким образом, отечественный законодатель воспринял то отношение к сделкам, которое сформировалось еще в российском дореволюционном праве. Так, Д.И. Мейер понимал под юридической сделкой "всякое юридическое действие, направленное к изменению существующих юридических отношений". Он отмечал, что для сделки существенны два условия: "1) чтобы юридическое действие произвело изменения в существующих юридических отношениях: изменение может состоять в установлении какого-либо права, прежде не существовавшего, или в переходе права от одного лица к другому, или в прекращении права; 2) чтобы юридическое действие было направлено к изменению существующих юридических отношений, предпринято с целью произвести это изменение; а действие, не направленное к тому, не подходит под определение сделки, например, сюда не подходит нарушение права, хотя оно и составляет юридическое действие и производит изменение в существующих юридических отношениях: цель нарушения права иная, а потому и существо сделки отлично от юридического действия, составляющего нарушение права" (Русское гражданское право. Ч. 1. М., 1997. С. 178).

*(936) См.: Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М., 1996. С. 146. Другие доктринальные определения сделки будут приведены ниже; это мы поставили первым главным образом из-за его наибольших внешних расхождений с современным, а также из-за того, что его автор - В.М. Хвостов - был учителем другого цивилиста, известного именно как авторитет в области учения о сделках, - И.Б. Новицкого.

*(937) См., например, такое определение сделки: "Сделка есть проявленное вовне намерение лица вступить в правоотношение" (Перетерский И.С. Сделки. Договоры. М., 1929. С. 6). Краткость этого определения не помешала ученому, его автору, немедленно вслед за ним констатировать, что "сделка есть действие, дозволенное законом". На это место ссылается и М.М. Агарков (Понятие сделки по советскому гражданскому праву / Избранные труды по гражданскому праву. Т. II. М., 2002. С. 343-344). И.Б. Новицкий, воспроизведя определение сделки из ст. 26 современного ему ГК, пишет, что "это легальное определение позволяет отграничить сделку прежде всего от недозволенных действий" (Новицкий И.Б. Обязательства из договоров. М., 1924. С. 4; Он же. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 8), хотя, как мы уже могли убедиться, определение ГК РСФСР 1922 г. ничего и не говорит о правомерности сделки. Еще один авторитетный советский цивилист, определив (вослед, опять-таки, ст. 26 ГК РСФСР 1922 г.) сделку как "...действие, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений", без выделения правомерности как особенной характеристики сделки, вдруг поднимает вопрос о том, что "сделки по советскому праву необходимо отличать от других правомерных действий, вызывающих юридические последствия" (Рясенцев В.А. Сделки по советскому гражданскому праву. М., 1951. С. 2, 8 (курсив мой. - В.Б.)). "Сделка - правомерный акт и этим отличается от действий, именуемых гражданскими правонарушениями..." (Иоффе О.С. Советское гражданское право / Избранные труды. Т. II. СПб., 2004. С. 269).

*(938) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: Т. 1 - Комментарий к части первой / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004. С. 473 (автор комментария - Р.О. Халфина, с дополнениями Н.М. Коршунова).

*(939) В теории события - это такие юридические факты, которые развиваются независимо от воли человека; при этом, если событие абсолютное, возникновение его также от чьей-то воли не зависит, если относительное - толчок его возникновению дает именно воля человека, после чего все развивается само собой.

*(940) Новицкий И.Б. Обязательства из договоров. М., 1924. С. 4. В самом деле, неужели кто-либо, покупая в магазине продукты, думает: "А не совершить ли мне сейчас договор розничной купли-продажи? В самом деле - давненько я не был покупателем! Создам-ка для себя обязанность оплатить товар, но уж выговорю за это себе право требовать от продавца передачи мне этого товара в собственность!". Как минимум это сомнительно.

*(941) Новицкий И.Б. Обязательства из договоров. М., 1924. С. 4-5.

*(942) Там же. С. 5.

*(943) Показательно, что материал начинается с фразы: "Иногда выражают сомнение..." (и т.д.), но не указано, кто же это сомнение "иногда выражает". Причина ясна: ученый "полемизирует" с самим собой.

*(944) Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 15.

*(945) Кроме того, объяснение это явно нелогично. Как можно считать охваченными волей лица юридические последствия, о которых носитель воли не имел никакого представления? Впрочем, если руководствоваться предположением о всеобщем знании закона и правильном понимании всеми его смысла, то, наверное, все-таки можно.

*(946) Агарков М.М. Указ. соч. С. 346-347; см. критику позиции И.Б. Новицкого 1924 г. там же. С. 348-349.

Примечательно, что именно такое объяснение феномена сделки давал в свое время и В.М. Хвостов - учитель И.Б. Новицкого: "Не требуется, чтобы стороны знали точно название заключаемой ими сделки и могли перечислить все юридические следствия, которые они желают достичь; достаточно, чтобы из их намерений юрист мог почерпнуть необходимые данные для построения известной юридической сделки. Юрист обыкновенно не может даже проникнуть в конкретное содержание воли данных лиц при совершении данных действий: ему приходится довольствоваться типическим намерением, т.е. тем, которое в жизни обыкновенно связывается с такого рода действиями" (курсив мой. - В.Б.) (Указ. соч. С. 146;). Трудно сказать, почему же ученик все-таки не последовал за своим учителем.

*(947) Легко понять, что указание на волевой характер сделки, отсутствующее в ее легальном определении, обусловливается изменением того смысла, который мы вкладываем теперь в понятие направленности сделки. Если направленность относить к воле участника сделки, то специальное указание на волевую природу сделки должно быть опущено как естественно охватываемое признаком направленности; если же направленность рассматривать как внешний признак самого действия, а не воли, то необходимо уточнение относительно природы такого действия - должно ли оно быть волевым, или может быть также и рефлекторным (случайным).

*(948) Кстати сказать, такое понимание сделки замечательно объясняет феномен добросовестного приобретения: тот, кто добросовестно положился на внешнюю видимость сделки, не должен ничего терять, если в последующем выяснится, что никакой реальной сделки за этой видимостью не стояло. Таким образом, сделка, понимаемая как действие, должна быть отождествлена с понятием волеизъявления, а его направленность на правовые последствия, определяемая внешними признаками (предполагаемый волевой характер), - характеристиками сделки-действия, но не слагаемыми сделки - юридического состава (см. об этом ниже).

*(949) То есть заинтересованным лицам заведомо известно или должно быть известно о пороке формирования воли участника сделки или о ее несоответствии внешним признакам сделки.

