Роль доктрины международного частного права

В современном праве, в том числе и международном, доктрина, под которой понимается мнение ученых, не рассматривается в качестве источника международного частного права. Коллективное мнение наиболее авторитетных юристов из различных стран находит свое выражение в документах таких международных общественных организаций, как Ассоциация международного права и Институт международного права, а также в отдельных случаях в проектах, подготавливаемых Комиссией международного права ООН, и в иных межправительственных организациях, о которых говорилось выше. При рассмотрении отдельных споров как в национальных государственных судах, так и в третейских (международных коммерческих арбитражных судах) существует практика подготовки заключений отдельными учеными-юристами по тем или иным вопросам. Однако во всех этих случаях речь идет об использовании вспомогательных средств для уяснения и толкования норм международного частного права.

19. Международные организации в сфере международного частного права: общая характеристика.

Международная организация (межгосуд, межправительств) — орган сотрудничества государств или координации этого сотрудничества. Организации учреждаются международно-правовым соглашением, ĸᴏᴛᴏᴩᴏᴇ относится к области МПП.

Вместе с тем МО не может осуществлять своей межд-правовой деятельности без того, чтобы не быть субъектом хозяйственного оборота — она должна получать от государства пребывания услуги связи, энергоснабжения и др.  Размещено на реф.рф Вместе с тем, хозяйственная деятельность межд. орᴦ. носит достаточно широкий хар-р.  Размещено на реф.рф К примеру, МАГАТЭ осуществляет наряду с контролем и координацией сотрудничества гос-в непосредственные научные исследования в сфере ядерной энергетики, перепоручает эти исследования национальным институтам соответствующих стран, заключает с ними договоры и т.д.

Для того, чтобы существовать в гражд. -правовых отношения межд.организации наделяются правами юр.лица. Его образование санкционируется соответствующим правопорядком. К примеру, ООН — юр.лицо штата Нью-Йорк, ЮНЕСКО — франц.юр.лицо, МОТ, ВОЗ — юр.лица кантона Женева, Швейцария.

Межд. орᴦ.становится правосубъектным образованием с момента регистрации её устава либо включения в реестр юр.лиц государства местонахождения, кот. обычно указывается в её учредительных документах, учреждающих её как субъект межд.публ.права.

Правоспособность такого лица определяется по закону того государства, в котором находится штаб-квартира МО.

Что касается неправительственных организаций — их правовое положение подчиняется общему принципу регулирования, установленному в коллизионных и мат.нормах деи̌ствующего права соотв.государства.

Важно заметить, что для современного этапа развития МЧП особое значение имеют международные соглашения, и прежде всœего многосторонние конвенции, содержащие унифицированные (ᴛ.ᴇ. единые, единообразные) правовые нормы. В подготовке соглашений важную роль играют международные организации, занимающиеся разработкой проектов таких соглашений.

Старейшей организацией в этой области является Гаагская конференция по МЧП. Первая сессия Гаагской конференции по МЧП была созвана правительством Нидерландов в Гааге в 1893 ᴦ. по инициативе известного голландского юриста Ассера. В ней участвовали 13 европейских государств. На конференциях этой организации приняты 35 так называемых гаагских конвенций. В некоторых из них участвует Россия. Членами этой организации являются более 60 государств. В течение многих лет Россия не была членом этой организации, в связи с этим принятие в 2001 ᴦ. решения о вступлении РФ в эту организацию восстанавливает историческую справедливость.

Международные организации являются субъектами международного права особого рода. Их правосубъектность не идентична правосубъектности государств, так как не проистекает из суверенитета.

Международная организация, не обладая суверенитетом, источником своих прав и обязанностей в сфере реализации своей компетенции имеет международный договор, заключенный между заинтересованными государствами. Поэтому международные организации как субъекты международного права вторичны, производны по отношению к государствам.

Организация становится субъектом, если государства-учредители наделяют организацию международными правами и обязанностями. Ее компетенция имеет специфический характер в том смысле, что права и обязанности международной организации отличаются от прав и обязанностей государства. Если правосубъектность государства не ограничена ни в предмете правового регулирования, ни в объеме правомочий, то правосубъектность организации определена теми конкретными задачами и целями, которые установлены государствами в учредительном акте, создающем организацию. В связи с этим каждая международная организация имеет свой, присущий только ей, круг прав и обязанностей. Однако несмотря на различия в характере и объеме прав и обязанностей, организации функционируют в рамках международного права и имеют признаки, обеспечивающие правосубъектность международной организации. Создание и функционирование международной организации имеют правомерную основу, если соответствуют нормам международного права, в первую очередь — его основным принципам. С одной стороны, ст. 5 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. вводит международные организации в сферу договорного регулирования, так как определяет применимость данной конвенции "к любому договору, являющемуся учредительным актом международной организации". С другой стороны, ст. 53 указанной Конвенции объявляет договор ничтожным, если в момент заключения он противоречит императивной норме общего международного права. Международные организации обязаны, в частности, придерживаться принципов невмешательства во внутренние дела государства, суверенного равенства членов, добросовестного выполнения международных обязательств.

Каждой международной организации присуща договорная правоспособность, специфика и объем которой определяются ее уставом.

В современный период наиболее известными международными организациями являются Организация Объединенных Наций (ООН), Организация Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры (ЮНЕСКО). Международная организация труда (МОТ), Всемирная организация здравоохранения (ВОЗ), Организация африканского единства (ОАЕ), Содружество Независимых Государств (СНГ) и другие.

В ряде случаев осуществляется правопреемство международных организаций, при котором с целью поддержания непрерывности функций передаются определенные правомочия от прекратившей свое существование организации вновь учрежденной государствами организации. Так, ООН была преемником прав и обязанностей Лиги Наций по ряду международных договоров.

Международное право признает ответственность международных организаций в случае нарушения ими общепризнанных международно-правовых принципов и норм и заключенных ими международных договоров, положений учредительных актов.

20. Основные тенденции развития международного частного права.

Тенденции: Значение международного частного права возрастает прежде всего в связи с интернационализацией хозяйственной жизни. Для современного мира характерна экономическая взаимозависимость государств, расширение не только традиционных форм внешнеэкономических связей, но и таких сравнительно новых форм, как лизинговые операции, франчайзинг и др. Иностранные капиталовложения активно участвуют в экономике различных стран, развивается промышленное и научно-техническое сотрудничество, возникают новые и совершенствуются старые формы участия иностранных компаний в строительстве различных объектов, освоении природных ресурсов. Создание всемирной компьютерной сети и других технических достижений в области информатики поставило перед международным частным правом ряд совершенно новых проблем, связанных с охраной авторских прав, поскольку электронное копирование и распространение информации стало осуществляться в широких масштабах. Технический прогресс делает возможным транснациональное использование информационных данных, достижений науки, техники и культуры, а успехи в освоении космоса - коммерциализацию космоса; однако отрицательные последствия научно-технического прогресса, загрязнение окружающей среды не могут быть ограничены пределами территории какого-либо одного государства (например, трагедии в Чернобыле и Бхопале). Для международного частного права большую роль играет гуманизация международных отношений. В центре внимания всех государств - участников международного общения должны быть человек, его заботы, права и свободы. Защита прав человека - одна из задач международного частного права. Взаимозависимость государств находит свое выражение в расширении сотрудничества в самых различных сферах, в резко увеличившемся объеме общения и контактов между людьми независимо от их гражданства и места проживания. Расширение и углубление международной унификации норм права потребует при дальнейшем совершенствовании внутреннего регулирования более тщательного учета норм международных соглашений. Тенденцией развития международного частного права в современных условиях во всем мире является кодификация коллизионных и материальных норм международного частного права, которая осуществляется либо путем создания специальных законов о международном частном праве, либо путем кодификации международно-правовых норм прежде всего в сфере гражданского и гражданско-процессуального законодательства. Обновление законодательства либо принятие полностью новых актов призвано способствовать активной интеграции государства в мировую экономику. Интерес к международному частному праву в России объясняется рядом специфических причин: - выход на международный рынок широкого круга предприятий и организаций во многих субъектах РФ; - расширение процессов трудовой миграции; - расширение самых различных контактов российских граждан с иностранцами, порождающих правовые последствия; - вступление России в Совет Европы, в ряд международных организаций, подготовка вступления России во Всемирную торговую организацию (ВТО); - возможность использования норм международного частного права для большего обеспечения прав бывших граждан Советского Союза, оказавшихся не по своей воле в тяжелом положении за пределами России; - резкое увеличение в государственных и третейских судах дел с иностранным участием. Интеграция России в мировую экономику делает необходимым: - дальнейшее совершенствование международных договоров, а главное - более эффективное использование их положений для защиты за рубежом экономических интересов государства в целом, российских предприятий и российских граждан; - создание стабильного правового климата для иностранных инвестиций в нашей стране; - приведение ее внутреннего законодательства в соответствие с нормами и правилами ВТО. Особое значение имеет принятие третьей части Гражданского кодекса РФ, содержащей развернутую систему норм международного частного права, отражающей современные тенденции в этой области и восполняющей существенные пробелы предшествующего законодательства. Не следует, однако, исключать и возможности принятия в будущем специального закона о международном частном праве и международном гражданском процессе, а также присоединения России к ряду универсальных международных соглашений в области международного частного права и/или их ратификации. Приоритетным для нашей страны остается использование принципов и норм международного частного права для обеспечения эффективной защиты прав и законных интересов наших граждан и соотечественников в государствах СНГ, Балтии, а также в других странах. В связи с проведением судебной реформы в нашей стране важной задачей стало решение ряда проблем процессуального характера, и прежде всего совершенствование международной правовой помощи и создание системы взаимного признания и исполнения иностранных судебных решений, а также решений международных коммерческих арбитражных судов.

21. Понятие и содержание международного частного права.

В настоящее время, которое часто называют эпохой глобализации международных экономических связей, все большее значение приобретает Международное частное право. Мнения различных специалистов в исследуемой области расходятся в определении является или нет международное частное право (МЧП) самостоятельной отраслью права. Одни авторы относят его самостоятельным отраслям российского права, другие считают его комплексной правовой системой, третьи вообще считают, что это не право, а чисто технические правила о выборе законодательства. Анализируя различные высказывания можно прийти к выводу, что все таки международное частное право относится скорее к комплексной правовой системе, в которую входят коллизионные и материально-правовые нормы нескольких отраслей частного права (гражданского, семейного, трудового и гражданского процесса).

