Очерк 11. Проблемные аспекты общего учения о договоре

...Договор занимает девять десятых действующих кодексов, и когда-нибудь ему будут посвящены в кодексах все статьи от первой до последней. А. Фуллье Расцвет капиталистического хозяйства естественным образом влечет за собой дальнейшее развитие договорного права, получающего в XIX-XX вв. колоссальное значение в жизни важнейших государств Европы, Америки и других стран. И.Б. Новицкий Справедливо и то, что стороны сами в состоянии договориться об урегулировании всевозможных нарушений ими взаимных обязательств. Но если бы это регулирование было бы беспробельным, то договорное право могло бы в действительности состоять только из одного предложения "pacta sunt servanda". К. Цвайгерт, Х. Кётц

Различные аспекты понятия "договор", в том числе "договор-сделка" и "договор-правоотношение". Проблема "существенных" условий договора вообще и отдельно взятого конкретного договора. Изменение расчетного счета с точки зрения условий договора. Проблема соотношения свободы договора и изменения договорных моделей. Проблема конклюдентных действий. Договор в пользу третьего лица и проблема многостороннего договора. О недействительных и незаключенных договорах. Индивидуализирующие качества участников договора как его условия. Проблема взаимосвязи правового статуса и пророгационного соглашения.

1. Статья 420 ГК дает традиционное для отечественного права определение договора, под которым понимается соглашение двух или нескольких лиц, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей*(1026).

Не менее традиционным для отечественного правопорядка является рассмотрение понятия договора с нескольких позиций. Договор в первом его значении рассматривается как основание возникновения прав и обязанностей. То есть являясь той разновидностью юридических фактов, которые именуют сделками, договор представляет собой действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК). Второе значение понятия договора - правоотношение, возникающее из договора-сделки. Наконец, договор рассматривается как документ, удостоверяющий факт заключения и содержания соглашения лиц*(1027).

Как известно, любой договор состоит из определенного набора условий, в которые облекается достигнутая договоренность сторон. При таком понимании, как представляется, можно говорить о четвертом значении термина "договор". В этом случае договор рассматривается не как соглашение в смысле действия лиц, а как соглашение в смысле результата этого действия. Такая расстановка акцента позволила бы снять вопрос о том, что имеется в виду в том случае, когда речь идет о содержании договора, но не договорного правоотношения. В таких случаях обычным эквивалентом понятия об элементах содержания договора служит понятие условия договора. Трактовать его в смысле условия правоотношения - явная нелепица. В действительности, говоря о содержании и условиях договора, имеют в виду содержание правил поведения, которые стороны установили сами для себя и которые составляют договоренность (согласие) в смысле результата действия - договора или соглашения в традиционном значении этого слова.

В исследовательской литературе было обращено внимание на то, что объемы понятий "договор" и "соглашение" не всегда совпадают: в то время как всякий договор всегда представляет собой соглашение, не всякое соглашение может быть признано договором в гражданско-правовом значении этого слова*(1028). Известно, что наряду с необходимостью достижения соглашения между участниками, ГК указывает на такой важный признак договора, квалифицирующий его как сделку, как направленность воли его участников на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Соглашение, не отвечающее данному признаку, нет оснований считать договором в гражданско-правовом смысле.

На подмеченной особенности в доктрине была предпринята попытка выделить в общем понятии договора так называемые "договор-сделку" и "договор-правоотношение"*(1029). В частности, отмечалось, что договор-сделка, являясь юридическим фактом, не имеет содержания и направлен исключительно на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей. Содержанием же, составляющим взаимные права и обязанности контрагентов, обладает порождаемое договором-сделкой договорное правоотношение. Итак, договор в своем качестве сделки направлен исключительно на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей. Учитывая в этой части совпадение договора и сделки, попытаемся ответить на вопрос, в чем их отличие?

Известно, что договор представляет собой согласованное волеизъявление двух или нескольких сторон. Указанное волеизъявление слагается из двух равнозначимых действий - оферты и акцепта. Возникает важный вопрос - в чем смысл договора, имея при этом в виду, что любой договор возможно разложить на сумму нескольких односторонних сделок? Так, например, договор купли-продажи можно представить как а) одностороннюю сделку покупателя, направленную на установление своей обязанности уплатить деньги, и б) одностороннюю сделку продавца, направленную на установление своей обязанности передать вещь. Односторонняя сделка способна создать только обязанности для лица, ее совершившего (ст. 155 ГК). В этом смысле покупатель обязывается заплатить деньги не просто так, а в силу того, что желает обязать продавца передать ему вещь, и наоборот. Использование одной лишь односторонней сделки не способно создать какие-либо гарантии (правовые оковы, по выражению Гая) для лица, обязавшегося что-либо сделать. Правовая конструкция договора как нельзя лучше решает эту проблему. Суть договора - в согласованном единстве воль, направленном на достижение общего результата*(1030). Актов изъявления воли, как и при двух односторонних сделках, два - оферта и акцепт; но договор от этой простой совокупности отличает то обстоятельство, что эти два акта изъявляют одну единую общую волю. Внешним выражением такого единства становится единый документ, подписываемый обеими сторонами; зачастую именно с его наличием в обыденном сознании в представлении арбитражной практики (вспомним выработанное еще советским государственным арбитражем понятие "бездоговорной поставки"!), а иногда и в законодательстве (ст. 550, 560, 651, 658 ГК) и связывается понятие о договоре.

2. Проблеме существенных условий договора, а точнее - того, какие условия считаются достаточными для того, чтобы признать тот или иной договор заключенным и наличествующим, более 100 лет. Нельзя сказать, что этой проблеме не уделялось достаточного внимания. Напротив, начатое еще до революции обсуждение этого вопроса было чрезвычайно активно продолжено в советский период. Не закончено оно и в настоящее время.

Исследователями было обращено внимание на то, что условия договора имеют различное значение (своего рода "ценность"), вследствие чего возникла необходимость в их классификации*(1031). Наиболее устоявшимся является деление договорных условий на существенные, обычные и случайные.

По общему признанию существенными являются те условия, которые необходимы и достаточны для того, чтобы договор породил права и обязанности у лиц, его совершивших. Круг существенных условий, как правило, определяется непосредственно законодателем. Так, ГК РСФСР 1922 г. в ст. 130 к существенным условиям относил предмет договора, цену, срок, а также все те пункты, относительно которых по предварительному заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Последующие Кодексы уточнили круг существенных условий - к ним стали относиться условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида. Отнесение условий, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, к числу существенных также сохранено.

Иное дело - условия, называемые обычными и случайными. Относительно понимания этих условий среди исследователей нет единства.

К числу обычных относят условия: 1) возникающие из диспозитивных норм и обычаев*(1032); 2) наличие или отсутствие которых на факт заключения договора никакого влияния не оказывает*(1033); 3) которые обыкновенно встречаются в определенных договорах, вследствие чего эти пункты предусматриваются диспозитивными нормами (обычные пункты договора)*(1034).

Случайными являются условия, которые: 1) не будучи основными, необходимыми для всех вообще сделок (договоров) определенного типа, содержат согласованные сторонами положения, которые иногда не совпадают с диспозитивными нормами закона или обычаями*(1035); 2) могут возникнуть и приобрести юридическое действие только в том случае, что они будут включены в самый договор*(1036); 3) не являются ни необходимыми, ни обычными частями договора и входят в его содержание лишь тогда, когда того пожелают стороны*(1037).

Изложенному традиционному делению противостоит точка зрения, согласно которой никаких других условий, кроме существенных, в договоре не может быть. Суть этого воззрения сводится к следующему. Так называемые обычные условия представлены диспозитивными нормами. Последние превращаются в императивные исключительно в силу того факта, что стороны не выразили согласия на отступления от нее. Императивные же нормы не входят в состав договорных условий в связи с тем, что стороны такие условия не согласовывают, а принимают правила самого закона. Случайные условия в силу того, что для их включения в договор необходима воля одной из сторон, также являются, по сути, разновидностью существенных условий, в том значении, которое дает ст. 431 ГК*(1038). Заметим, что описываемое противостояние взглядов сохранилось и в настоящее время. Так, если взять последние по изданию учебники, то можно заметить, что традиционная триада условий воспроизведена в учебнике Санкт-Петербургского университета*(1039) и в авторском учебнике В.А. Белова*(1040), в то время как авторский коллектив Московского государственного университета придерживается взгляда на единственность существенных условий*(1041).