*(950) Таковы, в частности, случаи совершения сделок недееспособными гражданами.

*(951) Не подлежит сомнению существование сделок в семейном (брак, брачный договор, соглашение об алиментах, соглашение о порядке воспитания детей и т.п.), трудовом (трудовой договор в его многочисленных разновидностях) и бюджетном (соглашения о бюджетных кредитах, заимствованиях, выдаче бюджетных гарантий и т.п.) праве; несомненно их наличие в праве процессуальном (в том числе и уголовно-процессуальном); наконец, совершение сделок допускается (в определенных, правда, случаях) даже в уголовном праве (примирение потерпевшего с преступником по делам так называемого частного обвинения). О праве экологическом, праве социального обеспечения и международном праве говорить, видимо, нет необходимости.

*(952) Позволим себе напомнить о существовании мнения, согласно которому любые абсолютные права существуют и реализуются вне правоотношений (в советской цивилистике эту позицию занимал Д.М. Генкин). При таком подходе тезис о том, что сделки (по крайней мере - распорядительные) могут порождать не только правоотношения, но и иные юридические последствия, становится самоочевидным. Другой, еще более очевидный пример сделки, не порождающей классических правоотношений, - выдача (равно как и отзыв) доверенности: результатом, на который направляется такая сделка, является создание (прекращение) секундарных прав (полномочий) представителя. См. об этом: Агарков М.М. Указ. соч. С. 349-350.

*(953) Другой вопрос, можно ли этот тезис "переворачивать", утверждая, например, что обязательственные правоотношения могут возникать только из сделок, или, напротив, не только из сделок, но и из всех иных юридических фактов. Этот вопрос относится к области теории правоотношений и непосредственного предмета настоящего очерка не составляет.

*(954) Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. 3-е изд. М., 1998. С. 241.

В.С. Толстой выделял три этапа волеобразования (процесса формирования воли человека, направленной на совершение сделки): возникновение потребности и осознание способов ее удовлетворения; выбор конкретного способа удовлетворения потребности; принятие решения совершить сделку. См.: Толстой В.С. Понятие и значение односторонних сделок в гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1966. С. 3.

*(955) В связи с трактовкой сделки в качестве действия возникает и другой вопрос. Если верно, что сделка - это действие, то что такое совершение (заключение, исполнение) сделки? Очевидно, что если сделка - действие (процесс), то выражение "совершение сделки" (совершение действия) страдает тавтологией, а "заключение сделки" (заключение действия) - бессмысленно.

*(956) Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 20.

*(957) Обратим внимание на то, что ранее, по крайней мере в доктрине, сделка прямо отождествлялась с волеизъявлением. См., например: "Под волеизъявлениями или юридическими сделками следует понимать те юридические факты, которые не только суть свободные действия, но в которых вместе с тем воля действующего лица непосредственно направлена на возникновение или прекращение юридического отношения". Это определение сделки принадлежит Ф.К. фон Савиньи и цитируется по источнику: Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине пандектного права. Т. 1. СПб., 1900. С. 2. Или еще: "Под именем юридической сделки понимается такое выражение воли, которое непосредственно направлено на юридические последствия, т.е. на установление, изменение или прекращение юридических отношений" (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 3-е изд. Казань, 1901. С. 112-113). "Юридическое значение (или правовые последствия) имеет только действие, поэтому невыраженные вовне мысли лица, находящиеся в несоответствии с его действием (reservatio mentalis), не имеют юридического значения..." (Перетерский И.С. Указ. соч. С. 6) (во всех трех цитатах курсив мой. - В.Б.). См. об этом также: Агарков М.М. Указ. соч. С. 334-335.

*(958) Рясенцев В.А. Указ. соч. С. 2.

*(959) Там же. С. 2-3.

*(960) Выработанный выше и уже воплощенный в определениях сделки подход здесь не годится, так как он рассматривает сделку только как внешне видимое действие, т.е. как действие в объективном смысле слова.

*(961) Даже одни и те же действия одного и того же лица могут получить различное правовое значение в силу их различного восприятия различными лицами - значит, нужен учет действия в объективном смысле.

*(962) Ср., например, передачу вещи продавцом покупателю, арендодателем - арендатору (и наоборот), подрядчиком - заказчику, грузоотправителем - перевозчику, хранителем - поклажедателю, делинквентом - потерпевшему и т.д.

*(963) Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине пандектного права. Т. 1. СПб., 1900. С. 16.

*(964) "Юридическое отношение не прекращается оттого, что участники его спят, о нем не думают или даже не знают о нем. Должник не перестает быть должником оттого, что он забыл о своем долге или не знал о нем (например, оказавшись должником в качестве наследника). Реальность в юридическом отношении не есть реальность психического состояния, а реальность его содержания, определяемого соответствующими экономическими отношениями" (Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву / Избранные труды по гражданскому праву. Т. I. М., 2002. С. 412-413).

*(965) Впрочем, можно (дабы ломать терминологию по минимуму) сохранить и прежний термин "волеизъявление", но это будет неудобно, ибо в каждом случае его употребления нужно будет оговариваться - имеется ли в виду волеизъявление как действие, процесс, изъявление воли, т.е. как выражение воли, или волеизъявление как результат этого процесса.

*(966) Именно при таком изменении понятия сделки работает предложение Д.М. Генкина, согласно которому действительность и недействительность - характеристика не самой сделки, а ее последствий (см.: Генкин Д.М. Недействительность сделок, совершенных с целью, противной закону / Ученые записки ВИЮН. 1947. Вып. V. С. 50). Если сделка - действие, то представление о созданных ею правах и обязанностях - ее последствие; соответствие этого последствия (представления) реальности дает действительность сделки (действия); несоответствие - недействительность.

*(967) Возможен, впрочем, и другой взгляд: оспоримые сделки с самого момента своего совершения недействительны, но непринятие лицами, имеющими право на их оспаривание, никаких мер для этого в течение установленной давности делает их действительными с обратной силой. Именно последнее обстоятельство, а также образующаяся при этой трактовке странная коллизия (действия правомерны, а результат ложен) заставляют нас от нее отказаться.

*(968) Трактовка сделки как состояния, следовательно, вообще не оставляет места такому понятию, как добросовестное приобретение имущества, - достаточно доказать, что воля на его отчуждение была выражена неуправомоченным лицом, отчего созданные такими действиями представления о приобретении имущества будут объявлены ложными (недействительными).