Международное частное право (МЧП) - это комплексная правовая система, объединяющая нормы национального (внутригосударственного) законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, осложненные иностранным элементом (то есть отношения международного характера), с помощью коллизионно-правового и материально-правового методов.

Международное частное право:

регулирует частноправовые отношения (отношения гражданско-правового характера в широком смысле слова), возникающие в условиях международной жизни (осложненные иностранным элементом);

имеет свой предмет и свой метод регулирования;

является комплексной правовой системой, состоящей из коллизионных и материально-правовых норм нескольких отраслей права;

объединяет институты, являющиеся своеобразным продолжением институтов частного (гражданского, семейного, трудового) права, в определенной мере производные от последних, они не сливаются с ними и не растворяются в них;

тесно связано с международным публичным правом, но не является его частью.

Предметом международного частного права является регулирование гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Существенной особенностью международного частного права являются методы, с помощью которых происходит регулирование. Под методом правового регулирования понимается совокупность средств и способов, с помощью которых право воздействует на общественные отношения, регулируя их. В международном частном праве уникальный коллизионный метод сочетается с материально-правовым.

Коллизионному методу международное частное право обязано своим возникновением и дальнейшим развитием. При правоотношениях с иностранным элементом всегда возникает так называемый коллизионный вопрос: необходимо решить, какой из двух сталкивающихся законов подлежит применению - действующий на территории, где находится суд, рассматривающий дело, или иностранный закон, то есть закон той страны, к которой относится иностранный элемент в рассматриваемом деле.

«Коллизия» - латинское слово, означающее «столкновение». Подразумевается несовпадение норм законов различных стран и необходимость выбора между ними при рассмотрении спорного правоотношения с иностранным элементом. В других отраслях права вопросы коллизии законов имеют второстепенное значение. В международном праве решение коллизионной проблемы - одна из основных целей.

Коллизия может быть устранена путем использования коллизионных норм, указывающих, какой закон подлежит применению в том или ином случае. Следовательно, сама коллизионная норма носит отсылочный характер к нормам материальным, она не решает по существу вопрос.

При помощи материально-правового метода происходит урегулирование уже непосредственно спорного материального правоотношения. При материально-правовом методе всегда применяется специальное регулирование, а при коллизионном - общее регулирование.

Объединение в составе международного частного права коллизионных и материально-правовых норм основывается на необходимости двумя различными методами регулировать однородные по своему характеру отношения.

Помимо материально-правовых норм международных соглашений международное частное право включает материально-правовые нормы внутреннего законодательства, специально предназначенные для регулирования гражданских отношений с иностранным элементом. К таким нормам относятся:

-  нормы, регулирующие внешнеэкономическую деятельность;

-  нормы, определяющие правовое положение различных предприятий с иностранными инвестициями, учрежденных на территории России;

-  нормы, касающиеся режима, инвестиций, инвестиционной деятельности российских организаций;

-  нормы, определяющие статус граждан России за рубежом;

-  нормы, определяющие права и обязанности иностранных граждан и организаций в России в сфере гражданского, семейного, трудового и процессуального права.

Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается (ч. 3 ст. 1186 ГК РФ).

Формы осуществления методов международного частного права:

-  национально-правовая - путем принятия государством коллизионных норм;

-  национально-правовая - путем принятия государством материальных норм частного права;

-  международно-правовая - посредством унифицированных коллизионных норм, принятых международными договорами;

-  международно-правовая - путем создания одинаковых по содержанию гражданско-правовых норм, то есть унифицированных (единообразных) материальных норм.

Основные тенденции развития международного частного права:

-  стремление к унификации правовых норм путем принятия международных договоров и типовых законов;

-  появление коллизии между нормами международных договоров в области МЧП;

-  совершенствование и кодификация норм МЧП на национальном уровне;

-  возрастание роли принципа автономии воли сторон, переход к более гибким нормам коллизионного права;

-  расширение сферы действия международного частного права (космическая деятельность, атомная энергетика, транспорт, средства связи и др.).

22. Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации: общая характеристика.

Под арбитражным разбирательством в международном частном праве понимается рассмотрение споров в третейских судах, избираемых или специально создаваемых сторонами внешнеэкономических контрактов для рассмотрения возникающих между ними споров. Из этого следует, что международный коммерческий арбитражный суд - это орган, предназначенный для разрешения споров с участием иностранных фирм и организаций. По своей юридической природе - это третейский суд. Применение в названии этих третейских судов термина «арбитраж» требует разъяснения.

Во-первых, речь в данной работе идет не о государственных арбитражных судах.

А.И. Муранов отмечает, что с этой точки зрения понятие «арбитраж» в п.1 ст.8 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» сложностей не вызывает: под ним подразумевается третейский суд, выступающий в качестве международного коммерческого арбитража2.

Во избежание смешения с другими арбитражными судами в отношении третейских судов, специально предназначенных для рассмотрения споров с иностранными фирмами, обычно применяется понятие «международный коммерческий арбитраж». Термин «международный коммерческий арбитраж» используется как для обозначения в целом этого специфического механизма рассмотрения споров, так и для обозначения конкретного органа, созданного для рассмотрения таких споров.

Учитывая исторические традиции как в России, так и в ряде стран СНГ, международные коммерческие арбитражные суды как третейские суды следует отличать от обычных третейских судов как альтернативной формы судебного разбирательства, рассматривающих споры как в области предпринимательской деятельности, так и иные споры между соседями в области землепользования, семейные споры, а также споры в отношении незначительных денежных сумм. В случаях такого рода спорящие стороны готовы без государственного принуждения признать решение авторитетного лица, рассматривающего спор3.

Международные коммерческие арбитражные суды отличаются от обычных третейских судов не только тем, что они не могут рассматриваться в качестве альтернативной формы разрешения споров в досудебной стадии, а тем, что при обращении к таким судам исключается возможность обращения в принципе к государственному правосудию.

В российском законодательстве проводится различие между третейскими судами общего характера и международными коммерческими арбитражными судами. В ст. 1 Закона о третейских судах 2002 г. прямо предусмотрено, что он «...не распространяется на международный коммерческий арбитраж».4 Из этого исходит и Арбитражный процессуальный кодекс (далее – АПК) РФ. Следует также иметь в виду, что в российском законодательстве, в частности в АПК РФ, под понятием «иностранные арбитражные решения» понимаются не решения судов иностранных государств, а решения третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятых ими на территориях иностранных государств по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и экономической деятельности.

Международные коммерческие арбитражные суды, к которым прибегают юридические лица различных государств для рассмотрения их споров, отличаются от третейских судов, рассматривающих споры, сторонами в которых являются государства и международные организации. К разряду таких судов относятся Постоянная палата третейского суда в Гааге, различные арбитражи, создаваемые для рассмотрения конкретных споров между государствами, специальные арбитражи, предусмотренные Конвенцией ООН по морскому праву 1982 г., Договором о Всемирной торговой организации (ВТО), в рамках Всемирной организации по интеллектуальной собственности (ВОИС).

По своим целям и назначению международные коммерческие арбитражные суды, рассматривающие споры в странах СНГ, следует отличать от Экономического суда СНГ5.

Обращение сторон не к государственному, а к третейскому суду в области международных экономических связей объясняется тем, что одна из сторон не верит в объективность судопроизводства в другой стране. Это может быть связано и с языковым барьером, и с трудностью ознакомления с чуждыми ей правовыми, в том числе и процессуальными, традициями и правилами.

Преимущества арбитража как процедуры разрешения споров состоит в следующем. Система государственных судов характеризуется инстанционностью - наличием нескольких инстанций, позволяющих несколько раз пересматривать одно дело, что влечет определенную задержку в исполнении решения и неопределенность в положении сторон. Арбитраж в этом смысле является более привлекательным, поскольку он не имеет вышестоящих инстанций; его решение окончательно и не подлежит изменению. Рассмотрение спора в арбитраже носит чрезвычайно демократичный характер: стороны избирают состав суда, стороны вправе выбрать место проведения арбитража и даже определить частично или полностью саму процедуру арбитраж, а кроме того, вовсе изъять спор из-под действия права и рассмотреть его по справедливости. Процедура арбитража проста, она не регламентирована многочисленными процессуальными правилами. Это обеспечивает сравнительную быстроту рассмотрения дела, что для коммерсантов, ведущих торговые и иные операции, имеет весьма важное значение. Арбитраж, в отличие от государственного (арбитражного суда), проводит рассмотрение споров на закрытых заседаниях, что гарантирует сохранение производственных и коммерческих тайн предпринимателей; посторонние лица допускаются к участию в арбитраже только с согласия обеих сторон; публикация решений арбитража без согласия сторон запрещена. Стоимость арбитражного разбирательства сравнительно невысока, во многих случаях она бывает ниже, нежели судебная процедура в государственном (арбитражном) суде.

Достоинства арбитража - есть обратная сторона его недостатков. К недостаткам арбитражного порядка рассмотрения спора относят: во-первых, быстроту рассмотрения спора в жертву которой приносятся процессуальные гарантии сторон разбирательства; во-вторых, то обстоятельство, что не все арбитры выносят обоснованные решения - зачастую мотивировка решения неизвестна публике; в-третьих, решение может быть вынесено без обращения к нормам права, а основано на принципах справедливости (если такой порядок предусмотрели стороны) и т.п.6

В международной практике известны два вида третейских судов: так называемые изолированные и постоянно действующие (институционные). Изолированный третейский суд создается сторонами специально для рассмотрения конкретного спора. Стороны сами определяют порядок создания третейского суда и правила рассмотрения в нем дела. После вынесения решения по делу такой суд прекращает свое существование. Он получил также название третейского суда ad hoc (буквально – «для этого», т.е. для рассмотрения данного дела).

В отличие от третейских судов ad hoc постоянно действующие третейские суды создаются при различных организациях и ассоциациях, при торгово-промышленных и торговых палатах. Их часто называют арбитражными центрами.

Арбитражное соглашение и определение компетенции арбитража 

Поскольку арбитражное соглашение является правовой основой, необходимым и достаточным процессуальным условием рассмотрения дела во МКАС, постольку правовые вопросы его заключения, содержания и исполнения имеют первостепенное значение. В отличие от ранее действовавшего Регламента в новом документе содержатся новые правила, касающиеся в той или иной степени различных аспектов арбитражного соглашения.

В российском праве существует легальное определение арбитражного соглашения. Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. (далее - Закон), определяет арбитражное соглашение как соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет. Законом также установлено, что арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения.