Признавая ценность высказанных идей относительно классификационных критериев условий договора, мы полагаем, что взгляды обоих направлений нуждаются в определенной корректировке. Прежде всего нельзя считать оправданным выделение случайных условий (во всяком случае, в таком понимании, как было процитировано выше), поскольку включение в договор по усмотрению (желанию) одной из сторон, автоматически превращает их в условие существенное (ст. 431 ГК). Сложнее обстоит дело с условиями обычными. Действительно, указанная разновидность существует только в доктрине, но не в догме. Однако отсутствие термина в законе вовсе не означает отсутствие его существования. Насколько оправдано исключение императивных норм (а стало быть, и тех диспозитивных, в отношении которых стороны не выразили иное волеизъявление) из состава договорных условий?

Поддерживая позицию Р.О. Халфиной по соответствующему вопросу, М.И. Брагинский объяснял отсутствие необходимости в согласовании императивных норм следующим образом: принимая решение о заключении договора, стороны имеют в виду "...не конкретную императивную норму, а подчинение своего договора действующему в стране правовому порядку <...> Подчинение правовому порядку они не согласовали, а только принимали необходимость его во внимание при определении отдельных условий договора и заключении договора в целом"*(1042) (курсив мой. - Ю.Т.). Следовательно, по мысли сторонников такого подхода, подчинение правовому порядку исключает всякую свободу для лица, поскольку факт нахождения лица в правовом поле конкретной правовой системы сам по себе определяет его подчинение ряду обязательных правил. То есть императивные предписания сторонами не согласуются, а только принимаются во внимание как неизбежность.

Между тем представляется, что подобное объяснение не учитывает в полной мере принцип свободы договора в том его значении, которое предоставляет сторонам право самостоятельно решать вопрос о том, заключать ли им договор или нет. Имеется в виду то, что сторона при решении вопроса о заключении договора принимает во внимание не только те нормы, которые возможно изменить, но также и то, устраивают ли ее те нормы, которые, не относясь к существенным условиям, названным в законе, не подлежат изменению сторонами (т.е. нормы императивные).

При отрицательном решении последнего вопроса сторона либо не заключит договор, включающий не устраивающие ее императивные нормы, либо выберет иную модель (иной тип) договора. Иными словами, запрет изменять императивные нормы вовсе не означает невозможность изъявления лицами своей воли в отношении таких норм. В свете сказанного мы полагаем, что выделение в договоре обычных условий (наряду с существенными) не только не является искусственным, но реально соответствует практике заключения договора.

3. Возможность изменения условий договора регламентируется в первую очередь нормами ГК, а также нормами самого договора. Порождая обязательства, договор подчинен общим правилам об обязательствах, в том числе и об их изменениях. Как известно, ГК устанавливает запрет на одностороннее изменение условий обязательства (ст. 310).

В соответствии с принципом свободы договора стороны по своему усмотрению определяют условия договора. В доктрине под условиями договора понимают способ фиксации прав и обязанностей сторон в возникшем правоотношении*(1043). Применительно к договору как основанию возникновения правоотношения (договору-сделке) условия имеют более широкое значение - ими охватываются и фиксируются не только взаимные права и обязанности сторон, но и прочие моменты, которые обозначаются в виде отдельных пунктов договора*(1044). Соответственно, в пунктах происходит закрепление тех позиций, относительно которых сторонами достигнута договоренность. Так, в любом договоре, помимо прав и обязанностей сторон, оговариваются условия о том, какие обстоятельства реальной жизни стороны признают форс-мажорными, какой юрисдикции будет подчинен возможный между сторонами спор, какие сведения, полученные стороной в связи с исполнением договора, могут составлять коммерческую тайну и многое другое. Следует отметить, что в учебных работах по гражданскому праву не затрагивается вопрос о тех условиях договора, которые, с одной стороны, напрямую не затрагивают прав и обязанностей, а с другой - не регламентируются законодательными актами. Речь идет об условиях, имеющих вспомогательный или даже технический характер.

Одностороннее изменение условий, фиксирующих права и обязанности лиц, участвующих в сделке, допускается только в случаях, указанных в законе. Все, что выходит за границы законодательно очерченных предписаний, квалифицируется как не основанное на законе и договоре. Сложнее обстоит дело, когда речь заходит о тех условиях, которые непосредственно не устанавливают прав или обязанностей - вспомогательных условиях. Судебная практика по данному вопросу еще не выработала определенной позиции, в связи с чем интересно проанализировать следующий судебный спор.

Между поставщиком и покупателем был заключен договор поставки. Согласно условиям договора покупатель обязан оплачивать переданный ему товар по указанным в договоре банковским реквизитам поставщика. После поставки первой партии товара и ее оплаты поставщик письменно уведомил покупателя об изменении своих банковских реквизитов в связи со сменой обслуживающего банка. В дальнейшем покупатель производил оплату полученной продукции исключительно по новым реквизитам поставщика. Отгрузка последней партии товара сопровождалась письмом поставщика, в котором (помимо всего прочего) также напоминалось о смене банковских реквизитов. Тем не менее, осуществляя последний платеж, покупатель перечислил денежную сумму на расчетный счет поставщика, указанный в договоре, после чего посчитал свои обязательства перед поставщиком исполненными. Поставщик же расценил действия плательщика как ненадлежащее исполнение, мотивируя эту квалификацию тем, что сменил обслуживающий банк (и, естественно, банковские реквизиты) по причине финансовой неустойчивости банка, послужившей причиной отзыва у него лицензии и причиной недоступности для поставщика поступивших от покупателя денег. Суд, рассмотрев аргументы сторон, пришел к выводу об отсутствии в действиях плательщика каких-либо нарушений. В соответствии со ст. 316 ГК исполнение по денежному обязательству должно быть произведено в месте нахождения юридического лица в момент возникновения обязательства, если законом, иными правовыми актами или договором не определено иное.

Согласно письму конкурсного управляющего банка, в котором был открыт старый расчетный счет поставщика, спорная сумма, перечисленная плательщиком, была зачислена на расчетный счет поставщика. Лицензия на осуществление банковских операций у банка была отозвана спустя восемь дней после поступления указанного платежа. Поскольку денежные средства были зачислены на расчетный счет поставщика и поставщик имел возможность ими пользоваться до отзыва у банка лицензии, суд посчитал, что покупатель надлежащим образом исполнил обязательства по оплате спорного товара, в связи с чем в иске о взыскании его стоимости было отказано*(1045).

Решение суда при самом общем рассмотрении представляется логичным и обоснованным - покупатель перечислил денежные средства за поставленный товар в адрес своего контрагента. А тот факт, что платеж был совершен по старым реквизитам или что к моменту перечисления банк поставщика оказался несостоятельным, собственно выходит за рамки договорного спора.

Позволим с такой позицией судебной инстанции решительно не согласиться. Внешняя логика позиции суда, выраженная в принятом решении, при более внимательном рассмотрении в действительности представляет собой логику бытовую, основанную на внутреннем (опять-таки, бытовом, не имеющем ничего общего с юридическим) убеждении судьи о том, что поступление денег на расчетный счет кредитора само по себе является достаточным для признания таких действий надлежащими. Доводя до конца логику подобных рассуждений, придется признать ненужность в конечном счете большей части (если не всего) сложного инструментария гражданского права, веками шлифовавшего свои институты. Речь, в принципе, даже идет не о правильном или неправильном использовании тех или иных гражданско-правовых конструкций, а о элементарном юридическом (а не бытовом) их осмыслении.

Для подтверждения сказанного вернемся к фабуле дела и рассмотрим, что из себя представляет расчетный счет, который фигурирует в любом мало-мальски грамотно составленном договоре.

Прежде всего, расчетный счет представляет собой условие договора. Чтобы это понять, не нужно кропотливо изучать монографии, посвященные договорным отношениям. Достаточно представить себе договор, не содержащий расчетных реквизитов, и последующее исполнение по такому договору любого денежного обязательства. Можно ли исполнить договор, в котором отсутствует условие о том, на какой расчетный счет плательщик должен производить платеж? Полагаем, что нет.

Решению возникшей проблемы не поможет и ст. 327 ГК, регламентирующая исполнение обязательств внесением долга в депозит - перечисленные в данной статье случаи, когда возникает у должника право внести деньги в депозит, являются исчерпывающими и не рассчитаны на ситуацию, когда стороны просто "забывают" указать в договоре реквизиты, по которым должно производиться исполнение.

В рассматриваемом случае произошло изменение условий договора в части замены расчетного счета в одном банке на новый расчетный счет в другом банке. Если исходить из того, что условие о расчетном счете представляет собой условие договора, то значит ли это, что при изменении своих банковских реквизитов стороны должны согласовать их в порядке, установленном для изменения любого условия?