*(969) Тархов В.А. Гражданское право. Чебоксары, 1997. С. 223. Ученые, разделяющие эту позицию, приходят к выводу о том, что недействительные сделки по сути являются правонарушениями. Так, Ф.С. Хейфец считает, что "правомерность действия - это конститутивный элемент сделки, отличающий ее от правонарушения. Отсутствие в конкретной сделке элемента правомерности означает, что возникшее по форме как сделка действие на самом деле является не сделкой, а правонарушением". См.: Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому гражданскому праву. М., 2000. С. 15.

*(970) Произведенная здесь группировка составов недействительных сделок на неправомерные и ненаправленные может вызвать сомнение следующего рода: выходит, что мы стираем грань между сделками ничтожными и оспоримыми? правильно ли это? Ведь сделки ничтожные недействительны всегда, т.е. не являются и никогда не были сделками, в то время как сделки оспоримые - изначально все-таки сделки, теряющие это свое качество лишь после успешного их оспаривания. Сомнение это, однако, беспочвенно, ибо разделение сделок на ничтожные и оспоримые имеет смысл лишь при условии их объединения законом в особую категорию юридических фактов (недействительных сделок) и установления специальных последствий их недействительности. Мы же предлагаем защищать интересы лиц, совершивших действия, ныне квалифицируемые как недействительные сделки, с помощью общегражданских правовых средств (виндикации, кондикции и возмещения убытков) и не рассматриваем эти действия в качестве особых юридических фактов. Основаниями для применения перечисленных исков являются либо неправомерные действия, либо неосновательное обогащение. Делить эти факты на ничтожные и оспоримые не только не нужно, но и невозможно.

*(971) Имеются в виду: нормы ст. 169 о конфискационных последствиях совершения антиобщественных сделок (их место - в КоАП либо в УК); п. 2 ст. 171 (должен быть перенесен в ст. 29 ГК - о правовом положении недееспособных лиц); п. 2 ст. 172 (должен быть перенесен в ст. 28 ГК - о дееспособности малолетних); ст. 173, в части, определяющей круг лиц, имеющих право ставить под сомнение правомерность ее совершения (должна быть перенесена в ст. 53 ГК - о субъектах, действиями которых юридическое лицо может выступать в гражданском обороте); ст. 174 - об обязательности для третьих лиц ограничений учредительных документов, относящихся к полномочиям органов управления, и договорных ограничений правового положения участника сделки (первый принцип нужно закрепить в ст. 53 ГК, второй - в п. 3 ст. 308, ст. 420 или 425 ГК).

*(972) Указанная статья гласит: "Недействительна сделка, совершенная по соглашению сторон лишь для виду и без намерения породить юридические последствия".

*(973) Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. II. Советское гражданское право. СПб., 2004. С. 307.

*(974) Постановление ФАС Московского округа по делу от 28.07.2004 N КГ-А41/6019-04.

*(975) "Решающим условием действительности всякой сделки является соответствие ее содержания требованиям закона... Если <...> сделка страдает такими пороками содержания, которые ставят ее в противоречие с требованиями закона, она признается противозаконной и становится недействительной" (Иоффе О.С. Указ. соч. С. 304).

*(976) Иоффе О.С. Указ. соч. С. 307.

*(977) Тархов В.А. Указ. соч. С. 233.

*(978) Определение Президиума ВС РФ от 27.03.2002 // БВС РФ. 2002. N 8. Суть данного Определения выражена в самом заголовке: "Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания".

*(979) См.: п. 17 Обзора практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с применением законодательства о валютном регулировании и валютном контроле, утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 31.05.2000 N 52 // ВВАС РФ. 2000. N 7. См. также: постановление Президиума ВАС РФ от 03.04.2002 N 7611/01 // ВВАС РФ. 2002. N 8; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 10.07.2001 N А29-7899/00-27; постановление ФАС Московского округа от 30.09.2002 N КГ-А40/63716-02; постановление ФАС Приволжского округа от 10.08.1999 N 76/99-2.

*(980) Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 08.12.2000 N А38-14/110-00; постановление ФАС Уральского округа от 30.06.2003 N Ф09-1636/03-ГК; постановление ФАС Московского округа от 10.05.2001 N КА-А40/2093-01; постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.08.2000 N А13-1679/00-17.

*(981) На наш взгляд, одной из самых обстоятельных работ, затрагивающих проблему правовой природы исполнения, является труд С.В. Сарбаша "Исполнение договорного обязательства" (М., 2005). Также названной проблеме посвящены и некоторые диссертационные исследования. См., например: Доренкова Ю.М. Исполнение договорного обязательства в гражданском праве России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000; Фриев А.Л. Исполнение гражданско-правовых обязательств между предпринимателями: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999 и др.

*(982) Среди авторов, разделяющих данный взгляд, следует назвать Г.Д. Отнюкову. См.: Гражданский кодекс РФ. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин. М., 1996. С. 498.

*(983) В советский период указанную теорию развивал О.А. Красавчиков (Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 154). В современный период ее поддерживает М.И. Брагинский. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 449.

*(984) Такой взгляд прослеживается в работе Д.О. Тузова "О правовой природе недействительных сделок" (Гражданское законодательство Республики Казахстан. Вып. 14. Астана, 2002. С. 190) и, очевидно, Т.И. Илларионовой, на которую Д.О. Тузов ссылается в своей работе.

*(985) Трепицин И.Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения. Одесса, 1903. С. 180; Ефимова Л.Г. Банковские сделки: Право и практика. М., 2001. С. 327; Иоффе О.С. Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе. 2-е изд. М., 1970. С. 256.

*(986) Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003. С. 11-12; Крашенинников Е.А. Передача притязаний / Проблемы защиты субъектов гражданских прав: Сборник научных трудов / Под ред. В.В. Бутнева. Ярославль, 2003.

*(987) Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового положения лица // Законодательство. 2002. N 2. С. 18-20; Козлова Н.В. Правовая природа учредительных документов юридического лица // Хозяйство и право. 2004. N 1. С. 66.

*(988) Такой позиции придерживаются, в частности, С.В. Сарбаш (Исполнение договорного обязательства. С. 89). См. также: Маковская А.А. Крупные сделки и порядок их одобрения акционерным обществом. М., 2004. С. 10.

*(989) Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. 3-е изд. М., 1998. С. 624 (автор - М.В. Кротов); Гражданское право: Учебник / Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. Ч. 1. С. 362 (автор - Г.И. Стрельникова).

*(990) БВС РФ. 2002. N 8.

*(991) Если кредитор не совершает действий, без которых исполнение невозможно, то прекращения обязательства такое исполнение (точнее - предложение исполнения) не влечет. Обязательство сохраняется, но его кредитор считается просрочившим.