Торгово-промышленная палата рекомендует для включения во внешнеэкономические договоры следующую арбитражную оговорку: «Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с его Регламентом».7

Действующий Регламент МКАС8 не только допускает, но и прямо предусматривает многочисленные возможности таких договоренностей, устанавливая новое правило, которого не было в принятых ранее регламентах и правилах производства дел, о том, что МКАС применяет к процедуре ведения разбирательства положения Регламента с учетом соглашения сторон. При этом Регламентом устанавливается одно ограничение возможного применения соглашения сторон: арбитражное соглашение не должно противоречить императивным нормам законодательства о международном коммерческом арбитраже и принципам самого Регламента.

Термин «принципы» практически не употребляется в законодательстве и носит скорее доктринальный, нежели нормативный характер. Неопределенность использованного в Регламенте термина следует отнести к неудаче авторов новой редакции Регламента, поскольку дает основание для возникновения споров на самом раннем этапе арбитражного разбирательства - определения содержания арбитражного соглашения, его действительности и, следовательно, компетенции арбитража9.

Если исходить из принятого в цивилистике понимания принципов как основных начал гражданско-правового регулирования общественных отношений, то такие общие начала разбирательства сформулированы в § 21 Регламента, согласно которым арбитражное разбирательство должно осуществляться на основе состязательности и равноправия сторон. Конечно, трудно себе представить арбитражное соглашение, в котором изначально стороны отказались от состязательности в процессе и равноправия.

Очевидно, что вторая часть указанного параграфа, обязывающая стороны и их представителей пользоваться принадлежащими процессуальными правами добросовестно, не допускать злоупотребления этими правами и соблюдать установленные сроки их осуществления, хотя и устанавливает очень важные для процедуры рассмотрения споров правила, направленные на ускорение производства, однако она не может рассматриваться как принцип Регламента, которому не может противоречить и не должно противоречить арбитражное соглашение в части либо полностью, поскольку эти правила касаются практического исполнения уже имеющегося арбитражного соглашения.

На практике часто возникает вопрос о юридической силе арбитражного соглашения, на основании которого дело в порядке арбитража должно рассматриваться за границей.

Во Франции, например, признаются арбитражные соглашения, причем такое соглашение дает основание сделать в суде возражение, направленное на прекращение судебного рассмотрения дела. Для принудительного исполнения иностранного арбитражного решения требуется распоряжение председателя гражданского суда по месту его исполнения, который рассматривает лишь формальную правильность решения и допустимость исполнения с точки зрения французского публичного порядка. Аналогичным образом решается этот вопрос в ФРГ.

В Великобритании по Актам об арбитраже 1979 и 1996 гг. значение арбитражного соглашения возросло. Иностранное арбитражное решение, если оно состоялось на основе действительного арбитражного соглашения, подлежит принудительному исполнению в Великобритании. На содержание Акта об арбитраже 1996 г. оказал влияние Типовой закон о международном торговом арбитраже ЮНСИТРАЛ.

В США принцип признания юридической силы арбитражных соглашений был реализован лишь во второй половине XX в. Особенно неопределенным до 50-х гг. было решение вопроса о юридической силе соглашений, предусматривающих рассмотрение спора за рубежом, хотя в судебной практике США бывали случаи, когда соглашение о подведомственности спора внешнеторговому арбитражу в Москве служило основанием для отказа в рассмотрении иска в суде.

Можно привести такой пример. Американская фирма «Кемден фибр Миллс» заключила контракт с организацией «Амторг», осуществлявшей операции по торговле между СССР и США, в котором, в частности, было предусмотрено, что все споры с исключением подсудности общим судам подлежат рассмотрению в порядке арбитража. Несмотря на наличие такой арбитражной оговорки, фирма предъявила иск к «Амторгу» в суде штата Нью-Йорк. «Амторг» заявил, что спор не может быть предметом рассмотрения суда. После длительного рассмотрения в судах штата Нью-Йорк было вынесено решение о том, что иск не подлежит рассмотрению в судебном порядке, поскольку арбитражная оговорка носит обязательный для сторон характер.10

Для современной практики США характерно повсеместное признание арбитражных соглашений.

Российское законодательство признает силу соглашения об арбитраже, заключенного между сторонами. Согласно Закону 1993 г. в международный арбитраж могут по соглашению сторон передаваться: споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории России, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права РФ. Из этого положения Закона следует сделать вывод, что российская организация по соглашению об арбитраже со своим иностранным контрагентом может передать спор как на разрешение постоянно действующих в России арбитражных организаций, так и на рассмотрение любого иного постоянного или изолированного арбитража. В то же время закон не содержит каких-либо ограничений в отношении места такого арбитража. Свобода выбора сторонами места проведения арбитража не ограничивается.

Этот принцип нашел свое отражение и в ряде международных соглашений, например, в Соглашении между СССР и ФРГ по общим вопросам торговли и мореплавания от 25 апреля 1958 г. В ст. 8 Соглашения прямо предусматривается обязательство договаривающихся государств давать исполнение на своей территории арбитражным решениям «независимо от того, были ли они вынесены на территории одного из обоих государств или же на территории третьего государства». В Соглашении принцип свободы выбора места проведения арбитража выражен прямо, а из других договоров и соглашений с иностранными государствами этот принцип с несомненностью вытекает.

Решить вопрос о том, в каком порядке будет разрешен спор, может помочь сторонам договора типовая арбитражная оговорка. В соответствии с международной практикой ТПП заключила с торговыми палатами и арбитражными ассоциациями ряда стран соглашения, в которых рекомендуется применять типовую арбитражную оговорку. Такие соглашения были заключены с организациями Японии (1956), Италии (1974), США (1977 и 1992), Индии (1980), Австрии (1982), Бельгии (1983), Кореи (1994). Эти соглашения применяются и в настоящее время.

Рекомендуемая арбитражная оговорка обычно устанавливает, что арбитражное рассмотрение будет проводиться в определенном, постоянно действующем третейском суде по месту нахождения ответчика или же в ином арбитраже, созданном для рассмотрения спора в стране ответчика.

Общая характеристика и состав МКАС при ТПП РФ

Среди широко известных в мире постоянно действующих международных арбитражных центров Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации занимает место в ряду наиболее опытных и авторитетных.11

МКАС при ТПП РФ является преемником созданной в 1932 г. Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате (ВТАК), с 1988 по 1992 г. именовался как Арбитражный суд при ТПП СССР, а затем ТПП РФ, с 1993 г. переименован во МКАС при ТПП РФ. В настоящее время МКАС при ТПП РФ рассматривает споры из контрактов, содержащих арбитражную оговорку, подчиняющую ему споры с использованием всех принадлежащих ему в разные периоды его существования названий, признавая свою компетенцию.

МКАС при ТПП РФ осуществляет свою деятельность на основе Закона РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже"» (разработанного на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г.), Положения о МКАС при ТПП РФ, являющегося приложением 1 к указанному Закону 1993 г., и Регламента МКАС при ТПП РФ, предусматривающего основные правила его деятельности12.

Проблема формирования состава арбитража не только является одной из важнейших процессуальных проблем в самом начале производства по делу, но и остается актуальной вплоть до его завершения. Регламент внес существенные изменения в порядок формирования состава арбитража, которому предстоит принять решение по делу, но при этом Регламент исходит из того, что прежде всего стороны могут сами договориться о порядке формирования состава арбитража, но в отсутствие такой договоренности арбитраж формируется в соответствии с предписаниями Регламента.

Основополагающие правила установлены ст. 10 Закона, в соответствии с которой стороны могут по своему усмотрению определять число арбитров, в противном случае должны в обязательном порядке быть назначены три арбитра.

В процедуру формирования состава арбитража новым Регламентом были внесены некоторые изменения. Законом в свое время было установлено фундаментальное правило: формирование состава арбитража начинают спорящие стороны.

Если дело должно рассматриваться коллегией арбитров, то истец или истцы, если их несколько, равно как и каждый ответчик, имеют право самостоятельно, по своему усмотрению, назначить одного основного арбитра или запасного арбитра на случай выбытия из процесса основного арбитра. Каждая сторона могла отказаться от такого права и передать его Председателю МКАС, попросив его сделать такое назначение вместо нее, а по действующему в настоящее время Регламенту такие назначения могут быть сделаны Президиумом МКАС. В том случае, когда сторона независимо от того, является ли она истцом или ответчиком по делу, не назначит ни основного, ни запасного арбитра в сроки, установленные Регламентом МКАС, то в этом случае приводится в действие восполнительный механизм назначения основного и запасного арбитров Президиумом МКАС.13

Если арбитражное соглашение изначально предусматривало рассмотрение дела единоличным арбитром, но стороны не смогли договориться о кандидатуре арбитра, они могли просить Председателя МКАС назначить такого арбитра, то такое назначение осуществлялось по ранее действовавшему Регламенту Председателем МКАС, а в новом Регламенте предусмотрено назначение единоличного арбитра во всех случаях, если стороны в арбитражном соглашении не предусмотрели иного Президиумом МКАС.

При коллегиальном слушании дела состав арбитража возглавляется его председателем, и его назначение является чрезвычайно важным этапом в процессе формирования состава арбитража, который будет выносить решение, поскольку на председателя состава арбитража Регламентом МКАС возлагаются помимо руководства процессом во время устных слушаний также и обязанности по подготовке дела к слушанию. Председатель состава арбитража изучает материалы дела и дает указания секретариату МКАС запросить у сторон те или иные документы, а также принимает решение о назначении дела к слушанию. Ранее председателя состава арбитража избирали назначенные сторонами или Председателем МКАС арбитры, а новый Регламент предусмотрел, что председатель состава всегда назначается Президиумом МКАС, если только стороны в арбитражном соглашении специально не оговорили другой порядок формирования арбитража. Право Президиума по просьбе сторон или одной стороны назначать арбитров не вызывает сомнения, поскольку стороны имеют вытекающее из Закона право поручить третьим лицам, включая учреждения, принятие решения по процедурному вопросу. Что же касается права Президиума МКАС осуществлять принудительные назначения арбитров в случае уклонения стороны от назначения арбитра, а также назначение Президиумом МКАС председателя состава арбитража, то это вызывает большие сомнения, поскольку в таких случаях назначающим органом, как это предусмотрено ст. 6 Закона, является президент Торгово-промышленной палаты Российской Федерации. В Законе не предусмотрено право на делегацию вытекающей из Закона обязанности назначения арбитров. Утверждение Торгово-промышленной палатой Регламента МКАС не может считаться надлежащей делегацией права и обязанности назначения арбитра, если такая делегация не вытекает из самого Закона.