Анализ этого предварим сопоставлением с условиями, которые традиционно относятся к договорному правоотношению. Как известно, условия, затрагивающие права и обязанности сторон в договоре, подлежат обоюдному согласованию лицами, заключающими договор. Соответственно и изменение таких условий возможно только при наличии согласованной воли лиц, вступивших в договорное отношение. Условия же, относящиеся только к договору как сделке (условия, имеющие вспомогательное значение), не согласовываются сторонами. Указанные условия просто должны наличествовать в договоре. Так, покупателю в принципе не важно, какой именно расчетный счет укажет продавец, ему важно другое - чтобы в договоре наличествовал расчетный счет контрагента, что позволит исполнить обязанность по внесению платежей за поставленный товар. Следовательно, между лицами, вступающими в договорные отношения и согласующими договорные условия, в принципе невозможен спор относительно таких вспомогательных условий.

Место исполнения денежного обязательства согласно ст. 316 ГК является местом нахождения юридического лица. Указанная норма позволяет определить конкретную местность (город в данном случае), где обязательство должно быть исполнено, но за рамками определенности остается вопрос о праве должника исполнить обязательство относительно конкретного расчетного счета кредитора. Ясно, что условие о расчетном счете конкретизирует место исполнения денежного обязательства для любого юридического лица. Кредитор может иметь несколько расчетных счетов в одном или нескольких банках, расположенных в том же месте, что и сам кредитор. Существует ли у должника по денежному обязательству право исполнить свое обязательство по своему усмотрению на любой известный ему расчетный счет кредитора? Учитывая предписание ГК о том, что обязательства должны исполняться в соответствии со своими условиями, ответ на поставленный вопрос будет отрицательным. Если стороной в договоре указан конкретный расчетный счет, то и исполнение должно производиться именно на данный расчетный счет. Иной ответ не будет соответствовать смыслу института договора, закрепляющего согласованную волю лиц. В качестве исключения из общего правила должник может произвести платеж по другим, известным ему реквизитам кредитора только в случае, если осуществить платеж по реквизитам, указанным в договоре, невозможно, а от кредитора не поступает никаких указаний по этому вопросу. Изменение банковских реквизитов означает, что одни банковские реквизиты (старые) заменяются другими (новыми) банковскими реквизитами. Таким образом, в рамках договора всегда существуют только одни банковские реквизиты, платеж по которым будет считаться надлежащим.

Вместе с тем необходимо отметить, что подобный подход, без учета конкретных обстоятельств, является слишком догматичным и не отвечает реальной жизненной действительности. Если кредитор заявляет, что он "не принимает" денежные средства, поступившие на принадлежащий ему расчетный счет, только потому, что такой платеж не основан на условиях договора (а сам в то же время снимает или перечисляет поступившие деньги на собственные нужды), оснований квалифицировать данное действие должника как ненадлежащее, по нашему мнению, не имеется. Другое дело, что в результате перечисления денег на счет, определенный вопреки воле и указаниям кредитора, последний может лишиться возможности распоряжаться денежными средствами. В подобном случае действия должника следует расценивать как ненадлежащее исполнение обязательства.

Как уже отмечалось, с момента заключения договора его условия (в том числе и носящие вспомогательный характер) становятся для сторон юридически значимыми. Вместе с тем зададим вопрос - насколько важно согласование условия о расчетном счете со своим контрагентом, а также и то, каковы будут правовые последствия в случае, если контрагент не согласится на подобного рода изменения? Иными словами, может ли сторона, получившая от другой стороны по договору письменное уведомление об изменении своих реквизитов, не согласиться с таким изменением? Полагаем, что нет, не может. Как уже отмечалось, у плательщика нет самостоятельной юридической заинтересованности в том, чтобы перечислить деньги на определенный банковский счет. Условие о банковских реквизитах получателя платежа никогда не было предметом согласования (договоренности) сторон - даже при заключении договора! Оно было лишь доведено продавцом до сведения покупателя (плательщика) в одностороннем порядке. Поэтому очевидно, что и уведомление об изменении банковских реквизитов следует расценивать как обязательное для лица, его получившего, безотносительно к желанию последнего.

4. ГК выделяет три типа (модели) договора: а) договоры, заключаемые в момент получения оферентом акцепта (консенсуальные); б) договоры, для заключения которых необходима также передача вещи (реальные); в) а также договоры, которые подлежат государственной регистрации и считаются заключенными с момента таковой (условно назовем такие договоры регистрируемыми*(1046)). Как нетрудно заметить, в основе указанного деления лежит момент признания договора заключенным.

В литературе возник спор: имеют ли стороны возможность по своему усмотрению изменить модель договора, например заключить реальную продажу или консенсуальный заем? М.И. Брагинский дает на этот вопрос отрицательный ответ, мотивируя его тем, что модели договоров в законе сформулированы императивно. Ученый указывает, что к такому договору сторон будут применяться не правила ГК о соответствующем договоре, а общие положения обязательственного права*(1047). В.В. Ровный и Б.Л. Хаскельберг также отрицают возможность такой трансформации. Их позиция основана на том, что "если модель установлена законом императивно, действие принципа свободы договора ограничивается..."*(1048). Аналогичного взгляда придерживаются С.А. Хохлов и В.В. Витрянский*(1049).

На наш взгляд, ошибочность приведенных позиций связана прежде всего с пониманием реальности или консенсуальности договора как императивного предписания закона. Действительно ли все эти нормы императивны, т.е. предписывают обязательное поведение субъектам гражданского права?

С нашей точки зрения, исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК), лица вправе избрать для любого договора как реальную, так и консенсуальную модель. Данный принцип в современном законодательстве проведен значительно полнее, чем в римском праве, которое, напомним, допускало существование лишь реальных непоименованных контрактов*(1050). В то же время на пути действия означенного принципа встречаются определенные препятствия в законодательных нормах и практике. Возьмем, к примеру, договор займа, который сконструирован в ГК как реальный.

Позицию современного отечественного правоприменителя по означенному вопросу можно проиллюстрировать на следующем гипотетическом примере. Два юридических лица заключают договор, предметом которого является обязанность предоставления определенной денежной суммы взаймы. Каковы будут правовые последствия в том случае, если обязанная сторона откажется предоставлять денежные средства? Исходя из действующего законодательства и судебной практики, очевидно, суд посчитает, что возникшие правоотношения представляют собой заем, и, учитывая его реальную природу, в иске откажет по мотиву отсутствия (незаключения) договора. Законно ли такое решение? Полагаем, что да. Справедливо ли такое решение? Полагаем, что нет.

Предприниматель, договариваясь о займе, имеет в виду будущее коммерческое использование денежных средств, которое впоследствии должно принести ему выгоду. Особо обратим внимание на то, что подобная договоренность коммерчески оправдана и отвечает смыслу частного права. Если будущий займодавец немотивированно отказывает в выдаче займа, то у будущего заемщика должно быть право не только потребовать возмещения убытков, причиненных неисполнением обязанности по выдаче займа, но и возможность потребовать реального исполнения договора. По всей видимости, было бы целесообразно закрепить в законе правило о том, что договор займа между предпринимателями может быть заключен в виде консенсуального договора*(1051).

В связи со сказанным необходимо рассмотреть еще один аспект в противостоянии свободы договора и императивных моделей договора: способен ли предварительный договор о заключении в будущем договора займа превратить реальный заем в консенсуальную модель этого договора?*(1052) Обратим внимание читателя на то, что исполнение обязанности, вытекающей из такого "предварительного договора", означает не что иное, как передачу денег, поскольку такая передача совпадает с заключением основного договора займа. Таким образом, на первый взгляд любой реальный договор можно превратить в консенсуальный посредством заключения предварительного договора. Судя по всему, к такому выводу пришел и М.И. Брагинский при сопоставлении следующих ситуаций: сторона отказывается передать имущество после а) согласования всех необходимых условий займа; б) заключения предшествующего займу предварительного договора. В первом случае, поскольку речь идет о незавершенном юридическом составе, характерном для любого реального договора (согласование воли плюс передача имущества), такой договор следует признать незаключенным. Применительно ко второй ситуации необходимо отличать случаи незавершенного юридического состава от тех, при которых юридические факты, составляющие неполный юридический состав, одновременно являются достаточными для возникновения других прав и обязанностей. При этом ученый ссылается на опыт ГК РСФСР 1922 г., допускавшего подобную конструкцию (ст. 218, 219)*(1053).

Е.А. Павлодский, рассматривая указанный вопрос, сделал вывод о том, что при заключении предварительного договора, в котором определены существенные условия будущего договора займа, займодавец обязан в установленные предварительным договором сроки заключить договор займа, т.е. предоставить заемщику оговоренную денежную сумму (курсив мой. - Ю.Т.)*(1054).