*(992) Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. 3-е изд. С. 234.

*(993) Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 99.

*(994) Телюкина М.В. Понятие сделки: Теоретический и практический аспект // Адвокат. 2002. N 8.

*(995) Белов В.А. Гражданское право: Общая часть: Учебник. М., 2002. С. 238-240.

*(996) Кашанин А.В. Кауза гражданско-правового договора как выражение его сущности // Журнал российского права. 2001. N 4.

*(997) См. например: Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. М., 1994; Беляева О.А. Чеки в современном гражданском обороте // Журнал российского права. 2001. N 3; Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. М., 2003; Уруков В.Н. Прекращение вексельного обязательства // Право и экономика. 2001. N 2.

*(998) Советское гражданское право: Учебник / Под ред. В.А. Рясенцева. Т. 1. М., 1965. С. 184-185.

*(999) Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому гражданскому праву. М., 1999. С. 18. Аргументация А.Д. Корецкого (Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб., 2001. С. 81), возражающего Ф.С. Хейфецу, представляется неубедительной.

*(1000) Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданского права. М., 1995. С. 114.

*(1001) Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву / Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 304.

*(1002) Вопрос о системе оснований возникновения обязательств является спорным; см., например: Рожкова М.А. К вопросу об обязательствах и основаниях их возникновения // ВВАС РФ. 2001. N 6. Его рассмотрение не входит в задачу настоящего исследования.

*(1003) Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. 4-е изд. М., 1999.

*(1004) См., например: Уруков В. Основания вексельного обязательства // Право и экономика. 2002. N 11. С. 3.

*(1005) Постановление Президиума ВАС РФ от 03.04.2002 N 8202/01 // ВВАС РФ. 2002. N 7; постановление Президиума ВАС РФ от 09.11.1999 N 4021/99 // ВВАС РФ. 2000. N 1; постановление Пленума ВАС РФ от 19.04.1999 N 5 // ВВАС РФ. 2001. N 1.

*(1006) Агарков М.М. Указ. соч. С. 288-296.

*(1007) См. об этом: Агарков М.М. Указ. соч. С. 289.

*(1008) Фогельсон Ю.Б. Избранные вопросы общей теории обязательств: Курс лекций. М., 2001. С. 108.

*(1009) Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 118.

*(1010) Мы вполне сознательно не используем термин "интерес лица, совершившего сделку", так как это вызовет необходимость анализировать соотношение цели и интереса субъекта права. Подобный вопрос обладает очевидной сложностью и он может стать предметом отдельного исследования.

*(1011) См. подр.: Кривцов А.С. Указ. соч. С. 104-105.

*(1012) Матвеев И.В. Правовая природа недействительных сделок. М., 2002. С. 76.

*(1013) Еще один сложный вопрос, породивший весьма обширную литературу, - является ли недействительная сделка сделкой. Мы склоняемся к тому, что все-таки является, так как в ст. 167 ГК говорится о том, что "недействительная сделка не влечет юридических последствий", поэтому утверждение, что ничтожной сделки как бы вовсе нет, не соответствует закону. Недействительная сделка является юридическим фактом, порождающим последствия, отличные от тех, которых хотели ее участники.

*(1014) Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. 3-е изд. С. 234.

*(1015) Телюкина М.В. Указ. соч.

*(1016) Бевзенко Р.С. Добросовестное владение и его защита в гражданском праве. Самара, 2002. С. 143-164.

*(1017) Белов В.А. Указ. соч. С. 239.

*(1018) Агарков М.М. Указ. соч. С. 289-291.

*(1019) Приложение к постановлению ЦИК и СНК СССР от 07.08.1937 N 104/1341 // Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР. 1937. N 52. Ст. 221.

*(1020) См.: п. 9 Обзора практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте, утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25.07.1997 N 18 // ВВАС РФ. 1997. N 10.

*(1021) Постановление Президиума ВАС РФ от 14.04.1998 N 3336/97.

*(1022) "При рассмотрении дела N 383/1994 Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате РФ была высказана позиция, что вексель представляет собой самостоятельный документ и является основой возникновения абстрактных денежных обязательств" (Практика Международного коммерческого арбитражного суда: Научно-практический комментарий / Под ред. М.Г. Розенберга. М., 1997).

*(1023) Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 99. Авторы используют понятие "абстрактная сделка", хотя, конечно же, имеется в виду абстрактное обязательство.

*(1024) Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2000. С. 246.

*(1025) Чиларж К.Ф. Учебник институций римского права. М., 1906. С. 194.

*(1026) Аналогичное понимание сути договора содержалось и в ГК РСФСР 1964 г. В определении договора, даваемом ГК РСФСР 1922 г., акцент был смещен в сторону ответа на вопрос о моменте совершения (заключения) договора (ст. 130: "Договор признается заключенным, когда стороны выразили друг другу - в подлежащих случаях в требуемой законом форме - согласие по всем существенным пунктам").

Подобное понимание договора вообще характерно в целом для всего континентального права. Достаточно сравнить ст. 420 ГК с п. 1 ст. 213 кн. 6 Гражданского кодекса Нидерландов и ст. 1321 Гражданского кодекса Италии. Такое положение является результатом утвердившейся в конце XIX в. классической теории гражданско-правового договора. Об этом см.: Бекленищева И.В. Генезис понятия правового договора в западной теории права // Южно-уральский юридический вестник. 2001. N 5-6. С. 96.

*(1027) Наиболее последовательным сторонником такого многоаспектного понимания договора в советский период являлся О.С. Иоффе. Он, в частности, отмечал: "Встречающиеся иногда попытки определить содержание договора указанием как на его условия, так и на вытекающие из него права и обязанности ошибочны и объясняются смешением договора как юридического факта с самим договорным обязательством". См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 26. Указанная точка зрения разделялась и рядом иных авторов. См., например: Советское гражданское право: Учебник / Т. I. М., 1965. С. 440; Договор в народном хозяйстве. Алма-Ата, 1987. С. 13. Из современных авторов данной позиции придерживаются Н.Д. Егоров (Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. СПб., 1996. С. 428) и М.И. Брагинский (Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 116, 222).

*(1028) Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 95; Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М., 1972. С. 85; Яковлев В.Ф. Гражданско-правовое регулирование имущественных отношений. Свердловск, 1972. С. 90.

*(1029) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 116 (автор - М.И. Брагинский).

*(1030) "Из встречи двух или нескольких воль <...> должна образоваться новая, договорная воля, представляющая собой не сумму, а единство этих воль, направленное именно на данный, а не какой-либо связанный или совпадающий с ним результат" (курсив мой. - Ю.Т.) См.: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 695.