В законодательстве и Регламенте МКАС нет прямого запрета на назначение юридического лица в качестве арбитра, но нет и указания на то, что арбитром может быть назначено только физическое лицо. Вывод о невозможности назначения юридического лица для действия в качестве арбитра можно сделать из толкования терминов, использованных в Законе.14

Статья 11 Закона говорит о том, что ни одно лицо не может быть лишено права выступать в качестве арбитра по причине его гражданства, если стороны не договорились об ином, а термин "гражданство" Конституция РФ и законодательство о гражданстве используют только в отношении физических лиц. Таким образом, из этого следует вывод, что арбитром может быть только физическое лицо. Такой подход подтверждается и практической деятельностью МКАС, за всю историю существования которого не известно ни одного случая, когда юридическое лицо было назначено, чтобы действовать в качестве арбитра.

В принципе, сторона может избрать любое дееспособное лицо по своему усмотрению, отвечающее требованиям, установленным Законом и Регламентом МКАС.

Законом и Регламентом МКАС сформулирован ряд критериев, которым должно отвечать лицо, избираемое или назначаемое арбитром.

Такими критериями являются профессиональная квалификация арбитра, его беспристрастность и независимость.

В Российской Федерации деятельность МКАС в том, что касается процедурных вопросов, предельно открыта для анализа любым лицом. Список арбитров опубликован, он обладает публичной достоверностью, и не возникает недоуменных вопросов, кого и исходя из каких соображений было осуществлено какое-либо процессуальное назначение.

Значительно сложнее решить вопрос о квалификации арбитра, когда сторона воспользовалась правом, предусмотренным п. 3 § 2 Регламента, и избрала арбитра не из списка арбитров. Немногочисленная практика назначения арбитров не из списка, утвержденного Торгово-промышленной палатой РФ, показывает, что процессуальные противники стороны, назначившей такого арбитра, не ставят вопроса об отводе такого арбитра, как назначенного ненадлежащим образом, поскольку назначившей такого арбитра стороной не представлено доказательств выбора ею арбитра из определенного числа специалистов, т.е. показать список рассмотренных специалистов, среди которых выбор пал на назначаемое лицо.

23. Понятие и правовое регулирование иностранных инвестиций.

Проблематика правового регулирования иностранных инвестиций далеко выходит за пределы международного частного права, даже при самом широком понимании частноправовых отношений с иностранным элементом, характерным для российской доктрины.

Обычно под иностранными инвестициями понимаются материальные и нематериальные ценности юридических и физических лиц одного государства, которые вывезены из этого государства на территорию другого государства с целью извлечения прибыли. Само слово «инвестиция» (англ. - investment) означает «капиталовложение». Согласно российскому законодательству под иностранными инвестициями понимается вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ (денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, имущественные права, имеющие денежную оценку, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, а также услуги и информация). Из наиболее широкого понимания иностранных инвестиций исходят двусторонние соглашения о защите и поощрении капиталовложений, заключенные Россией с другими странами. Приведем в качестве примера определение, которое дается в Соглашении России с Японией от 13 ноября 1998 г., вступившем в силу в 2000 г. Под инвестицией в этом договоре понимаются капиталовложения инвесторов одной страны на территории другой. Речь идет о любом виде имущественных ценностей, включая права в отношении движимого и недвижимого имущества, акции и другие формы участия в компаниях, «право требования по денежным средствам или любому выполнению договора, имеющему финансовую ценность, связанное с капиталовложениями», права на интеллектуальную собственность и «концессионные права, включая права на разведку и эксплуатацию природных ресурсов» (ст. 1). В Типовом соглашении, одобренном Правительством РФ Постановлением от 9 июня 2001 г., в отношении последней категории дается более полное определение. В нем говорится о правах на осуществление предпринимательской деятельности, предоставляемых на основе закона или договора, включая, в частности, права, связанные с разведкой, добычей и эксплуатацией природных ресурсов.

Наиболее часто в юридической литературе проводится деление на прямые и портфельные инвестиции. Под прямыми инвестициями понимаются инвестиции, дающие возможность инвестору осуществлять контроль над предприятием. Портфельные инвестиции отличаются от прямых тем, что инвестор, приобретая активы в форме ценных бумаг для извлечения прибыли (акции, облигации), получив тем самым права на извлечение прибыли, не имеет возможности осуществить управленческий контроль над предприятием. Таково общее понимание. Закон об иностранных инвестициях 1999 г. под прямыми иностранными инвестициями понимает приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории РФ в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством РФ; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории РФ; осуществление на территории РФ иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования.

В последнем случае имеются в виду сделки, касающиеся конкретного вида дорогостоящего оборудования с длительным сроком окупаемости. В качестве инвестора в этих отношениях выступает лизингодатель, который финансирует закупку оборудования и остается собственником оборудования, до истечения срока его окупаемости.

Развитие лизинга в инвестиционной деятельности в России призвано привлечь дополнительные инвестиции в экономику. Закон о лизинге 1998 г. относит к основным формам лизинга и международный лизинг в соответствии с Оттавской конвенцией о международном финансовом лизинге, участницей которой является Россия (см. гл. 9).

В качестве иностранных инвесторов законодательство РФ понимает иностранные юридические лица, иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами, иностранных граждан, лиц без гражданства, постоянно проживающих за рубежом, международные организации и иностранные государства.

Привлекая иностранные инвестиции, каждое государство стремится эффективно использовать в экономике иностранные финансовые ресурсы, новые технологии, передовой управленческий опыт, иностранное оборудование и т.п. Эти преимущества общеизвестны. Меньше внимания обращается на возможные отрицательные последствия. На практике известны случаи, когда установление контроля над отечественным предприятием приводило к перепрофилированию его традиционного производства, вело к прекращению выпуска продукции, конкурирующей с продукцией инвестора. На территории государства-реципиента создавались филиалы иностранной фирмы или предприятие с участием этой фирмы, которое производило товар, пользующийся повышенным спросом на отечественном рынке, а затем оно самоликвидировалось с целью продвижения на рынок аналогичного товара иностранного происхождения.

Для преодоления такого рода негативных последствий имеется правовая возможность введения ограничений для допуска инвестиций в определенные отрасли, использования положений антимонопольного законодательства, принятия законодательных актов о недопущении недобросовестной конкуренции, а также использования соответствующих положений гражданских кодексов о недобросовестной конкуренции.

24. Порядок и условия передачи спора на рассмотрение международного коммерческого арбитража.

Процедуры деятельности международных коммерческих арбитражей регулируются регламентами и правилами соответствующих институциональных третейских учреждений. Стороны, заключив соглашение о передаче спора на разрешение конкретного коммерческого арбитража, присоединяются к установленным в нем регламентам и правилам.

Вместе с тем это не лишает заинтересованных лиц права установить собственные процедуры третейского разбирательства, заключив соответствующее соглашение. Таким образом, нормы, установленные регламентами и правилами постоянно действующих международных коммерческих арбитражей, не являются императивными (за исключением некоторых норм) для лиц, обращающихся в эти третейские суды с просьбой о разрешении спора.

Процедуры в судах ad hoc несколько иные, нежели в институциональных третейских судах. Поскольку в судах ad hoc не существует заранее установленных процедур третейского разбирательства, то на сторонах лежит бремя установления соответствующих правил. В противном случае третейское разбирательство просто не состоится. Впрочем, и при рассмотрении спора в судах ad hoc стороны могут определить процедуру третейского разбирательства, избрав эффективный способ: присоединиться к правилам или регламенту определенного институционального коммерческого арбитража.

Несмотря на то, что регламенты и правила международных коммерческих арбитражей содержат различные по содержанию нормы, регулирующие процедуры третейского разбирательства, тем не менее существуют определенные характерные для любых третейских судов этапы третейского судопроизводства.

Начало третейского разбирательства определяется подачей заинтересованным лицом в коммерческий суд искового заявления. Требования к исковому заявлению, его форме и содержанию установлены в регламентах или правилах соответствующих коммерческих арбитражей. Как правило, нормы, определяющие требования к реквизитам искового заявления, содержат ссылки на необходимость указания наименования сторон, их местонахождение, ссылку на арбитражное соглашение, в соответствии с которым дело передается на разрешение данного арбитража, подписи сторон и прочие реквизиты, которые позволяют индивидуализировать участников третейского разбирательства. Вместе с исковым заявлением должны быть представлены платежные документы, свидетельствующие об оплате арбитражных сборов. Ставки арбитражных сборов определяются правилами конкретного институционального коммерческого арбитража.

Формирование состава международного коммерческого арбитража производится в соответствии со свободным усмотрением сторон, обращающихся за разрешением спора к третейскому суду. В этом заключается одно из основных преимуществ третейского разбирательства. Существуют различные способы избрания арбитров, которые должны рассмотреть дело, переданное на рассмотрение международного коммерческого арбитража.

Одним из наиболее распространенных способов формирования состава арбитража является избрание каждой из сторон одного из третейских судей (как правило, из списка арбитров конкретного международного коммерческого арбитража, но не обязательно) и предоставление избранным арбитрам права избрать третьего арбитра, либо назначение третьего арбитра уполномоченным органом (например, председателем международного коммерческого арбитража) в соответствии с регламентом коммерческого арбитража, разрешающего спор. Не исключено рассмотрение дела и третейским судом в составе одного арбитра. Как правило, в регламентах и правилах постоянно действующих арбитражных учреждений содержатся нормы, согласно которым рассмотрение и разрешение спора должны производиться составом третейского суда с нечетным числом судей.

Перед рассмотрением спора по существу коммерческий арбитраж должен разрешить вопрос о собственной компетенции в данном деле. Доминирующей концепцией, на основе которой строится деятельность международного коммерческого арбитража, является теория «компетенции компетенции». Суть этой доктрины заключается в том, что состав международного коммерческого арбитража, который должен разрешать спор, самостоятельно решает вопрос о собственной компетенции. Оценка собственной компетенции по рассмотрению спора базируется на признании или непризнании существования и действительности арбитражного соглашения, в соответствии с которым дело было передано на разрешение данного коммерческого арбитража. Однако самостоятельное решение международным коммерческим арбитражем вопроса о своей компетенции не лишает сторону при обжаловании принятого третейским судом решения права ссылаться на отсутствие у арбитража компетенции для разрешения данного спора.