Существует и иной (противоположный) взгляд на рассматриваемую проблему. Анализируя последствия неисполнения обязательства, возникшего из предварительного договора, А.Б. Бабаев и Р.С. Бевзенко приходят к следующему. Согласно п. 5 ст. 429 ГК "в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса". В свою очередь, согласно п. 4 ст. 445 ГК "если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор". Таким образом, отмечается, что понудить к заключению основного договора возможно лишь в том случае, когда его заключение в соответствии с законом является обязательным (курсив мой. - Ю.Т.). По мнению авторов, толкование данных положений возможно двоякое. Во-первых, любой договор (в том числе и предварительный) обязателен для сторон, его заключивших. Римское правило "pactum sund servanda" проведено и в современном законодательстве вполне последовательно (ст. 310 ГК). Однако такое толкование лишает смысла ссылку ст. 429 ГК на п. 4 ст. 445 ГК, в которой подчеркивается, что понуждать к заключению договора возможно лишь тогда, когда такая обязанность предусмотрена законом. Как отмечают названные авторы, другим, более логичным вариантом толкования является следующий. По общему правилу на основании предварительного договора невозможно понудить неисправного контрагента к заключению основного договора, за исключением случаев, когда такое заключение обязательно на основании определенных норм закона. По всей видимости, такое толкование точнее отражает волю законодателя, но оно страдает иным недостатком: существенно принижается роль предварительного договора. Действительно, если для одной из сторон (например, публичного договора) обязательно заключение соглашения, то какой смысл заключать к нему предварительный договор?

В связи с этим с А.Б. Бабаев и Р.С. Бевзенко считают, что в интересах в первую очередь торгового оборота следовало бы изменить и это положение закона (п. 5 ст. 429 ГК), предусмотрев, что в отношениях между предпринимателями на основании предварительного договора возможно понуждение неисправного контрагента к заключению основного, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором*(1055). De lege lata, приходится признавать, отмечают авторы, что в абсолютном большинстве случаев невозможно на основании предварительного договора понудить к заключению основного договора. Таким образом, и предварительный договор к реальному не позволит понудить неисправного контрагента к передаче вещи*(1056).

Признавая справедливость высказанных указанными авторами предложений, необходимо уточнить некоторые моменты. Прежде всего мы полагаем, что отсылка п. 5 ст. 429 ГК к положениям п. 4 ст. 445 ГК не более чем прием законодательной техники, цель которого вовсе не в том, чтобы распространять на все неисполненные предварительные договоры нормы об обязательном заключении договора. Смысл указанной отсылки состоит в том, что при отказе заключить основной договор неисправную сторону можно обязать в судебном порядке.

Другое дело, что важно обратить внимание на возможный результат судебного решения в отношении требования понудить заключить договор. По своему смыслу п. 4 ст. 445 ГК рассчитан исключительно на применение к договорам консенсуальной модели. Объяснение этому простое. Ввиду того, что все существенные условия будущего консенсуального договора сторонами уже согласованы в договоре предварительном, то судебное решение станет основанием для возникновения нового правоотношения. Ситуация совершенно меняется в тех случаях, когда предварительный договор определяет права и обязанности для будущего реального договора. Здесь для возникновения договора одного судебного решения недостаточно, поскольку последнее не сможет заменить передачу вещи, без которой правоотношение просто не возникнет. Соответственно, требование о понуждении заключить реальный договор (п. 4 ст. 445 ГК) должно содержать в себе также и требование об особом способе его заключения - о передаче (предоставлении) вещи. А это уже совсем другой иск - иск о присуждении. В рамках одного производства потребовалось бы рассмотреть два требования: а) о понуждении к заключению договора и б) при удовлетворении первого - о присуждении конкретной вещи.

Сказанное позволяет ответить на вопрос, поставленный выше, относительно возможности заключения консенсуального договора займа. Принцип свободы договора позволяет избрать любую модель, сформулировать любые условия, вплоть до неизвестных ГК, притом, что такие условия не противоречили бы основным началам и смыслу гражданского законодательства. Поэтому при облечении заемных отношений в консенсуальную модель к таким отношениям будут применимы положения общей части обязательственного права, а также аналогия норм гл. 42 ГК в части, не касающейся реальной конструкции, установленной ГК.

5. Еще один вопрос, тесно связанный с предметом нашего исследования, можно сформулировать следующим образом: возможно ли рассматривать совершение конклюдентных действий как трансформацию консенсуальной модели договора в реальную? На практике такие случаи имеют место, и суды признают подобные договоры заключенными*(1057). Например, поставщик вместо того, чтобы акцептовать предложение покупателя, сразу отгружает ему товар, или покупатель вместо ответа на оферту поставщика принимает и оплачивает товар. Иными словами, чем отличается передача имущества при конклюдентных действиях от передачи при совершении реального договора?

Мы можем обратить внимание на определенную схожесть ряда отношений между конклюдентными действиями и действиями, приводящими к возникновению реального договора. Так, передача имущества, осуществляемая в порядке конклюдентных действий, совпадает с моментом заключения самого консенсуального договора. Тот же момент (передача имущества) значим и для возникновения реального договора. И в том и в другом случае передача имущества влечет возникновение обязанности для стороны, получающей такое имущество.

Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный настаивают на том, что конклюдентные действия следует отличать от передачи имущества при заключении реального договора. Ими использован весьма удачный и, пожалуй, наиболее наглядный пример - розничная купля-продажа. По непонятным для нас причинам в реальности этого договора авторов не убеждает ни ст. 493 ГК, в которой прямо написано, что такой договор считается заключенным с момента выдачи кассового или товарного чека (которым предшествуют и выборка товара, и его оплата), ни п. 2 ст. 498 ГК, в соответствии с которым "договор розничной купли-продажи с использованием автоматов считается заключенным с момента совершения покупателем действий, необходимых для получения товара"*(1058). По мнению авторов, ст. 493 и п. 2 ст. 498 ГК не указывают на реальность договора розничной купли-продажи. Они пишут: "Все дело в заметной специфике договора розничной купли-продажи"*(1059). Но ведь любой вид договора, указанный в ГК, обладает своей спецификой. Иначе на законодательном уровне его просто бессмысленно выделять. Специфику этого договора ученые видят в том, что "во-первых, он представляет собой правовую форму удовлетворения массовых некоммерческих потребностей граждан и юридических лиц <...> во-вторых <...> ему присущи определенные публичные начала и <...> в-третьих <...> продавцу принадлежит публичная активность <...> Покупателю <...> достаточно лишь присоединиться к стандартным условиям"*(1060). Конечно, это все специфические признаки договора розничной купли-продажи, как публичного договора, только какое это имеет отношение к реальности или консенсуальности договора? Неужели покупатель, придя в магазин, готов купить весь выставленный на продажу товар? Конечно нет, он выбирает (происходит передача) определенную вещь, исходя из ее качеств и цены, указанной на ценнике. ГК при этом вполне обоснованно связывает момент заключения с фактом оплаты, поскольку покупатель до этого может изменить решение и отказаться от приобретения выбранной вещи.

Что же представляет собой конклюдентное действие? Традиционно, в теории гражданского права конклюдентные действия (от лат. concludo - "заключаю", "делаю выводы") рассматриваются как действия лица, выражающие его волю установить правоотношение, но не в форме устного или письменного волеизъявления, а поведением, по которому можно сделать заключение о таком намерении*(1061), или как разновидность акцепта*(1062), т.е. как полное и безоговорочное согласие лица на предложенные контрагентом условия. В свою очередь, получение стороной акцепта знаменует момент, с которого у участников возникают коррелирующие права и обязанности. Иными словами, для консенсуальной модели договора характерна синаллагматическая связь: каждая из сторон имеет по отношению друг к другу взаимные права и обязанности. Передача имущества в консенсуальном договоре представляет собой исполнение стороной своей субъективной обязанности. Передачу же имущества в порядке совершения конклюдентных действий никак нельзя рассматривать как исполнение обязанности, ибо до совершения этих действий (по передаче имущества) между сторонами отсутствуют какие-либо отношения вообще и, следовательно, нет и не может быть обязанностей, подлежащих исполнению, в том числе и обязанностей по передаче вещи.

Какова же природа конклюдентных действий? Мы полагаем, что акцепт, совершенный в виде конклюдентных действий есть не что иное, как проявление динамической правоспособности субъекта. Нетрудно заметить, что передача имущества в реальном договоре также представляет собой разновидность (или способ осуществления) секундарных прав. Сказанное позволяет предположить, что договор, заключенный посредством совершения конклюдентных действий, можно рассматривать в качестве реального договора.

Подводя итог сказанному, заметим следующее. Реальные и консенсуальные модели договоров отнюдь не являются жесткими и императивными. Стороны любого (за редким исключением) договора могут использовать как реальную, так и консенсуальную модель, и наличие той или другой может определяться лишь по содержанию конкретного договора. Отсюда, на наш взгляд, следует, что анализируемая классификация во многом утратила свое значение и нуждается в серьезном пересмотре. Сохранение же в действующем законе разделения договоров на реальные и консенсуальные является скорее данью цивилистической традиции, но не отражением действительных потребностей гражданского (в первую очередь - предпринимательского) оборота.