*(1031) Очевидная практическая ценность классификации условий договора заключается в определении момента возникновения договора.

*(1032) Май К.С. Очерки общей части буржуазного обязательственного права. М., 1953. С. 72.

*(1033) Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. I. Л., 1967. С. 387.

*(1034) Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 148.

*(1035) Май К.С. Указ. соч. С. 73.

*(1036) Иоффе О.С. Советское гражданское право. С. 388. Сходной точки зрения придерживается также Н.Д. Егоров (Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 6-е изд. Т. I. М., 2003. С. 591).

*(1037) Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 149.

*(1038) Советское гражданское право: Учебник. Т. I. М., 1969. С. 459 (автор - Халфина Р.О.); Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 242-243 (автор - М.И. Брагинский).

*(1039) Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 6-е изд. Т. I. С. 590-592.

*(1040) Белов В.А. Гражданское право. Общая и Особенная части. М., 2003. С. 181-182.

*(1041) Гражданское право: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд. Т. II. Полутом 1. М., 2000. С. 165-166.

*(1042) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 241 (автор - М.И. Брагинский).

*(1043) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 238.

*(1044) Говоря об иных условиях, мы исходим из того случая, когда договор имеет письменную форму.

*(1045) Решение арбитражного суда г. Москвы по делу от 01.06.2005 N А40-12843/05-85-102. Однако следует отметить, что существует и другая практика в аспекте исследуемой проблемы. Приведем мотивировочную часть одного постановления: "Согласно реквизитам данного договора ответчик должен оплачивать услуги, предоставляемые истцом на расчетный счет в КБ "Внешкредитбанк". Письмом от 21.06.2002 N 10 истец известил ответчика об изменении платежных реквизитов, кроме того, в выставленных счетах на оплату был указан новый счет истца. Однако оплата ответчиком была произведена на расчетный счет истца по старым реквизитам, в связи с чем спорная сумма истцу не поступила. Материалами дела подтверждается, что ответчик через своего представителя надлежащим образом был извещен об изменении платежных реквизитов истца, 12.07.01 произвел платеж по ним. В спорных счетах также указаны новые платежные реквизиты. В этой связи суд правильно в соответствии с установленными обстоятельствами и требованиями ст. 307-309, 402, 896 ГК удовлетворил иск в части взыскания основного долга" (постановление ФАС Московского округа от 08.01.2003 N КГ-А40/8639-02-П).

*(1046) О необоснованности введения в законодательство регистрируемых договоров написано достаточно много, и нам лишь остается солидаризироваться с теми, кто полагает, что обязательность регистрации договоров с недвижимостью является необоснованным "удвоением" системы регистрации прав на недвижимость (см. Концепцию развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Отв. ред. В.В. Витрянский. М., 2003). Заметим, что законодатель не противопоставляет (по крайней мере, явно) реальные, консенсуальные и регистрируемые договоры друг другу, что явствует хотя бы из того, что закону известны как реальные, так и консенсуальные договоры, которые подлежат регистрации! Можно сказать и иначе: реальные и консенсуальные договоры - это договоры нерегистрируемые, которым можно противопоставить договоры регистрируемые. Это означает, что действие регистрации никоим образом нельзя сравнивать с действием передачи - регистрация всегда должна следовать за передачей. Рискнем предположить, что отсутствие передачи вещи по реальному договору породит парадоксальную ситуацию - регистрировать будет нечего. Это отчасти подтверждается и регистрационной практикой учреждений юстиции. См. например: Пискунова М.Г. Проверка законности сделки и документы, необходимые для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним / Государственная регистрация прав на недвижимость: проблемы регистрационного права / Отв. ред. А.Р. Кирсанов. М., 2003. С. 92-93.

*(1047) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 315.

*(1048) Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. Томск, 2003. С. 35-36.

*(1049) Гражданский кодекс Российской Федерации: часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 420 (автор гл. 42 "Заем и кредит" - С.А. Хохлов); Витрянский В.В. Договор займа: общие положения и отдельные виды договора. М., 2004. С. 116.

*(1050) Об эволюции договорных моделей см., в частности: Гредингер М.О. Опыт исследования безымянных договоров. Рига, 1893. С. 56; Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. С. 211-213; Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 413; Ефимов В.В. Догма римского права. СПб., 1901. С. 495; Чиларж К. фон. Учебник институций римского права. М., 1901. С. 188.

*(1051) Скорее всего, российское право, как и ряд иностранных законодательств (см., например, ст. 312 Швейцарского обязательственного закона 1911 г.), придет к тому, что договор займа будет рассматриваться как договор консенсуальный, а не реальный. Первый предвестник этого - наличие в действующем ГК консенсуальной формы займа - договора кредита.

*(1052) См., например: Агарков М.М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 82; Советское гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. С.Н. Братуся. М., 1951. С. 217. Г. Дернбург отмечает, что договору займа может предшествовать соглашение о предоставлении займа - pacta de mutuo dando, которое, впрочем, утрачивает силу, если будущий заемщик к моменту выдачи займа окажется несостоятельным.

*(1053) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 315.

*(1054) Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000. С. 5.

*(1055) Вопрос о возможности понуждения к исполнению обязанностей, возникающих из договора, вообще является крайне сложным. В теории представлены самые крайние точки зрения. Известны, например, взгляды проф. Г.Ф. Шершеневича о том, что в случае неисполнения обязательства единственным способом защиты интересов кредитора является возмещение убытков (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1912. С. 442). Ему возражал И.А. Покровский, по мнению которого, понуждение к исполнению обязательства должно иметь место там, где оно технически возможно и целесообразно (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 242-243). Существуют, впрочем, и компромиссные решения (см.: Беляцкин С.А. Частное право в основных принципах. Каунас, 1928. С. 404-405; Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1927 С. 42 и далее; Гуляев А.М. Русское гражданское право. СПб., 1913. С. 364).

*(1056) Бабаев А.Б., Бевзенко Р.С. О реальных и консенсуальных договорах // ВВАС РФ. 2006. N 1.

*(1057) Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. СПб., 2002. С. 151.

*(1058) Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 118-123.

*(1059) Там же. С. 121.

*(1060) Там же. С. 121-122.

*(1061) Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. М., 1999. С. 295-296.

*(1062) Гражданское право: Учебник. В 3 т. Т. 1. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. 6-е изд. М., 2003. С. 603; Белов В.А. Указ. соч. С. 186; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 162.