Таким образом, решение третейским судом вопроса о собственной компетенции является исходным процедурным моментом арбитражного разбирательства. Доктрина «компетенции компетенции» получила закрепление и в международно-правовых актах. Так, в соответствии с п. 3 ст. V Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. «арбитражный суд, против которого заявлен отвод по подсудности, не должен отказываться от разбирательства дела и имеет право сам вынести решение по вопросу о своей компетенции или о наличии или действительности арбитражного соглашения или сделки, составной частью которой это соглашение является, с тем, однако, что указанное решение арбитражного суда может быть впоследствии обжаловано в компетентном государственном суде в соответствии с законом страны суда».

С доктриной «компетенции компетенции» тесно связан принцип «автономности третейской оговорки», содержание которого изложено выше.

До рассмотрения искового заявления по существу международному коммерческому арбитражу предоставлено право принятия обеспечительных мер. Однако следует отметить, что реализация мер по обеспечению исковых требований в значительной степени зависит от режима национального законодательства, на территории которого такие меры должны быть исполнены.

Если говорить о тенденциях правового регулирования этого вопроса, то большинство развитых правовых систем ориентируется на то, чтобы закрепить положения, согласно которым принятие мер по обеспечению исковых требований третейским судом должно находить подтверждение со стороны государственных судов. Это и естественно, поскольку реализация мер по обеспечению иска без принудительных мер неэффективна, а поэтому поддержка государственной юстиции является гарантией для деятельности международного коммерческого арбитража и исполнимости решений, принимаемых этим коммерческим судом.

В отличие от процедуры рассмотрения споров в государственных судах, подчиненной строжайшим процессуальным правилам, процедура разбирательства спора в коммерческом арбитраже чрезвычайно гибка. Стороны третейского разбирательства, а вслед за ними и арбитражные судьи обладают правом значительного усмотрения при выборе тех форм и способов, которые наиболее оптимально позволяют достичь истины по делу и наиболее справедливым образом разрешить спор.

На практике это означает, что международный коммерческий арбитраж может строить свое разбирательство как на основе принципа устности, так и в соответствии с принципом письменности (на основе представленных документов); как с привлечением к непосредственному разбирательству сторон и их представителей, гак и без их участия (но, естественно, с их согласия); как с использованием строго определенных средств доказывания, так и с привлечением максимально широкого круга доказательств, используемых для правильного разрешения спора, и т.д.

 

Наиболее значимой доминантой в данном случае является усмотрение сторон, которое определяет пределы средств и форм третейского разбирательства.

Вместе с тем способы, к которым прибегает коммерческий арбитраж при разбирательстве спора, должны соответствовать началам законности и справедливости. В противном случае коммерческое арбитрирование утратит свое значение третейского разбирательства.

Вместе с тем гибкость правил третейского разбирательства не означает того, что в процессе международного коммерческого арбитрирования не должны соблюдаться фундаментальные принципы рассмотрения споров и обеспечиваться права лиц, участвующих в деле. К таким обязательным процессуальным правилам относятся нормы об уведомлении участников процесса о времени и месте судебного разбирательства, о предоставлении заинтересованным лицам права быть выслушанными коммерческим арбитражем, о языке третейского разбирательства, о формировании и законности состава коммерческого суда, рассматривающего спор, и т.п.

Несоблюдение указанных правил влечет незаконность соответствующего арбитражного решения и невозможность его исполнения при помощи принудительных мер, применяемых государственными органами.

25. Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС) 1994 г.

Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность оформлено в качестве Приложения 1 Марракешского заключительного акта об учреждении ВТО, принятого 15 апреля 1994 г. Указанный акт, включающий в том числе названное Соглашение, вступил в силу 1 января 1995 г. Он является обязательным для всех стран — членов ВТО.

Основными целями, которые преследует заключение Соглашения, выступают:

• сокращение препятствий на пути международной торговли правами на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности;

• содействие эффективной и адекватной охране интеллектуальной собственности;

• обеспечение правового режима, при котором меры и процедуры по защите прав интеллектуальной собственности не становились бы препятствием при законной торговле последними.

Главенствующими принципами, заложенными в основу Соглашения ТРИПС, являются:

• принцип неумаления обязательств, существующих между государствами и вытекающих из Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, Римской конвенции по охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций. Договора об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем.

• принцип национального режима, означающий, что каждое государство — участник Соглашения будет предоставлять гражданам других государств-участников¹В Соглашении слово «граждане» при наличии отдельной таможенной территории члена ВТО означает физических и юридических лиц, которые имеют постоянное место жительства в государстве — участнике Соглашения или действительное и нефиктивное промышленное или торговое предприятие на его территории. права не меньшие, чем те, которые оно предоставляет собственным гражданам в отношении охраны интеллектуальной собственности, и предусмотренные международными соглашениями;

• принцип режима наибольшего благоприятствования, означающий, что любые преимущества, покровительство, привилегии или иммунитеты в отношении охраны интеллектуальной собственности, предоставленные государствами-участниками гражданам любой другой страны, должны быть незамедлительно распространены на граждан всех остальных государств-участников.

Указанные принципы считаются традиционными для сферы международной торговли. Между тем их применение в области торговли правами на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности существенно расширено по сравнению с другими международными соглашениями, действующими в сфере правовой охраны интеллектуальной собственности. Это расширение осуществлено за счет распространения принципа национального режима и принципа режима наибольшего благоприятствования не только на сферу собственно правовой охраны интеллектуальной собственности, ной на сферу осуществления прав на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, т.е. на сферу их использования, в том числе использования на коммерческих началах.

Важным разделом Соглашения является его вторая часть, определяющая минимальные стандарты охраны интеллектуальной собственности в отношении охраноспособности, объема правовой охраны и особенностей использования прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Указанные стандарты установлены применительно к отдельным объектам; объектам авторского и смежных прав, товарным знакам и знакам обслуживания, наименованиям мест происхождения товаров, промышленным образцам, патентам, топологиям интегральных микросхем, конфиденциальной информации, а также в отношении контроля за недобросовестной конкуренцией при заключении лицензионных соглашений.

Стандарты в отношении объема и использования прав на товарные знаки определены в разд. 2 Соглашения (ст. 15-21).

В ст. 15 Соглашения содержится определение товарного знака и очерчивается круг обозначений, подлежащих охране в качестве такового. Согласно указанной статье товарным знаком может быть любое обозначение или любая комбинация обозначений, с помощью которых можно отличить товары или услуги одного предприятия от товаров или услуг другого предприятия. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы, в частности, слова, включая собственные имена, буквы, цифры, изобразительные элементы и сочетания цветов, а также любая комбинация таких обозначений.

Если обозначения не обладают различительной способностью в отношении соответствующих товаров или услуг, страны-члены могут ставить возможность регистрации знака в зависимость от различительной способности, приобретенной в процессе его использования. В качестве условия регистрации страны-члены могут требовать, чтобы обозначения были визуально воспринимаемы, а также могут поставить возможность регистрации в зависимость от фактического использования. В последнем случае фактическое использование товарного знака не является условием для подачи заявки на регистрацию. При этом заявка не может быть отклонена только на том основании, что фактическое использование знака не имело места в течение трех лет с даты подачи заявки.

Характер товаров и услуг, в отношении которых применяется товарный знак, не может являться препятствием для его регистрации.

В ст. 16 Соглашения устанавливается объем прав, предоставляемых владельцу зарегистрированного знака, и условия применения правил ст. 6-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, касающихся общеизвестных товарных знаков.

В соответствии с п. 1 ст. 16 Соглашения владелец зарегистрированного товарного знака имеет исключительное право не разрешать третьим лицам без его согласия использовать в торговле идентичные или подобные обозначения для товаров и услуг, которые идентичны или подобны тем, в отношении которых зарегистрирован товарный знак, если в результате такого использования возникает вероятность смешения. При этом вероятность смешения допускается в случае использования идентичного обозначения для идентичных товаров или услуг.

Согласно п. 2 ст. 16 Соглашения к услугам применяются mutatis mutandis положения ст. 6-bis Стокгольмской редакции Парижской конвенции. При определении того, является ли товарный знак общеизвестным, страны-члены принимают во внимание известность товарного знака в соответствующих кругах общественности, включая известность в данной стране-члене, приобретенную в результате рекламной кампании в связи с данным товарным знаком.

Срок действия первоначальной регистрации и каждого продления регистрации товарного знака, согласно ст. 18 Соглашения, должен составлять не менее семи лет. Регистрация товарного знака может продлеваться неограниченное число раз.

В ст. 19 Соглашения формулируются требования к использованию товарного знака и определяются последствия его неиспользования. В соответствии с п. 1 указанной статьи, если использование является требованием для сохранения регистрации в силе, то регистрация может быть аннулирована только после неиспользования знака непрерывно, по крайней мере в течение трех лет, если только владелец товарного знака не укажет на веские причины, основанные на наличии препятствий для такого использования. К числу веских причин могут быть отнесены импортные ограничения или другие требования правительства к товарам или услугам, охраняемым товарным знаком.

Использование товарного знака другим лицом при условии контроля со стороны владельца знака признается для целей сохранения в силе регистрации использованием товарного знака. Согласно ст. 20 Соглашения использование товарного знака в торговле не должно необоснованно ограничиваться специальными требованиями, такими как использование с другим товарным знаком, использование в особой форме или использование таким способом, который причиняет ущерб его способности отличать товары или услуги одного предприятия от товаров или услуг других предприятий. При этом данное условие не отменяет требование, предписывающее использовать товарный знак, идентифицирующий предприятие, производящее товары или услуги, наряду, но без связи с товарным знаком, отличающим специфические товары или услуги этого предприятия.

В ст. 21 Соглашения определены возможность и пределы лицензирования и уступки товарных знаков. Условия лицензирования и уступки могут определять страны — участницы Соглашения. При этом налагается запрет на принудительное лицензирование.

Владельцу зарегистрированного товарного знака предоставляется право уступать товарный знак вместе с передачей предприятия, которому принадлежит товарный знак, или без такой передачи.

Стандарты в отношении объема и использования прав на географические указания (наименования мест происхождения товаров) определены в разд. 3 Соглашения (ст. 22-24).

В ст. 22 Соглашения содержится определение географического указания, предпринимаемые странами-участницами меры по защите прав заинтересованных лиц, основания для отказа в регистрации географических указаний.