6. Проблемы договора в пользу третьего лица*(1063) имеют недолгую, но выразительную историю. Модель договора, в котором исполнение производится не в пользу его участников (традиционная модель), а не участвующему в таком договоре третьему лицу, в догматике используется с XIX в. С момента введения в гражданский оборот данной конструкции в доктрине не прекращается дискуссия относительно осмысления этого института*(1064). Следствием этого стали изменения, которые вносились в институт договора в пользу третьего лица на протяжении всего его существования*(1065). Какие же проблемы таит в себе этот, казалось бы, вполне понятный институт, нашедший выражение всего в одной ст. 430 ГК?

Какова природа действия третьего лица по выражению намерения воспользоваться предоставляемым ему по договору правом? Становится ли третье лицо стороной по такому договору? Если становится, что это за договор: договор со множественностью лиц на одной из сторон или это трехсторонний договор? Или, может быть, третье лицо занимает место участника правоотношения? Если да, то необходимо понять - какого правоотношения? А если первоначальные стороны связаны волей третьего лица, то может ли это третье лицо ставить вопрос о расторжении договора в порядке ст. 450 ГК?

Начнем, пожалуй, с вопроса, над разрешением которого стали задумываться еще дореволюционные цивилисты. Порождает ли договоренность между образующими договор сторонами какие-либо права у третьего лица? Иными словами, возникают ли права, обусловленные договором в пользу третьего лица, с момента заключения такого договора или же с момента, когда третье лицо непосредственно выразит свою волю на вступление в договор?

В литературе по данному вопросу были высказаны следующие мнения: Г.Ф. Шершеневич, полемизируя с немецкими цивилистами, полагавшими, что право третьего лица возникает в момент заключения договора, поставленный вопрос решал в пользу момента, когда третье лицо выразит свое согласие*(1066). Свое решение он мотивировал тем, что для третьего лица воля контрагентов является совершенно субъективной, пока она не была сообщена ему и усвоена им, а потому и не может иметь для него юридическое значение. Иное мнение выражал К. Победоносцев, считавший, что право третьего лица становится для него приобретенным "...с того времени, когда третье лицо, осведомившись о предоставленном ему праве, приступает к осуществлению его, т.е. обращает требование об исполнении тому, кто обязался к исполнению по договору..."*(1067).

Не претендуя на единственно верный ответ, мы полагаем, что договор в пользу третьего лица создает субъективное право непосредственно у такого третьего лица с момента своего заключения. Объяснение видится в следующем. Заключая договор в пользу третьего лица, стороны тем самым принимают на себя обязательство перед этим третьим лицом. Теперь задумаемся: вправе ли третье лицо, в пользу которого заключен договор, непосредственно направить требование должнику о необходимости произведения исполнения ему или же сначала надлежит заявить о готовности воспользоваться своим правом? По сути дела, речь идет о том, что из себя представляет действие, которое совершает третье лицо, выражая намерение воспользоваться правами из договора?

В первой половине XX в. в литературе господствовала теория немецкого ученого Зеккеля, обратившего внимание на существование ряда отношений, не являющихся субъективными правами, создание, изменение и прекращение которых зависело от односторонней воли лица. Зеккель определил эту категорию как права (Gestaltungsrechte), содержанием которых является возможность установить конкретное правоотношение посредством односторонней сделки*(1068). Данная теория была переосмыслена М.М. Агарковым, указавшим на принципиальную особенность выделяемых Зеккелем возможностей, - им не противопостоит никакая обязанность, в связи с чем такие права советский ученый рассматривал как проявление гражданской правоспособности, являющейся предпосылкой для гражданских правоотношений*(1069).

Анализ ст. 430 ГК позволяет увидеть, что выражение намерения третьего лица воспользоваться своим правом означает лишь определение момента, с которого стороны такого договора не вправе без согласия выгодоприобретателя изменять условия договора. Иными словами, заявляя о намерении воспользоваться своими правами, сторона в первую очередь создает себе гарантии сохранения прав. Вполне понятно, что сохранить можно только то, что существовало ранее. Более того, если полагать, что момент выражения намерения третьего лица воспользоваться правами есть отправная точка в возникновении субъективных прав, то очевидно, что третье лицо лишено возможности сразу (без предварительного выражения намерения) заявить должнику требование об исполнении обязательства в свою пользу. Но такой подход вряд ли соответствует действительному положению вещей.

То, что право третьего лица возникает с момента заключения основного договора, можно показать и на другом примере. Если третье лицо не выразило намерение воспользоваться правами (промолчало), означает ли это, что молчание надлежит рассматривать как отказ? Безусловно, нет. Об этом свидетельствует, в частности, п. 4 ст. 430 ГК, устанавливающий, что отказ третьего лица от права, предоставляемого ему по договору, должен быть выражен явно. И опять же, отказаться можно только от того, чем непосредственно располагаешь. Следовательно, права у третьего лица возникают в момент заключения сторонами договора в пользу третьего лица. Иное дело, что при отсутствии волеизъявления третьего лица последнее рискует лишиться прав, причитающихся ему по такому договору*(1070). Но такая ситуация вполне объясняется особенностями анализируемого договора - лицо, добровольно принявшее на себя одностороннее обязательство в пользу лица, не являющегося его контрагентом, вправе также отказаться от такого обязательства. Главное, чтобы отказ был сделан до момента выражения воли третьего лица.

Мы полагаем, что выражение третьим лицом намерения воспользоваться правами, которые вытекают из заключенного сторонами договора, нельзя рассматривать в качестве проявления гражданской право способности. Как уже было отмечено, праву, составляющему гражданскую правоспособность лица, не противостоит никакая обязанность. Таким является, например, право заключать договор, право составить завещание, право расторгнуть договор и т.п. Выраженному намерению третьего лица воспользоваться правами из договора, напротив, противостоит обязанность участников договора не изменять условия такого договора без согласия на это изъявившего волю третьего лица. Выражение намерения третьего лица, адресованное контрагентам, порождая названную обязанность последних, по своей природе, представляет сделку, причем одностороннюю.

Какое же место занимает третье лицо в возникшем правоотношении? Какова структура рассматриваемого правоотношения?

В литературе высказано мнение о том, что третье лицо в результате выраженного им согласия становится субъектом договорного обязательства, но не стороной договора*(1071). На этом основании делается вывод, что третье лицо, оставаясь лишь кредитором по обязательству, лишено права контрагента на расторжение договора. В качестве аргумента сделанного вывода указывается, что после присоединения третьего лица к договору прежний кредитор не уходит из него и имеет возможность адресовать требования из договора своему контрагенту. Не совсем при этом ясно, что собой представляет субъект договорного обязательства, поскольку лица, остающиеся участниками договора, также не имеют права на его расторжение без изъявления согласия на такое расторжение со стороны лица, не участвующего в договоре.

Отвечая на вопрос о структуре договора в пользу третьего лица, М.И. Брагинский делает вывод о двустороннем характере такого договора. По его мнению, договор не становится многосторонним уже потому, что третье лицо состоит в отношениях только с одной стороной - должником, поскольку возможные обязательственные отношения между третьим лицом и кредитором находятся за пределами договора*(1072).

Для правильной квалификации договора в пользу третьего лица сделаем отступление к общей теории сделок. Известно, что в основу деления сделок на двусторонние и многосторонние положено количество лиц, выражение воли которых необходимо и достаточно для совершения сделки. Сделки, для совершения которых требуется согласование воли двух или более лиц, являются двух- и многосторонними. Но какие акты волеизъявления необходимы для образования многостороннего договора? На возникновение каких правоотношений и с чьим участием эти акты волеизъявления должны быть направлены? Если в договоре участвуют три лица (А, В и С), то что нужно, что бы он стал трехсторонним? Теоретически мыслимы три варианта. Первый: каждый должен поучаствовать хотя бы в каком-нибудь одном правоотношении (например, А - В - С, или В - С - А, или С - А - В). Второй: каждый должен поучаствовать в правоотношении с каждым (А - В, В - С, С - А). Третий: каждый должен поучаствовать в правоотношении со всяким и каждым (А - (В + С), В - (С + А), С - (В + А).

Следует ли из сказанного, что применительно к договору в пользу третьего лица необходимо получение согласия не только должника и кредитора, но и самого третьего лица? Очевидно, что нет, ибо ранее мы выяснили, что для возникновения такого договора получения согласия третьего лица не требуется. Какая же связь опосредует отношения сторон в договоре в пользу третьего лица? Мы полагаем, что эта связь, учитывая предмет договора, должна в равной степени охватывать отношения всех лиц, участвующих в договоре.