*(1063) В настоящем очерке, рассматривая проблематику договора в пользу третьего лица, мы сознательно дистанцировались от сопоставления названной конструкции с различными видами договоров, в основе действия которых используется принцип исполнения не контрагенту, а стороннему (третьему) лицу. Почему так? Несмотря на то что в отечественной доктрине договор в пользу третьего лица традиционно рассматривается как некая оболочка, общая модель, опосредующая такие виды договоров, как договор страхования, договор перевозки, договор доверительного управления и некоторые другие, мы считаем, что принципы, на которых построен договор в пользу третьего лица, имеют более широкое значение и позволяют говорить о самостоятельном значении названного договора.

*(1064) Одной из особенностей рассматриваемого института является именно появление в субъектном составе обязательственных отношений третьего лица, что дало С.С. Алексееву повод сделать вывод о развитии права в эпоху III тысячелетия на принципиально новых позициях. См.: Алексеев С.С. Гражданское право в современную эпоху. М., 1999. С. 28. Своеобразность данной модели отмечали и К. Цвайгерт с Х. Кетцем: "То, что договор между двумя лицами может служить источником права требования для лиц, не являющихся его участниками, нельзя рассматривать как нечто само собой разумеющееся. История права и сравнительное правоведение свидетельствуют о том, что институт договоров в пользу третьих лиц признавался далеко не всюду и далеко не всегда" (Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 2. М., 2000. С. 180).

*(1065) Так, до революции в работах цивилистов договор в пользу третьего лица определялся следующим образом: "договором в пользу третьего лица называется договор, заключенный в пользу не одного из контрагентов, а третьего лица, т.е. лица, не принимавшего никакого участия в установлении обязательственного или, вернее, договорного отношения между контрагентами и состоящего вне этого отношения. Контрагентом является не третье лицо, а тот, кому дано обещание промитентом, промиссар". См.: Нолькен А.М. Договоры в пользу третьих лиц. Опыт теоретического исследования по гражданскому праву. СПб., 1885. С. 9.

ГК РСФСР 1922 г. в ст. 140 давал следующее определение: "По договору, заключенному в пользу третьего лица, исполнения обязательства могут требовать, если иное не установлено договором, как сторона возложившая обязательство на должника, так и третье лицо, в пользу коего договор заключен. Если лицо, в пользу которого договор заключен, выразило должнику намерение воспользоваться выговоренным в его пользу правом, договорившиеся стороны лишаются права без его согласия изменять или отменить договор. Если лицо, в пользу которого договор заключен, отказалось от права, предоставленного ему по договору, сторона, выговорившая это право, может сама им воспользоваться, поскольку это не противоречит смыслу договора".

ГК РФ 1994 г. уточнял некоторые аспекты. Так, согласно ст. 430: "1. Договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу.

2. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, с момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору стороны не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица.

3. Должник в договоре вправе выдвигать против требования третьего лица возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора.

4. В случае, когда третье лицо отказалось от права, предоставленного ему по договору, кредитор может воспользоваться этим правом, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору".

*(1066) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 313. Аналогичного воззрения придерживался проф. А.М. Гуляев (Русское гражданское право. СПб., 1912. С. 238).

*(1067) Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3. С. 272.

*(1068) Цит. по: Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. I. М., 2002. С. 279.

*(1069) Цит. по: Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. I. М., 2002. С. 279.

*(1070) Сделанный вывод не противоречит и общим положениям обязательственного права в том смысле, который усматривается из абз. 2 п. 3 ст. 308 ГК.

*(1071) Бекленищева И.В. Понятие договора: основные подходы в современном правоведении / Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 2. М., 2002. С. 301.

*(1072) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 297.

*(1073) К числу названных обязанностей следует, видимо, отнести так называемые кредиторские обязанности.

*(1074) Очевидно, что мотивы, побудившие кредитора заключить договор в пользу третьего лица, остаются за пределами самого договора. Как известно, в качестве таких мотивов выступают отношения между третьим лицом и таким кредитором, образующие самостоятельную правовую связь.

*(1075) См., например: Бабаев А.Б., Бевзенко Р.С. Указ. соч.

*(1076) Интересная деталь: в договоре вопрос о судебном урегулировании споров решался путем отсылки к действующему законодательству, т.е. принимая во внимание статус лиц, заключивших договор (физическое лицо и юридическое), такой спор был подведомственен суду общей юрисдикции. Однако гражданин, выступая истцом, указал свой правовой статус как индивидуального предпринимателя, приложив подтверждающее свидетельство. Соответственно, по субъектному составу такой спор подлежал рассмотрению в арбитражном суде. Туда и был направлен иск.

*(1077) Перефразируя известное римское правило "никто не может передать другому больше прав, чем имеет сам", можно вывести следующую максиму: "нельзя получить больше прав, чем тебе передано".

*(1078) Еще у древних греков существовало правило (воспринятое впоследствии и римлянами) о своеобразной иерархической силе соглашений, которая описывается у Демосфена: противник Демосфена, в обосновании своей позиции привел правило, согласно которому о чем друг с другом добровольно договорятся, то и господствует (hosa antis hekon heteros hetero homoloque kyria einai). Демосфен же, возражая, указал, что договоры действительно являются господами, но при том условии, что они правомерны (курсив мой. - Ю.Т.). См.: Против Афиногена, кол. 6. Римская интерпретация данного правила гласит: "публичное право нельзя менять частными соглашениями". См.: D.2. 14. 38.

*(1079) В определенном смысле можно даже говорить не о собственно изменении условий договора, а об их прекращении в том виде, в котором они существовали ранее, и возникновении нового договора. См. подробнее об этом: Белов В.А. Указ. соч. С. 395.

*(1080) Постановление Президиума ВАС РФ от 17.06.1997 N 1533/97 // ВВАС РФ. 1997. N 9.

*(1081) Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2004. С. 140-141.

*(1082) Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота. М., 2005. С. 127.

*(1083) Мы полагаем, что природа данного обязательства имеет некоторое сходство с природой делегации. Понимая, что тема делегации обширна и выходит за рамки настоящей работы, а поэтому, не вдаваясь в детали, кратко напомним, что делегация возникает из нескольких односторонних сделок, первой из которых является распоряжение одного лица другому о принятии на себя последним долга определенного содержания перед третьим лицом. Более подробно см.: Белов В.А. Сингулярное преемство в обязательстве. М., 2000. С. 26-97. В рассматриваемом случае новый кредитор, получив право требования к должнику, дает последнему "обещание" соблюдать установленную в ранее заключенном договоре арбитражную оговорку.