Согласно указанной статье географические указания представляют собой обозначения, которые определяют товар как происходящий с территории страны-члена или региона, или местности на этой территории, при этом особое качество, репутация или другие характеристики данного товара главным образом определяются его географическим происхождением.

В соответствии с п. 2 ст. 22 Соглашения в отношении географических указаний страны-члены обязаны предусматривать правовые средства, позволяющие заинтересованным лицам предотвращать:

• использование любых средств для обозначения или представления товара, которое указывает или вызывает ассоциации, что этот товар происходит из географического района, отличного от подлинного места происхождения, что вводит общественность в заблуждение в отношении географического происхождения этого товара;

• любое использование, которое представляет собой акт недобросовестной конкуренции в смысле ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Страна-член по обязанности (ex officio), если это разрешено ее внутренним законодательством, или по ходатайству заинтересованной стороны отказывает в регистрации или признает недействительной регистрацию товарного знака, содержащего или состоящего из географического указания, в отношении товаров, не происходящих с указанной территории, если использование указания в товарном знаке в отношении таких товаров в данной стране-члене может ввести публику в заблуждение в отношении подлинного места их происхождения.

Отмеченные выше особенности, касающиеся охраны географических указаний, имеют силу и в отношении географического указания, которое, будучи фактически правильным в отношении территории, района или местности, из которой происходят товары, дает ложное представление общественности в отношении того, что товары происходят с другой территории.

В ст. 23 Соглашения сформулированы дополнительные условия охраны географических указаний для вин и спиртных напитков. Согласно п. 1 указанной статьи каждая страна-член предусматривает правовые средства, позволяющие заинтересованным лицам предотвращать использование географического указания, идентифицирующего вина и крепкие спиртные напитки, для вин и крепких спиртных напитков, не происходящих из места, обозначенного данным географическим указанием, даже если указывается подлинное происхождение товаров, или географическое указание используется в переводе или сопровождается такими выражениями, как «вид», «тип», «в стиле», «имитация», или подобными выражениями.

В соответствии с п. 2 ст. 23 Соглашения регистрация товарного знака для вин или крепких спиртных напитков, который содержит или состоит из географического указания, идентифицирующего вина либо крепкие напитки, не допускается или признается недействительной страной-членом ex officio, если это разрешено ее национальным законодательством или по ходатайству заинтересованной стороны в отношении тех вин и крепких спиртных напитков, которые не имеют этого географического происхождения.

Стандарты в отношении наличия, объема и использования прав на промышленные образцы определены в разд. 4 Соглашения (ст. 25, 26). Согласно ст. 25 Соглашения критериями охраноспособности промышленных образцов, применяемых странами — членами Соглашения, являются новизна и оригинальность. При этом внутренним законодательством может быть предусмотрено, что промышленный образец не является новым или оригинальным, если он существенно не отличается от уже известных образцов или от комбинации их известных характерных признаков. Страны-члены могут также указать, что правовая охрана не распространяется на образцы, создание которых обусловлено главным образом техническими или функциональными соображениями.

По просьбе ЕС в Соглашение включено обязательство стран-участниц гарантировать получение правовой охраны промышленным образцам, используемым в текстильном секторе. При этом страны-члены могут соблюдать данное обязательство в рамках законодательства о промышленных образцах или законодательства об авторском праве.

Владелец охраняемого промышленного образца должен иметь право запрещать третьим лицам производство, продажу или импорт изделий, воплощающих или включающих охраняемый образец, а равно являющихся копией либо в значительной степени его копирующих, если подобные действия осуществляются в коммерческих целях и без разрешения владельца.

Страны — участницы Соглашения вправе предусматривать в своем внутреннем законодательстве исключения из правовой охраны некоторых промышленных образцов при условии, что такие исключения не вступают в необоснованное противоречие с обычным применением охраняемых промышленных образцов и не ущемляют неоправданным образом законных интересов третьих лиц.

Срок действия правовой охраны промышленных образцов не может быть менее 10 лет.

Раздел 5 Соглашения посвящен стандартам в отношении правовой охраны и использования изобретений. В данном разделе, именуемом «патенты», определены, в частности, объекты патентования, предоставляемые патентообладателю права, изъятия из предоставляемых прав, некоторые случаи свободного использования запатентованных объектов, срок охраны, особенности разрешения споров, возникающих в связи с запатентованными способами получения продукта.

В соответствии со ст. 27 Соглашения патенты выдаются на любые изобретения во всех областях техники независимо оттого, являются ли они продуктом или способом, если они обладают новизной, имеют изобретательский уровень и промышленно применимы. Критерии изобретательского уровня и промышленной применимости могут быть соответственно заменены синонимичными критериями неочевидности и полезности. Права, основанные на патентах, могут быть реализованы вне зависимости от места создания изобретения, области техники, а также оттого, ввозятся ли продукты из-за рубежа или изготавливаются на месте. Изъятия из этого правила составляют случаи отложения страной - членом Соглашения положений о патентах (п. 4 ст. 65), непредоставления патентной охраны фармацевтическим и агрохимическим продуктам (п. 8 ст. 70), исключения из области патентуемых изобретений диагностических, терапевтических и хирургических методов лечения людей и животных, а также растений и животных (кроме микроорганизмов), а также биологические по существу процессы воспроизводства растений или животных (кроме небиологических и микробиологических процессов) (п. 3 ст. 27).

Государства — участники Соглашения могут исключать из числа патентуемых изобретения, коммерческое использование которых необходимо предотвратить для целей охраны общественного порядка или морали, включая охрану жизни или здоровья людей, животных или растений, либо во избежание нанесения серьезного ущерба окружающей среде при условии, что подобное исключение не делается только ipso jure.

Государства — участники Соглашения обязаны предоставлять правовую охрану сортов растений либо путем выдачи патентов, либо путем применения эффективной системы suigeneris, либо любым их сочетанием.

Согласно ст. 28 Соглашения патент предоставляет его обладателю следующие права исключительного характера:

• для запатентованных изделий — запрещать третьим лицам без согласия патентообладателя изготовление, использование, предложение для продажи, продажу или импорт изделия для этих целей;

• для запатентованных способов — запрещать третьим лицам без согласия патентообладателя использование способа, предложение для продажи, продажу или импорт продуктов, полученных способом, охраняемым патентом.

Патентообладатель, кроме того, вправе уступать патент, передавать его по наследству и заключать лицензионные договоры.

В ст. 29 Соглашения установлены требования, которые страны- участницы вправе предъявлять к лицу, испрашивающему патент. Это, во-первых, требование о достаточно ясном и полном раскрытии изобретения с целью возможности его реализации специалистом в данной области и, во-вторых, требование об указании заявителем наилучшего способа реализации изобретения, известного его автору на дату подачи заявки или, когда испрашивается приоритет, — на дату приоритета. Страны-участницы также могут требовать от заявителя информацию о поданных за рубежом заявках и полученных им патентах в других странах.

Внутренним законодательством стран-участниц могут быть предусмотрены определенные ограниченные изъятия из сферы действия исключительных прав, предоставляемых патентом, если подобные изъятия не противоречат нормальному использованию прав, вытекающих из патента, и не нарушают охраняемых законом интересов патентообладателя. Если внутреннее законодательство страны — участницы Соглашения разрешает использование охраняемого объекта вне указанных ограниченных изъятий (другие виды использования без разрешения патентообладателя, включая использование в интересах государства или использование третьими лицами, уполномоченными государством), должны соблюдаться некоторые специальные условия.

К ним согласно ст. 31 Соглашения, в частности, отнесены:

• разрешение на использование должно основываться на «индивидуальных качествах объекта»;

• до начала использования предполагаемый пользователь предпринимал попытки получить разрешение от патентообладателя на приемлемых коммерческих условиях, но эти попытки не привели к успеху;

• объем и продолжительность использования ограничиваются целью, для которой использование было разрешено, а если предметом использования является полупроводниковая технология, то оно может осуществляться только государством в некоммерческих целях, а также в качестве средств борьбы с действиями, признанными в установленном порядке противоречащими антимонопольному законодательству;

• использование не является исключительным;

• право на использование не подлежит переуступке, за исключением случая его передачи с частью предприятия или его нематериальных активов лицам, которые осуществляют такое использование;

• использование разрешается преимущественно для обеспечения потребности внутреннего рынка;

• разрешение на использование подлежит отмене, когда отпадают основания такого использования по заключению компетентного органа;

• правообладатель должен получать соразмерную компенсацию с учетом экономической ценности разрешения на использование;

• должна существовать возможность обжалования решения об использовании в суде или другом независимом уполномоченном органе страны-участницы;

• любое решение в отношении компенсации за использование может быть обжаловано в суде или другом уполномоченном органе страны-участницы.

В соответствии со ст. 32 Соглашения любое решение относительно аннулирования патента или лишения права на патент может быть пересмотрено в судебном порядке.

Срок охраны изобретения, предоставляемой патентом, не может быть меньше 20 лет, считая с даты подачи заявки.

При разрешении гражданско-правовых споров в отношении патентов суд вправе потребовать от ответчика доказательств того, что способ получения продукта, использованный им, отличается от запатентованного. Любой идентичный продукт, произведенный без согласия патентообладателя при отсутствии доказательств противного, считается полученным с использованием запатентованного способа, если:

• продукт, получаемый запатентованным способом, является новым;

• есть достаточные основания полагать, что продукт был произведен способом, охраняемым патентом, но патентообладатель не смог определить, какой способ был использован на самом деле.

При предоставлении доказательств противного должны учитываться охраняемые законом интересы ответчиков по защите их коммерческой тайны (ноу-хау).

Стандарты ТРИПС установлены не только в отношении отдельных объектов интеллектуальной собственности, но и применительно к конфиденциальной информации и контролю за недобросовестной конкуренцией при заключении лицензионных соглашений.

Стандарты в отношении конфиденциальной информации определены в разд. 7 ТРИПС. Следует подчеркнуть, что включение правил о закрытой информации в текст многостороннего международного соглашения является по существу первой попыткой, направленной на обеспечение защиты коммерческой тайны на международном уровне. Такую попытку необходимо приветствовать, хотя появление среди прав интеллектуальной собственности права на защиту конфиденциальной информации — явление далеко не однозначное.