Договор в пользу третьего лица имеет сложную структуру. В законченном виде он представляет собой трехсторонний договор, в котором формирующие условия договора стороны связаны двусторонним, возмездным отношением. Сторона, являющаяся выгодоприобретателем, имеет в отношении исполнителя односторонне обязывающую связь (право требования) исполнения предмета договора в свою пользу. Если третье лицо не воспользовалось своим правом и не присоединилось к договору, то такой договор остается в формате двустороннего.

Высказанное нами предположение о том, что договор в пользу третьего лица имеет структуру трехстороннего, можно обосновать доводом от противного. Пункт 2 ст. 430 ГК указывает на невозможность изменений условий договора без согласия на это третьего лица, выразившего свою заинтересованность в приобретении прав, возникающих из такого договора. Зададим вопрос: возможно ли изменение условий договора в случае, если согласие на такое изменение от третьего лица будет получено? Положительный ответ на него означает, что третье лицо выступает по отношению к первоначальным участникам договора стороной, имеющей определенные права и обязанности, обусловленные спецификой конструкции договора в пользу третьего лица*(1073).

Теперь вернемся к вопросу о том, способно ли третье лицо заявлять требования о расторжении договора на основании п. 2 ст. 450 ГК? Для начала попытаемся определить, какие правовые взаимоотношения связывают третье лицо со сторонами договора. Поскольку должник обязан произвести исполнение такому третьему лицу, это дает основание полагать, что третье лицо выступает по отношению к должнику в качестве кредитора. Какова же в таком случае связь третьего лица и стороны-кредитора, заключившей договор?

Известно, что должник в договоре вправе выдвигать против требования третьего лица возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора (п. 3 ст. 430 ГК). Следовательно, неисполнение обязательства должника перед третьим лицом в силу обстоятельств, за которые отвечает кредитор, дает основание третьему лицу предъявить к последнему определенные требования. Что же это за требования? Мы полагаем, что в зависимости от обстоятельств это могут быть требования возмещения убытков, вызванных неисполнением кредитором своих обязательств, что привело к невозможности исполнения относительно предмета договора*(1074). В свою очередь, это означает, что сторона, заключая договор в пользу третьего лица, исполняет перед последним свою обязанность, которая, впрочем, находится за пределами возникшего правоотношения.

Будучи стороной в договоре, третье лицо имеет и соответствующие его правовому статусу права. Одним из таких прав является право потребовать расторжения договора в случае существенного нарушения другой стороной своих обязательств. Например, партия елок поступает в адрес третьего лица 1 января. Обратим внимание читателя на важную деталь: для третьего лица не важно, по чьей вине (должника или кредитора) произошло нарушение обязательств. Они оба обязаны перед третьим лицом.

Расторгнув, таким образом, договор, необходимо определить, кто должен возмещать причиненные третьему лицу убытки. Если в договоре в пользу третьего лица все участники являются предпринимателями, рискнем предположить, что на стороне должника и кредитора возникнет солидарная обязанность (ответственность) перед третьим лицом (ст. 322 ГК).

7. Согласно ст. 432 ГК, "договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора". Очевидно, заключение договора распадается на несколько этапов: вначале необходимо достичь согласия по всем существенным условиям договора (консенсус); затем облечь его в необходимую форму (совершение сделки). Таковы этапы заключения консенсуального договора. В случае же если мы имеем дело с реальным или регистрируемым договором, в эту схему следует добавить либо передачу вещи, либо государственную регистрацию договора. Впрочем, существуют случаи, когда для заключения договора требуется и то, и другое. Мы настаиваем именно на такой последовательности расположения стадий процесса заключения договора. Пока не будет достигнуто согласия (consensus), нечего будет облекать в требуемую форму. Реальные договоры считаются заключенными с момента передачи вещи, и, следовательно, это действие является завершающим в цепочке актов сторон.

До тех пор пока договор не пройдет все стадии своего заключения, он не может считаться заключенным и вступить в силу. Так, например, если стороны при заключении консенсуального договора достигли consensus'а, но не облекли его в требуемую форму, договор должен считаться незаключенным (ст. 432 ГК). Тем не менее некоторые положения ГК противоречат этому очевидному, с нашей точки зрения, выводу. Так, например, согласно п. 1 ст. 165 ГК договор, совершаемый в нотариальной форме в случае нарушения этого предписания, является ничтожным. То же самое следует сказать о несоблюдении простой письменной формы, когда закон с этим обстоятельством связывает недействительность такой сделки (см., например, п. 3 ст. 162 ГК). Очевидно, в этих случаях речь должна идти не о "недействительности", а о "незаключенности" договора. Ведь незаключенный договор не может считаться недействительным! "Договор, которого нет (не заключен), является недействительным (или действительным)" - это нонсенс, серьезная логическая ошибка. Между тем из сопоставления ст. 432 и п. 1 ст. 165 ГК именно такой вывод и следует.

Поэтому, на наш взгляд, договор является или может быть признан недействительным только в том случае, если стороны прошли все стадии заключения договора - выработку консенсуса, совершение договора, передачу вещи или регистрацию. Нам могут возразить: ст. 171-179 ГК предусматривают недействительность сделок при недостатках в дееспособности субъекта или в случаях порока в его воле. Можно ли говорить в таком случае о том, что consensus (согласие по всем существенным условиям) состоялся и договор заключен? На наш взгляд, это возможно. Внешне оба лица (независимо от их дееспособности или пороков воли) выразили согласие на заключение договора. То обстоятельство, что это согласие страдает определенными дефектами, не влияет на факт признания договора заключенным. Другое дело, что оно может отразиться на действительности договора.

Данный вывод косвенно подтверждается и следующим обстоятельством. Во всех случаях, указанных в ст. 171-179 ГК, сделка или оспорима (т.е. не абсолютно недействительна), или хотя и ничтожна, но может быть "исцелена". Это возможно только в том случае, если мы признаем договор заключенным. Незаключенный договор никогда не сможет остаться действительным (до оспаривания) или недействительным, а равно не может быть "исцелен".

Итак, незаключенный договор не порождает никаких правовых последствий, а все переданное (исполненное) по такому договору находится у лиц без какого-либо правового основания. Результатом незаключенного договора, как правило, является следующее: а) отсутствует возможность взыскания договорных пеней, штрафов, неустоек в случае его ненадлежащего исполнения; б) нельзя требовать и взыскания основного долга, ссылаясь на нормы договорного права; в) в отношении незаключенных договоров не могут применяться такие способы защиты гражданского права, как признание сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, потому что недействительным может быть признан только заключенный договор; г) нельзя требовать взыскания убытков, связанных с отказом от исполнения (ненадлежащим исполнением) другой стороной такого договора, поскольку незаключенный договор не создает для сторон обязанности его исполнения, а следовательно, и ответственности за его неисполнение.

Последствия признания договора недействительным и незаключенным имеют общую черту: и в том, и в другом случае он не может породить правовых последствий, к которым стремились стороны. Тем не менее существует и серьезное различие. Если по незаключенному договору передавалось имущество, то сторона в сделке может потребовать от "контрагента" это имущество, ставшее предметом неосновательного обогащения, кондикционным иском. Если вещь, переданная по такому "договору", может быть индивидуализирована, то она истребуется виндикационным иском. В случае же недействительности договора субъекты, указанные в законе, вправе потребовать возврата сторон в первоначальное положение*(1075).

8. В соответствии с принципом свободы договора, закрепленным в ГК, лица свободны в выборе не только условий, на которых будет осуществляться дальнейшее взаимоотношение будущих контрагентов, но и в выборе самого контрагента. Поскольку договор обыкновенно заключается в пользу и за счет его контрагентов, для каждой его стороны далеко не безразлично, что представляет из себя противоположная сторона будущих правоотношений, в том числе - в аспекте добросовестности и платежеспособности.

Лицо физическое в имущественном обороте может быть представлено в двух ипостасях: как гражданин и как индивидуальный предприниматель. Иными словами, физическое лицо имеет возможность выбрать, в каком качестве оно будет участвовать в гражданском обороте. Этим физическое лицо определяет свой правовой статус. Для юридических лиц правовой статус заключается прежде всего в определенной организационно-правовой форме.

Вполне понятно, что для стороны вопрос о форме своего будущего контрагента имеет не последнее значение. Разные организационно-правовые формы предоставляют разный объем возможностей. Например, ответственность в товариществах не ограничивается имуществом самого юридического лица: наряду с товариществом ответственность всем своим имуществом несут и участники (полные товарищи). Ответственность же хозяйственных обществ ограничена только имуществом самой организации. Открытое акционерное общество обязано публично раскрывать информацию о наиболее важных аспектах своей деятельности, в то время как общество с ограниченной ответственностью это делать не обязано.