*(1084) См. позицию, высказанную В.А. Беловым еще в 2000 г.: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000. С. 228.

*(1085) Понятие злоупотребления используется практически во всех отраслях права: в международном публичном и частном праве, в арбитражно-процессуальном праве, в гражданском, семейном, административном. Сказанное позволяет рассматривать злоупотребление правом в качестве комплексного (межотраслевого) института. Однако именно в науке гражданского права данное понятие, вследствие его наиболее полной и глубокой научной разработки, получило статус научной категории.

*(1086) См.: Доманжо В. Ответственность за вред, причиненный путем злоупотреблением правом / Ученые записки Казанского Императорского университета. Кн. V. Казань, 1913. С. 5.

*(1087) D. 50, 17, 55.

*(1088) Особо следует отметить, что французское позитивное право не содержало запрета на осуществление права в ущерб другому лицу. Однако указанный пробел был восполнен французской судебной практикой, весьма активно применявшей данный принцип, руководствуясь при этом началами разумности и справедливости. См.: Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времени Кодекса Наполеона. М., 1919. С. 106; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 91. Не знало формального запрета злоупотребления правом и законодательство Российской империи, что, однако, не стало препятствием для ученых, активно исследующих данную категорию.

*(1089) Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в современном гражданском праве / Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. II. М., 2002. С. 361-384; Самойлова М.В. Право личной собственности граждан СССР: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1965. С. 11; Малеин Н.С. Юридическая ответственность и справедливость. М., 1992. С. 160; Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2001. С. 36.

*(1090) Суть ее вкратце сводится к следующему. Существует целый ряд правомочий, который неизбежно связан в своем осуществлении с вредом и убытками для других. Например, предприятия несут риск за всякую случайность, благодаря которой их деятельность оказывает вред рабочим или третьим лицам, хотя бы эта деятельность и составляла осуществление несомненных прав предпринимателей. При причинении ущерба потерпевшему нет необходимости доказывать неправомерность действий ответчика и его вину, а достаточно установить наличность причинной связи между действием ответчика и ущербом, который ему причинен (см., например: Доманжо В.П. Указ. соч. С. 448). Подробнее об этой теории ответственности см. соответствующий очерк настоящего исследования.

*(1091) Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 1972. С. 47. См. там же обзор основных течений.

*(1092) Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1998. С. 391; Гражданское право: Учебник. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1996. С. 226.

*(1093) В современной отечественной литературе обосновывается мнение о том, что на лицо, осуществляющее свое субъективное право, запретом деликта возложена обязанность предвидения возможного причинения вреда своему соседу. В этом случае управомоченное лицо обязано "остановиться" перед частноправовой сферой своего соседа, в противном случае его действия, независимо от того, являлись ли они "продолжением осуществления права", следует расценивать как деликт (См.: Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М., 2002. С. 82). Сообразуясь с данной точкой зрения, нужно заключить, что уступить должно лицо, активно действующее. Приложим этот вывод к иной ситуации: собственник участка, нуждаясь в воде, выкапывает колодец, что приводит к потере воды владельца соседнего участка. Руководствуясь логикой В.И. Емельянова, следует признать, что, осуществив свое право на постройку колодца, лицо все равно должно отвечать за причиненный соседу вред, поскольку просто обязано было предположить вероятность наступления такого результата и вовремя остановиться, хотя бы и оставшись самому без воды. Вряд ли можно согласиться с таким объяснением, а это значит, что центральный вопрос - кто должен уступить - вновь остается без ответа.

*(1094) "Опыт этот не замедлил указать, что по вопросу о границах отдельных прав может существовать множество диаметрально противоположных взглядов и что в поисках этих границ суды, не имея перед собою никаких общих начал, легко могут быть вовлечены в целый ряд роковых для частных лиц и не безопасных для самой устойчивости гражданских прав ошибок" (см.: Доманжо В.П. Указ. соч. С. 427).

*(1095) Агарков М.М. Указ. соч. С. 371-372.

*(1096) Доманжо В.П. Вопрос об ответственности за вред, причиненный при осуществлении права, в проекте нашего Гражданского уложения / Сборник статей по гражданскому и торговому праву памяти Г.Ф. Шершеневича. М., 1915. С. 329; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 117.

*(1097) Оно заключается, очевидно, в удовлетворении носителем права собственного законного эгоистического интереса; интерес этот, понятное дело, не может исчерпываться причинением вреда другому. Советское право существенно изменило понятие социального назначения права (см. об этом далее).

*(1098) Грибанов В.П. Указ. соч. С. 50, 88.

*(1099) Такое требование существовало в ранее действующем законодательстве (ГК РСФСР 1922 и 1964 гг.).

*(1100) Идея назначения субъективных прав нашла свое применение в судебно-арбитражной практике. В качестве иллюстрации сказанного приведем выдержку из одного постановления: "...выселяя ответчика с земельного участка истца, суд не учел, что земельное законодательство устанавливает обязанность собственников земельных участков и лиц, не являющихся их собственниками, использовать земельные участки в соответствии с их целевым назначением. Согласно ст. 10 ГК не подлежат защите гражданские права, осуществляемые в противоречии с их назначением. Земельные участки предоставлялись предпринимателям для использования в строго определенных целях, а именно для установки остекленного металлического павильона ожидания транспорта с киоском". См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.03.2005 N А26-4673/03-14.

*(1101) Покровский И.А. Указ. соч. С. 116-119.

*(1102) Белых В.С. Злоупотребление гражданским правом. Спорные вопросы теории и практики / Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. Вып. 5. Екатеринбург, 2002. С. 28.

*(1103) Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1998. С. 390.

*(1104) Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 1916. N 6. С. 56.

Сказанное характерно и для современного состояния права. Так, пример применения добросовестности в объективном значении дает ст. 53 ГК, обязывающая лицо, в соответствии с законом или учредительными документами выступающее от имени организации, действовать в интересах последней добросовестно и разумно. Пример добросовестности в субъективном значении содержится в ст. 302 ГК - добросовестным считается приобретатель имущества, который не знал и не мог знать о незаконности своего владения.

*(1105) В.С. Соловьев основную задачу права выразил в сильном по своему эмоциональному воздействию императиве: "Задача права вовсе не в том, чтобы лежащий во зле мир обратился в Царствие Божие, а только в том, чтобы он - до времени не превратился в ад" (курсив мой. - Ю.Т.). См.: Соловьев В.С. Оправдание добра. М., 1996. С. 518.