Согласно и. 1 ст. 39 ТРИПС страны-члены обязаны принимать правовые меры по охране закрытой информации в контексте обеспечения эффективной охраны от недобросовестной конкуренции, как это предусмотрено в ст. 10-bis Парижской конвенции. В литературе в отношении указанного правила высказано сомнение, касающееся того, что ст. 10-bis Парижской конвенции вообще ничего не говорит о коммерческой тайне, а посвящена недобросовестной конкуренции. На наш взгляд, правило п. 1 ст. 39 ТРИПС по существу дополняет примерный перечень актов недобросовестной конкуренции, сформулированный в п. (3) ст. 10-bis Парижской конвенции, вводя в него действия, связанные с незаконным получением, использованием и распространением информации, находящейся в режиме коммерческой тайны.

В п. 2 ст. 39 ТРИПС содержатся правила, определяющие требования к минимальному объему понятия закрытой информации, правомерно находящейся под контролем физических и юридических лиц. Указанная информация должна быть:

• секретной в том смысле, что она в целом или в определенной конфигурации и подборе ее компонентов не является общеизвестной или легкодоступной лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией;

• коммерчески ценной в силу своей секретности;

• объектом надлежащих в данных обстоятельствах шагов, направленных на сохранение ее секретности со стороны лица, правомерно контролирующего эту информацию.

Физические и юридические лица, обладающие информацией, подпадающей под указанные признаки, по смыслу абз. 1 п. 2 ст. 39 ТРИПС наделяются юридически обеспеченной возможностью препятствовать тому, чтобы соответствующие сведения, находящиеся под их контролем, были раскрыты, получены или использованы без их согласия другими лицами способом, противоречащим честной коммерческой практике. При этом под способом, противоречащим честной коммерческой практике, понимается как минимум такая практика, как нарушение договора, подрыв доверия или содействие подрыву доверия, включающая приобретение закрытой информации третьими лицами, которые заведомо знали либо проявляли неосторожность в отношении того, что именно такими способами была получена приобретенная ими информация. В литературе обращается внимание на то, что в национальном законодательстве, равно как и в ТРИПС, установлены скорее общие принципы, нежели точные правила, касающиеся режима коммерческой тайны, как в части объема требований к причислению информации к разряду секретной, так и в части объема понятия «коммерческая ценность».

По мнению П.Б. Мэггса, «судам и ученым придется поискать ответы на некоторые вопросы. Например, на вопрос о том, каков объем требований к зачислению информации в разряд «секретной в том смысле, что она либо в целом, либо в конкретном сочетании или расположении ее компонентов, как правило, не является известной или доступной лицам, принадлежащим к определенному кругу, обычно имеющему дело с подобными видами информации»? Нельзя не признать, что две или даже несколько компаний независимо друг от друга могут разработать одинаковые секреты производства. Точно так же нельзя не признать, что владелец такого секрета может выдать лицензию на его использование третьим лицам — производителям в данной отрасли. Однако если каждая компания отрасли использует данный технологический процесс, то его нельзя не признать общеизвестным приемом производства».

Ответ на поставленный П.Б. Мэггсом вопрос, как представляется, должен основываться на следующих посылках, вытекающих как из анализа соответствующих положений ст. 39 ТРИПС, так и из свойств информации как блага особого рода.

Во-первых, одни и те же по содержанию сведения могут одновременно и независимо находиться у различных лиц, что объясняется способностью информации к мультипликации. В данном случае мы можем иметь дело с двумя и более «оригиналами». Наличие второго и последующих «оригиналов» вполне правомерно и объясняется вероятностью продуцирования одних и тех же сведений разными лицами, занимающимися сходными проблемами.

Во-вторых, неограниченность срока охраны закрытых сведений может иметь место лишь при условии, что появление второго и последующих «оригиналов» не разрушает фактическую монополию обладателя конфиденциальной информации.

В-третьих, актом недобросовестной конкуренции или правонарушением будет считаться появление не «оригиналов» сведений, а их «копий», которые возникли вследствие раскрытия, получения или использования «оригинала» без согласия обладателя конфиденциальной информации.

В-четвертых, по смыслу правила, закрепленного в абз. 1 п. 2 ст. 39 ТРИПС, физическим и юридическим лицам предоставляется фактическая возможность препятствовать тому, чтобы находящийся под их контролем «оригинал» не был раскрыт третьим лицам без соответствующего согласия. Информация, существующая в виде другого или других «оригиналов», находится вне юридической и фактической власти обладателя первого из «оригиналов».

В-пятых, зачислить информацию в разряд конфиденциальных как в целом, так и в соответствующей части либо частях возможно при условии сохранения ее таковой другими лицами. Наличие одной и той же по содержанию информации у разных лиц не порочит ее конфиденциальности, однако снижает коммерческую ценность соответствующих сведений.

Представляется, что между кругом лиц, являющихся обладателями закрытых сведений и коммерческой ценностью последних, должна существовать обратно пропорциональная зависимость. Но это утверждение требует соответствующего экономического анализа. На основе такого анализа и можно делать выводы о том, стоит ли те либо иные сведения относить в разряд коммерческой тайны, а также формулировать объем требований к зачислению информации в разряд секретной.

Правомерный контроль над закрытой информацией со стороны ее обладателя по смыслу ст. 39 ТРИ ПС должен осуществляться в соответствии с национальным законодательством стран-участниц.

По российскому законодательству меры контроля конфиденциальной информации, принимаемые ее обладателем, должны включать в себя:

• определение перечня сведений, составляющих коммерческую тайну;

• ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;

• учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;

• регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;

• нанесение на материальные носители (документы), содержащие сведения, составляющие коммерческую тайну, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя этой информации. При этом меры по охране конфиденциальности признаются разумно достаточными, если;

• исключается доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя;

• обеспечивается возможность использования информации, составляющей коммерческую тайну, работниками и передачи ее контрагентам без нарушения режима коммерческой тайны.

В п. 3 ст. 39 ТРИПС закреплены положения, касающиеся взаимоотношений между органами публичной власти и хозяйствующими субъектами по поводу предоставления последними закрытых данных об испытаниях и характеристиках производимой продукции. Согласно указанному пункту страны-члены, требуя в качестве условия для разрешения сбыта фармацевтических или агрохимических продуктов, в которых используются новые химические вещества, представления закрытых данных об испытаниях или других сведений, получение которых сопряжено со значительными усилиями, охраняют такие данные от недобросовестного коммерческого использования. Кроме того, страны-члены охраняют такие данные от раскрытия, за исключением случаев, когда это необходимо в интересах защиты населения, или, если меры не предпринимаются, то они гарантируют, что эти данные охраняются от недобросовестного коммерческого использования.

Специальный раздел ТРИПС посвящен правилам осуществления контроля за антиконкурентной практикой в договорных лицензиях. Согласно п. 1 ст. 40 ТРИПС страны-члены договариваются, что некоторые виды лицензионной практики или условий, относящихся к правам интеллектуальной собственности, которые ограничивают конкуренцию, могут иметь неблагоприятное воздействие на торговлю и препятствовать передаче и распространению технологии.

В связи с этим страны-члены вправе указывать в своем законодательстве виды лицензионной практики или условия, которые в отдельных случаях могут являться злоупотреблением правами интеллектуальной собственности. В п. 2 ст. 40 ТРИПС называются примерные виды лицензионной практики, в отношении которой страна-член может принять надлежащие меры. К таким видам лицензионной практики отнесены:

• исключительные условия по обратной передаче покупателем лицензии технической информации продавцу лицензии;

• условия, предотвращающие оспаривание юридической силы лицензии;

• наличие принудительного пакета лицензионных условий.

26. Правовое регулирование интеллектуальной собственности в международных договорах: общая характеристика.

Термин «интеллектуальная собственность» пришел из французского права, но всемирную известность получил благодаря принятию в 1967 г. Стокгольмской конвенции об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС). Согласно ст. 2 Конвенции к интеллектуальной собственностиотносятся «все права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях».

Интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к литературным, художественным и научным произведениям; исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам; изобретениям во всех областях человеческой деятельности, научным открытиям; промышленным образцам; товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям, коммерческим обозначениям; защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях.

Таким образом, перечень объектов, о которых говорится в Конвенции, не является исчерпывающим. Термин"интеллектуальная собственность" стал в дальнейшем применяться и во внутреннем законодательстве России, являющейся членом этой авторитетной международной организации, прежде всего в Конституции РФ (ст. 44, 71) и в ГК РФ (часть первая). В ст. 44 Конституции РФ говорится о том, что интеллектуальная собственность охраняется законом. Согласно п. "о" ст. 71 Конституции к исключительной компетенции Российской Федерации относится правовое регулирование интеллектуальной собственности.

Статья 138 ГК РФ ("Интеллектуальная собственность") признает исключительное право (интеллектуальную собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.).

С позиции гражданского права необходимо отметить две особенности интеллектуальной собственности. Во-первых, «собственность» в словосочета­нии «интеллектуальная собственность» не является разновидностью вещного права: «интеллектуальная собственность» —это совокупность субъективных прав на результаты интеллектуальной деятельности, т.е. на нематериальные объекты. Во-вторых, права на интеллектуальную собственность относятся кисключительным правамв том смысле, чтотолько правообладатель (созда­тель, но не обязательно) обладает исключительным правом на все виды ис­пользования результата интеллектуальной деятельности,а общество обеспечи­вает с помощью норм права признание и охрану законных прав и интересов правообладателя. Эти качества интеллектуальной собственности имеют место и в международном частном праве, но они не оказывают влияния на особен­ности трансграничного признания и охраны субъективных прав на интеллек­туальную собственность.

Права на интеллектуальную собственность подразделяются на два блока: во-первых,авторские права, которые охватывают права на литературные, художественные, научные произведения и права исполнителей, производителей фонограмм, организаций вещания, называемые смежными правами, и, во-вторых,права на промыш­ленную собственность, которые охватывают права на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки и т. п., т. е. права на ре­зультаты интеллектуальной деятельности, связанной с материаль­ным производством, торговлей товарами, услугами. Правовая рег­ламентация отношений в каждом из блоков интеллектуальной соб­ственности имеет свои особенности.

Особенности правового режима права интеллектуальной собственности:

1. территориальный характерправ на интеллектуальную соб­ственность.Это означает, что права на произведение, на его исполнение, на изобретение, товарный знак и иной аналогичный объект признаются только в пределах территории того государства, в соответствии с законодательством которого они возникли. Получение прав автором на такие объекты в одном государстве не влечет их признания в другом. Этим права интеллектуальной собственности отличаются от вещных прав, которые сохраняются вне зависимости от пересече­ния объектом прав государственных границ. Иностранным лицам как правило предоставляется национальный режим охраны объектов интеллектуальной собственности возникших в пределах соответствующего государства.