Больше того, в рамках такой организационно-правовой формы, как акционерное общество, возможны изменения, способные повлечь за собой существенные последствия не только для акционеров, но и для кредиторов юридического лица. А именно: при преобразовании открытого общества в закрытое, преобразованное общество лишается возможности проводить открытую подписку на выпускаемые им акции либо иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц. Кредиторы такого общества утрачивают возможность получать информацию о финансовом, экономическом, юридическом состоянии дел, поскольку прекращается публичное ведение дел такого общества, связанное с ежегодным опубликованием в средствах массовой информации сведений о его деятельности, доступных для всех заинтересованных лиц. При преобразовании закрытого общества в открытое, напротив, акционеры и само общество приобретают дополнительные обязательства, в том числе перед третьими лицами.

Таким образом, изменение в правовом статусе юридического лица может существенным образом сказываться на объеме прав и обязанностей самой организации, ее участников, а также правомочиях третьих лиц, связанных с данным юридическим лицом хозяйственными и другими отношениями. Соответственно, изменения, затрагивающие организационно-правовую форму, способны повлиять на права и интересы контрагентов такого лица. Недаром ГК устанавливает, что при изменении правового статуса юридического лица его кредиторы получают право потребовать досрочного исполнения или прекращения существующих между ними обязательств (п. 2 ст. 60). В отношении граждан, имеющих статус индивидуального предпринимателя, ГК аналогичных последствий не предусматривает. Означает ли это, что изменение правового статуса физического лица безразлично для его контрагентов? Считаем, что на поставленный вопрос следует ответить отрицательно, что подтверждается материалами, к примеру, следующего спора.

Гражданин, имеющий статус индивидуального предпринимателя, заключил договор на инвестирование строительства торгового объекта с организацией-застройщиком. Однако в договоре индивидуальный предприниматель выступил как физическое лицо. В дальнейшем возник спор, разрешить который переговорным путем не удалось, вследствие чего конфликт был передан на рассмотрение суда*(1076).

Указанный случай интересен тем, что заставляет задуматься о значении правового статуса лица и его способности влиять на условия заключенного договора.

Почему для другой стороны важен правовой статус контрагента? Объяснение следует искать в характере отношений. Правовой статус, безусловно, не относится к условиям, образующим права и обязанности участников, но он оказывает самое непосредственное влияние на условия самого договора. Зачастую только субъектный состав участников позволяет определить, характер применимых отношений: например, при ненадлежащем исполнении условий договора одним из участников установить, строятся ли отношения на началах вины или риска, способно лишь обращение к правовому статусу сторон.

В связи с этим рассмотрим возможные варианты изменения лицом своего правового статуса с точки зрения влияния на заключенный договор.

Ситуация 1. Лицо получает статус индивидуального предпринимателя до заключения договора с юридическим лицом.

В данном случае указание в договоре, что гражданин действует как физическое лицо, следует расценивать с той точки зрения, что воля участника свидетельствует о непредпринимательском характере участия в таком договоре. Иное означало бы введение в заблуждение другой стороны. Важно отметить при этом, что субъектный состав оказывает различное влияние на содержание договора. Так, если одной из сторон договора выступает гражданин - физическое лицо, то вполне понятно, что такой договор не может быть построен по модели предпринимательского. Любые условия, свидетельствующие, например, о повышенном характере ответственности и т.п., применительно к такому договору не будут иметь юридическую силу. Напротив, в отношении договора, субъектный состав которого представлен юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями, даже и при отсутствии специальных условий, будут применяться общие правила о предпринимательстве (в том числе ответственности, построенной на началах риска).

Ситуация 2. Лицо получает статус индивидуального предпринимателя после заключения договора с юридическим лицом.

По общему правилу получение статуса индивидуального предпринимателя не распространяет на физическое лицо автоматически сферу предпринимательских отношений. Гражданин может наряду с обычной деятельностью вести и деятельность предпринимательскую. Это разные правоотношения, и к ним следует применять разные нормы. Таким образом, получив статус индивидуального предпринимателя, гражданин в ранее заключенном договоре продолжает оставаться физическим лицом. Для того чтобы придать ранее возникшим отношениям характер предпринимательских, необходимо достигнуть договоренности об этом с другим участником. Автоматического изменения характера отношений вследствие получения стороной статуса индивидуального предпринимателя не происходит.

Рассмотрев указанные ситуации, сделаем промежуточный вывод. Принимая во внимание принцип свободы договора (а точнее, один из его аспектов), правовой статус участника договора является составной (необходимой) частью любого договора.

Соглашение относительно всех условий является сделкой, поскольку влечет возникновение гражданских прав и обязанностей. В дальнейшем указанная сделка порождает права и обязанности у сторон, ее совершивших. Так, в купле-продаже наличествует, с одной стороны, обязанность продавца передать предмет договора покупателю и корреспондирующее этой обязанности право требования, обращенное к последнему об оплате, а с другой - обязанность покупателя оплатить полученный товар и корреспондирующее этому право требовать передачи товара.

Вместе с тем договор порождает также права и обязанности, напрямую не связанные с предметом самого договора. Такие права и обязанности могут вытекать из арбитражной оговорки или из условия договора о том, какие обстоятельства могут считаться форс-мажорными, или условия о конфиденциальности информации. Например, если стороны определят, что любой спор между ними подлежит рассмотрению в арбитражном суде в месте, отличном от нахождения самих участников, то последние при возникновении спора будут обязаны следовать достигнутой договоренности. Иначе говоря, у любого участника такого договора имеется обязанность руководствоваться установленным правилом, регулирующим порядок обращения в суд, и корреспондирующее этой обязанности право требовать ее соблюдения от другой стороны. Но это не гражданско-правовое обязательство, а процессуальное. Тогда получается, что гражданско-правовые и иные (процессуальные и т.п.) обязательства, порождаемые договором, находятся в разных плоскостях и не влияют друг на друга. Это, в свою очередь, означает, что нарушение процессуального обязательства (например, условия о подсудности) никак не способно повлиять на действительность самого гражданско-правового обязательства.

Таким образом, получая субъективное право на основании цессии, новый кредитор оказывается обладателем только того права, которое ему было непосредственно передано. Все иные соглашения, достигнутые сторонами первоначального договора и являющееся сопутствующими, остаются за пределами цессии*(1077). И вот здесь возникает известная проблема - насколько для цессионария являются обязательными условия договора, которые носят дополнительный характер и которые не передавались ему вместе с основным требованием?

Отрицательный ответ на поставленный вопрос означает следующее: при предъявлении иска кредитором, являющимся стороной по договору, с нарушением условия о подсудности должник может противопоставить в качестве возражения указанный аргумент. Если иск с нарушением условия о подсудности предъявит новый кредитор, получивший право требования к должнику в результате совершенной цессии, то последний лишен возможности защищать свои интересы, ссылаясь на данное нарушение, поскольку уступить можно только субъективное гражданское право. Условие же о подсудности таковым не является, а следовательно, нельзя противопоставить цессионарию возражения об одновременном переводе долга без согласия должника.

Сказанное приводит к парадоксальному выводу: согласованные (т.е. обязательные для сторон договора), но не относящиеся непосредственно к предмету договора условия могут при определенных обстоятельствах совершенно игнорироваться по той простой причине, что они не являются гражданско-правовыми или не носят самостоятельного характера.

9. Возвращаясь к вопросу о значении в договоре правового статуса, а также о его способности оказывать влияние на сам договор, отметим следующее. Как уже было сказано, правовой статус лица непосредственно связан с вопросом о подведомственности (подсудности) возможного спора и с вопросом о характере ответственности сторон в договоре. Право требования, принадлежащее кредитору, может быть уступлено третьему лицу. При этом ГК не содержит каких-либо указаний на то, что уступленные права могут быть поставлены в зависимость от правового статуса кредитора (цедента). Отсутствие такого указания в законе, однако, вовсе не означает, что особенности, связанные с правовым статусом, иррелевантны.

Да, действительно, если личность кредитора не имеет принципиального значения для должника, то последнему все равно, кому производить исполнение. Главное, чтобы такое исполнение прекращало лежащее на нем обязательство. В силу этого, если стороны не установили в договоре специальные правила, изменяющие подсудность, действует общее правило о предъявлении иска по месту нахождения должника.

Иное значение приобретает ситуация, когда в договоре стороны согласовали подсудность по месту нахождения имущества должника или по мету совершения договора и т.п. Уступка права лицу, имеющему иной правовой статус, чем тот, которым обладал цедент, способна изменить как подсудность (если в договоре указано определенное место), так и подведомственность. Последнее имеет место в тех случаях, когда цедент - физическое лицо уступает право лицу юридическому.

Степень влияния правового статуса лица на условия договора иллюстрирует следующий пример. Физическое лицо заключает договор аренды с лицом юридическим. Стороны определяют подведомственность будущих споров в арбитражном суде. Вопрос - где должен быть разрешен спор?