*(1106) Проблему злоупотребления правом сводили к проблеме противоречия духа права и его буквы французские правоведы. См.: Жан-Луи Бержель. Общая теория права. М., 2000. С. 441-443.

*(1107) От немецкого schikane - издевательство, каверза, придирка (Большой немецко-русский словарь. М., 2000. С. 733).

*(1108) См.: Гоголь Н.В. Собрание художественных произведений: В 5 т. Т. 2. М., 1951.

*(1109) Рассматриваемый пример интересен тем, что ответчиком выступало закрытое акционерное общество "МНВК" - более известное как "ТВ-6". См.: постановление Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2001 N А40-15139/01-65-94. Постановлением Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 32/02 указанное постановление оставлено в силе.

*(1110) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 118.

*(1111) В.П. Грибанов, характеризуя злоупотребление правом и давая определение, указывал на специфику этого сложного правового явления, называя его особым типом правонарушения. См.: Грибанов В.П. Указ. соч. С. 63.

*(1112) Скловский К.И. О применении норм о злоупотреблении правом в судебной практике // ВВАС РФ. 2001. N 2.

*(1113) Скловский К.И. О применении норм о злоупотреблении правом в судебной практике // ВВАС РФ. 2001. N 2.

*(1114) Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст. 2322; 2001. N 1 (ч. 1). Ст. 2; N 53 (ч. 1). Ст. 50-30; 2002. N 50. Ст. 4927; N 52 (ч. 1). Ст. 5132.

*(1115) Постановление ФАС Московского округа от 11.10.2000 N КА-А40/4744-00.

*(1116) Опыт римских юристов здесь бессилен, поскольку римское право не знало института юридического лица, который был теоретически обоснован (хотя и на идеях римлян) только в эпоху глоссаторов.

*(1117) Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 04.07.2000 N А28-408/00-26/9.

*(1118) Договоры, являясь наиболее распространенным основанием возникновения всех без исключения видов обязательств, представляют едва ли не древнейшую правовую конструкцию; древнее договоров - только деликты. См. подробнее: Брагинский М., Витрянский В. Договорное право. Общие положения. М., 1999. С. 3.

*(1119) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 16.12.1997 N 964/97.

*(1120) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 03.02.1998 N 5679/97.

*(1121) Хвостов В.М. Система римского права: Часть общая. 2-е изд. М., 1902. С. 103.

*(1122) См.: постановление ФАС Московского округа от 13.12.2000 N КГ-А40/5584-00.

*(1123) Указанная классификация, безусловно, не должна пониматься с точки зрения применения ст. 10 ГК, поскольку указанная статья используется только для регулирования отношений, вытекающих из норм материального права. Но в связи с тем, что категория "злоупотребление правом" представляет собой некое межотраслевое явление, представляется возможным обратить внимание на известную схожесть, так сказать - стереотип отношений. В свою очередь, это дает основание рассмотреть предлагаемую классификацию с точки зрения постановки проблемного вопроса.

*(1124) К числу немногих работ по данному вопросу следует назвать статью Н.А. Шебановой "Злоупотребление процессуальными правами" (Арбитражная практика. 2002. N 5).

*(1125) Сразу следует отметить определенную "узость" данной нормы по сравнению с содержанием аналогичной в материальном праве - ст. 10 ГК. Указанные неблагоприятные последствия ограничены только случаями нарушения досудебного (претензионного) порядка урегулирования споров, а также действиями, приведшими к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса. Отличие состоит и в правовых последствиях злоупотребления. Так, на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, могут быть отнесены судебные расходы, независимо от рассмотрения дела.

*(1126) СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102; 2004. N 52 (ч. 1). Ст. 5267.

*(1127) Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2003 по делу N А40-50690/02-49-485.

*(1128) Решение Арбитражного суда г Москвы от 21.04.2003 по делу N А40-43805/03-68-89.

*(1129) Очевидно, с известной долей условности можно говорить о категории процессуальной шиканы, как действий по осуществлению процессуальных прав с единственной целью причинить вред другому лицу.

*(1130) Michele Taruffo. Abuse of Procedural Rights: Comparative Standards of Procedural Fairness. Kluver Law International, 1999.

*(1131) Следует отметить, что в большинстве зарубежных стран указанный вид злоупотреблений не встречается, поскольку иностранное законодательство запрещает заключение сделок между материнской компанией и дочерней, находящейся за рубежом, или же вводит прямой запрет на осуществление хозяйственных связей с подконтрольными офшорными компаниями.

*(1132) Данный вид злоупотреблений нельзя в строгом смысле назвать злоупотреблением права в том понимании, которое дает ст. 10 ГК, поскольку 1) в ней речь идет о действиях лица - субъекта частного права. Суд же является элементом публичной системы; 2) применять ст. 10 ГК может только суд и только при осуществлении правосудия. В силу этого суд не может применять такие последствия в отношении себя либо другого суда (в том числе и нижестоящей инстанции). Однако нельзя не заметить при определенных обстоятельствах известное сходство между действиями частного лица, злоупотребляющего своими правами во вред другому частному лицу, и действиями в отдельных случаях судьи в процессе осуществления судебного усмотрения.

*(1133) Данное воззрение построено на известной сентенции Аристотеля о том, что "хорошо составленные законы главным образом должны, насколько возможно, все определять сами и оставлять как можно меньше произволу судей". См.: Аристотель. Риторика / Античные риторики: Собрание текстов, статьи, комментарии и общая редакция А.А. Тахо-Годи. М., 1978. С. 16.

*(1134) Подробнее см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 89-105.

*(1135) Как не вспомнить здесь максиму Ф. Бэкона: "Лучший закон есть тот, который менее всего предоставляет произвола судье, а лучший судья тот, который менее всего оставляет на собственное усмотрение". См.: Бэкон Ф. О достоинстве и усовершенствовании наук. Ч. I. СПб., 1874.

*(1136) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.11.1999 N А-05-3100/99-226/10.

*(1137) Для целей настоящей работы судейское усмотрение понимается широко: не только как деятельность при вынесении решений, но и как сопутствующее всему судебному процессу, в том числе и при выборе, связанном с совершением определенных процессуальных действий. Например, в соответствии со ст. 136 и 137 АПК суд самостоятельно решает вопрос о степени готовности дела к судебному разбирательству.

*(1138) При этом важно указать и на стремление сторон быстро рассмотреть спор, и на техническую возможность судьи назначить дело на более ранний срок.

*(1139) Указанная разновидность злоупотреблений не входит в подгруппу собственно процессуальных нарушений (учитывая субъектный состав, где главной фигурой выступает суд), а образует собственную подгруппу.