При возникновении конфликта в первую очередь следует руководствоваться нормами законодательства, регламентирующими правила о подведомственности. В соответствии со ст. 28 АПК арбитражные суды рассматривают в порядке искового производства возникающие из гражданских правоотношений экономические споры и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а в случаях, предусмотренных АПК и иными федеральными законами, - другими организациями и гражданами. К подведомственности арбитражных судов в соответствии со ст. 33 АПК отнесены споры определенной категории с участием граждан. В ч. 1 указанной нормы приведен исчерпывающий перечень дел, которые рассматривают арбитражные суды с участием граждан.

Возникает коллизия: с одной стороны, стороны определили подведомственность арбитражному суду, а с другой - закон четко разграничивает ситуации, при которых спор относится к компетенции суда общей юрисдикции или арбитражного суда. Учитывая требования закона, следует признать, что субъектный состав в анализируемом примере не позволяет рассмотреть дело арбитражному суду*(1078).

Условие договора о подведомственности спора арбитражному суду в таком случае следует считать недействительным, как противоречащее требованию закона. Зададимся вопросом: можно ли такое условие о подведомственности конвалидировать? Полагаем, что ответ на поставленный вопрос будет зависеть от достижения сторонами договора согласия на изменение правового статуса одной из сторон (физического лица). А если это так, то заявленное нами вначале утверждение о том, что правовой статус стороны является одним из условий договора, верно, потому как согласование изменения условий договора (в части изменения правового статуса лица) исцеляет недействительное условие о подведомственности спора арбитражному суду*(1079).

Что произойдет в случае, если участник договора изменит свой правовой статус в одностороннем порядке? В этом случае игнорируется мнение и воля другой стороны в договоре. При этом нельзя сказать, что правовой статус контрагента совершенно безразличен для другой стороны соглашения.

Тем не менее следует отметить, что в арбитражно-судебной практике пока складывается другой подход в отношении судьбы иных (не гражданско-правовых) условий договора. Проиллюстрируем сказанное мотивировкой из одного постановления Президиума ВАС РФ.

"...Предъявляя иск в Арбитражный суд Волгоградской области, цессионарий считал, что арбитражная оговорка как соглашение сторон является самостоятельным, не зависящим от основного договора условием и имеет не материально-правовой, а процессуальный характер, поэтому не могла быть передана ему по договору цессии".

Президиум посчитал такой вывод неверным, указав следующее: "Согласно статье 384 Гражданского кодекса Российской Федерации право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, если иное не предусмотрено законом или договором.

Анализ указанной нормы и заключенного между сторонами договора цессии, которым предусмотрена также уступка права на предъявление исков, позволяет сделать следующие выводы.

Предъявление иска в защиту нарушенных прав представляет собой одну из составных частей содержания права требования, перешедшего к новому кредитору.

Сохранение ранее установленного сторонами порядка разрешения споров не ущемляет прав цессионария и позволяет обеспечить надлежащую защиту интересов должника.

Учитывая это, обе инстанции арбитражного суда сделали обоснованный вывод о том, что к упоминаемым в статье 384 Гражданского кодекса Российской Федерации условиям, на которых права первоначального кредитора переходят к новому кредитору, может быть отнесено также условие об избрании определенного арбитража для разрешения возможных споров между участниками договора."*(1080)

Позиция Президиума ВАС РФ получила теоретическое обоснование в работах Л.А. Новоселовой и В.В. Байбака. Так, Л.А. Новоселова считает возможность принудительной защиты неотъемлемым элементом субъективного права. Поэтому, приобретая право требования, цессионарий тем самым по общему правилу принимает на себя обязанность соблюдать условие принудительной реализации права*(1081). Развивая эту мысль, В.В. Байбак указывает, что новый кредитор имеет возможность ознакомиться с условиями договора, из которого возникло уступаемое право, значит, он считает приемлемым условие его реализации и защиты, а потому не нуждается в защите в подобной ситуации*(1082).

Указанный подход не безупречен ввиду того, что, допуская при уступке автоматический переход и несамостоятельных дополнительных прав (каким является, в частности, пророгационное соглашение), без ответа остается вопрос о том, каким образом может приобрести данные дополнительные права цессионарий, если они не имеют гражданско-правового характера.

Возможность принудительной защиты права действительно присуща любому субъективному праву. Но эта возможность означает лишь право носителя субъективного права обратиться в суд за защитой и в силу этого не тождественна согласованным сторонами условиям, конкретизирующим порядок обращения в суд. Права и обязанности, возникающие из подобного регламента, являются "достоянием" конкретного условия договора и не могут автоматически распространять свое действие на третьих лиц. Нет ответа и на вопрос о том, каким образом к цессионарию переходят права, связанные с конфиденциальной информацией, содержащейся в договоре. Уж такие права точно не составляют неотъемлемый элемент субъективного права и не следуют за этим правом.

Представляется, что объяснение возможности перехода дополнительных прав, не имеющих самостоятельного характера, к новому кредитору ссылкой на ст. 384 ГК не совсем корректно. Дело в том, что указанная статья регламентирует объем переходящего первоначальному кредитору субъективного права, а не всего того, что содержится в договоре. Иные права (в том числе и вспомогательные) могут переходить к новому кредитору только в том случае, если они непосредственно обеспечивают передаваемое субъективное право. К таким правам закон относит, в частности, права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Что же в итоге? Уступка субъективных гражданских прав, возникающих из договора, не должна ухудшать положение должника, а это будет происходить всегда, когда новый кредитор не посчитает себя связанным теми договоренностями прежнего кредитора и должника, которые были достигнуты при заключении договора. С другой стороны, при уступке права не происходит автоматической передачи цессионарию всех иных прав из договора, отчасти из-за того, что некоторые из них не носят гражданско-правового характера (а передать по уступке, как известно, можно только требование, носящее гражданско-правовой характер), а отчасти из-за того, что цедируется не договор, а конкретное требование. Выход видится в том, что уступить право можно только таким образом, который не ухудшал бы положение должника. Положение последнего не будет ухудшаться только в одном случае - когда предыдущие договоренности останутся в силе.

Иными словами, новому кредитору при обращении в суд необходимо учитывать имеющиеся в договоре условия, регламентирующие указанную процедуру. Важно при этом отметить, что необходимость следовать договорным условиям не вытекает из природы цессии. Новый кредитор обязан следовать условиям договора не потому, что такие условия переходят к нему в порядке цессионного обязательства, а в силу того, что иной вариант действий будет ухудшать положение должника, т.е. будет нарушен баланс интересов сторон договора.

Следуя ранее достигнутым соглашениям по условиям договора, цессионарий таким образом принимает на себя добровольное обязательство*(1083). В силу сказанного полагаем уместным считать более обоснованной позицию о невозможности передачи прав по пророгационному соглашению без согласия должника (когда такое согласие требуется по характеру отношений)*(1084).

Нам могут возразить, что пророгационное соглашение сохраняет силу только для самих сторон договора и не действует в отношении цессионария, поскольку, во-первых, арбитражная оговорка не имеет отношения к регулятивному праву, уступленному цессионарию, - она относится к реализации права охранительного, которого у цессионария в момент получения права регулятивного не было и не могло быть. Это (охранительное) право возникнет у цессионария (а не будет приобретено им от цедента) позднее, причем "первоначальным", так сказать, способом; следовательно, арбитражная оговорка автономна. Во-вторых, никакого ухудшения положения должника без его согласия здесь не происходит, ибо возникновение охранительного правоотношения происходит по воле должника. Регулятивное обязательство именно им (должником) и нарушается. Не хочет должник, чтобы цессионарий шел в государственный суд, не надо нарушать обязательства.

Однако в таком случае могут (и будут) игнорироваться практически любые условия договора под тем предлогом, что должник вовремя не исполнил свое обязательство. Но ведь правила об арбитражной оговорке стороны устанавливают именно для случаев, когда один из участников будет неисправен, т.е. нарушит право. Какой смысл определять место рассмотрения спора, если уступка права приводит к парализации этого условия? Руководствуясь вышеизложенной логикой, надлежит сделать вывод о том, что на нового кредитора указанная обязанность не распространяется. Мы не считаем возможным согласиться с подобным объяснением.

Справедливость обосновываемой нами позиции можно подтвердить и на другом примере, взяв в качестве иллюстрации условие договора, в котором стороны установили определенный перечень обстоятельств, являющихся конфиденциальными. Если следовать логике, согласно которой цессионарий получает "чистое" право требования, то он не связан тем более и условием о конфиденциальности. В таком случае теряют всякий смысл любые сопутствующие предмету договора соглашения, поскольку нет никакой гарантии, что при уступке они будут иметь обязательное значение для нового кредитора.