2. значительная роль международных догово­ров—универсальных, региональных, двусторонних в регулировании интеллектуальной собственности. Это позволяет создать международный механизм защиты права интеллектуальной собственности, хотя и но не может полностью преодолеть территориальный характер прав на интеллектуальную собственность. Основу совре­менной международно-правовой охраны прав на интеллектуальную собственность составляют универсальные договоры, заключенные еше вXIXв. ВXXв. число таких договоров значительно возросло.

3. Из территориального характера интеллектуальной собственно­сти вытекает еще одна ее особенность в международном частном праве: внациональном коллизионном праве, как правило, до сих пор отсутствуют коллизионные нормы в рассматриваемой сфере частноправовых отношений.Другое дело,если между госу­дарствами заключается договор о взаимном признании и охране таких прав.Как неизбежное следствие такого соглашения встает коллизионный вопрос, по праву какого государства следует рас­сматривать объем охраняемых прав, сроки их охраны, условия ох­раны и пр. Поэтому международные договоры наряду с матери­ально-правовыми положениями об охране интеллектуальной соб­ственности предусматривают и коллизионные нормы.Исключение представляет собой в этом отношении Кодекс Бустаманте 1928 г., который исходит из того, что интеллектуальная собственность и промышленная собственность регулируются постановлениями специальных международных конвенций, "действующих или могущих быть принятыми в будущем.Если таких конвенций нет,то приобретение, регистрация и использование этих прав подчинены предоставляющему их местному праву" (ст. 115).

Основные международные договоры об охране авторских и смежных прав:

На настоящий момент РФ участвует в большинстве важней­ших международных договоров, посвященных охране авторских и смежных прав. К их числу относятся:

1) Бернская конвенция об охране литературных и художест­венных произведений от 9 сентября 1886 г. в редакции Париж­ского акта 24 июля 1971 г. (далее — Бернская конвенция), в кото­рой РФ участвует с 9 марта 1995 г. В соответствии со ст. 1 Берн­ской конвенции государства-участники образуют специальныйСоюз для охраны прав авторов на литературные и художествен­ные произведения(далее — Союз, Бернский союз). Этот договор содержит значительное число унифицированных материаль­но-правовых норм, причем сформулированы они весьма детально.Бернская конвенция имеет обратную силу. Согласно п. 1 ст. 18 Бернской конвенции она применяетсяко всем произведениям, которые к моменту ее вступления в силуне стали еще общественным достояниемв стране происхождения вследствие истечения срока охраны.

2) Всемирная конвенция об авторском праведействует в двух разных редакциях: от 6 сентября 1952 г. и от 24 июля 1971 г. (далее—Всемирная конвенция). Россия участвует в обеих редакциях (с 27 мая 1973 г. и с 9 марта 1995 г. соответственно). Обратной силы данная Конвенция не имеет. В отличие от Бернской конвенции она содержит значительно меньше материально-правовых норм и использует преимущественно коллизионные нормы; Состав стран-участниц в обеих конвенциях в основном совпадает, если одни и те же государства участвуют в обеих конвенциях, применяются положенияБернской конвенции, она пользуется приоритетом.

3) Международная конвенция об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г.(далее — Римская конвенция).Россия в ней не участвует.

4) Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограммот 29 октября 1971 г. (далее—Конвенция 1971 г.). Обратной силы не имеет. Росучаствует с 13 марта 1995 г. На 15 апреля 2001 г. участвует 65 государств;

5. Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники, от 21 мая 1974 г. Обратной силы не имеет. Россия участвует с 20 января 1989 г. На 15 апреля 2001 г. участвует 24 государства;

6. Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственностиот 15 апреля 1994 г. (далее — Соглашение ТРИПС). Данное Соглашениеустанавливает требования к законодательству об интеллектуальной собственности стран, желающих присоединиться к ВТО.В число таких государств входит и Россия, которая пока не присоединилась к Соглашению. Осо­бое внимание в Соглашении уделено судебным, административ­ным и таможенным мерам защиты нарушенных прав;

7. Договор ВОИС (Всемирной организации интеллектуальной собственности) по авторскому праву от 20 декабря 1996 г. Хотя Россия в нем не участвует, он очень важен потому, что спе­циально посвященособенностям охраны прав авторов в совре­менных условиях, в том числе охране авторских прав в сети Интернет.Договор вступил в силу 6 марта 2002 г. На 15 апреля 2002 г. участвует 35 государств. Имеет обратную силу (аналогично Бернской конвенции);

8. Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам от 20 декаб­ря 1996 г.Вступил в силу 20 августа 2002 г. На 25 июля 2002 г. — 37 участников. Имеет обратную силу.

Кроме того, Россия является участницей Конвенции, учреж­дающей Всемирную организацию интеллектуальной собственно­стиот 14 июля 1967 г., с изменениями от 2 октября 1979 г.-иряда двусторонних соглашений об охране авторских и смежных прав(с Австрией, Болгарией, Венгрией, Польшей, Швецией и некоторыми другими странами).

В рамках СНГ в 1993 г. было заключено Соглашение о со­трудничестве в области охраны авторского права и смежных прав, согласно которому государства—бывшие республики СССР взяли на себя обязательства обеспечить применение на своих террито­риях положений Всемирной конвенции в редакции 1952 г., а так­же сотрудничать в сфере совершенствования внутреннего законо­дательства и борьбы с незаконным использованием авторских и смежных прав.

В России охрана авторских и смежных прав регулируется разделом VII ГК РФ «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации».

Коллизионные вопросыв области интеллектуальной собственности остаютсяне урегулированными в законодательномпорядке в большинстве государств. Однако соответствующие положения имеются в законах о международном частном праве Австрии (1978), Швейцарии (1987), Италии (1995), которые исходят из принципа применения к правам на интеллектуальную собственность права страны, на территории которой испрашивается охрана этих прав (lex loci protectionis). В законах некоторых других государств (например, Португалии, Румынии) в области авторского права применяется коллизионная привязка к праву страны происхождения произведения (lex originis).

В судебной практике последних десятилетий постепенно врабатываются два коллизионных принципа регулирования интеллектуальной собственности:

право страны происхождения произведения определяет, кому принадлежит авторское право на произведение.

право страны причинения вреда применяется в отношении нарушения авторских прав подлежит применению (т.е. применяется статут деликтных обязательств).

27. ВОИС и правовое регулирование интеллектуальной собственности.

Научно-техническая революция, быстрое развитие науки и техники с конца XVIII в. обусловили необходимость поиска путей международного регулирования и защиты прав авторов и изобретателей не только на национальном, но и на международном уровне. Первые многосторонние договоренности в этой сфере были достигнуты в конце XIX в. Они воплотились в подписание основополагающих документов – Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. (сейчас в ред. 1967 г.) и Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (сейчас в ред. 1971 г.). В 1891 г. была создана Мадридская система международной регистрации знаков (Мадридская система), которая сейчас функционирует в соответствии с Мадридским протоколом (1989 г.).

В настоящее время ведущей межправительственной организацией, занимающейся содействием развитию интеллектуальной собственности, является Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС), созданная в 1970 г. как учреждение ООН. Эта организация ведет многоплановую деятельность по охране ИС во всем мире путем сотрудничества между государствами и во взаимодействии с другими международными организациями. В частности, она осуществляет администрирование 24 многосторонних договоров в сфере охраны ИС, предоставляет соответствующие услуги, что упрощает и делает менее затратным получение охраны на международном уровне новых изобретений, торговых марок, образцов и наименований мест происхождения товаров, обеспечивает арбитраж, посредничество и альтернативные услуги по урегулированию споров. ВОИС оказывает помощь правительствам и организациям в создании национальных стратегий ИС и инновационных стратегий, разработке инфраструктуры, формировании людских ресурсов, необходимых для использования потенциала ИС в целях экономического развития; обеспечивает доступ к соответствующим мировым стандартам, базам данных, обмену информацией. В настоящее время членами ВОИС являются 184 страны мира.

ВОИС осуществляет управление ИС на глобальном уровне и включает в себя несколько систем: Договор патентной кооперации (Patent Cooperation Treaty, РТС), Мадридскую систему, Гаагскую систему и Лиссабонскую систему.

Договор патентной кооперации (РТС) вступил в силу в 1978 г., его участниками являются 144 страны. Он представляет собой удобный путь обеспечения прав на патенты в разных странах, так как патентная заявка, поданная в системе РТС, имеет такую же силу, как и национальная заявка, поданная в каждой стране, подписавшей договор. Она объединяет и упорядочивает систему патентования, сокращает расходы и экономит время. В апреле 2011 г. была зарегистрирована двухмиллионная заявка по процедуре РТС, она выпала на базирующуюся в США компанию мобильных технологий "Qualcomm Incorporated". Эта компания являлась пользователем РТС с 1988 г. и за это время подала почти 9000 заявок, что сделало ее одним из самых активных пользователей системы. В ВОИС отмечают, что для получения первого миллиона заявок понадобилось 26 лет, а второй миллион был подан уже за шесть лет. Это свидетельствует о росте значимости инновационного роста для экономического развития стран ^[1].

Таким образом, РСТ позволяет:

– подать в одно патентное ведомство единственную заявку, которая будет действовать в каждой из стран – сторон договора, которую заявитель упоминает или указывает в своей заявке;

– предусмотреть проведение экспертизы международной заявки по форме единственным патентным ведомством (получающим ведомством);

– представлять каждую международную заявку для международного поиска, который завершается составлением отчета о поиске, в котором будут представлены подтверждения соответствия уровню техники и который необходимо будет учитывать при определении патентоспособности изобретения;

– предусмотреть международную публикацию заявок и отчетов о поиске;

– предусматривать возможность проведения международной предварительной экспертизы международной заявки, которая предлагает указанным ведомствам определить, следует ли выдавать патент. Эта экспертиза позволяет также сообщить заявителю о том, отвечает ли данное изобретение определенным международным критериям патентоспособности.

Мадридская система международной регистрации знаков (Договор о законах по товарным знакам (TLT)) предлагает владельцам товарных знаков получить их охрану на территории 85 договаривающихся сторон с помощью регистрации товарного знака через ВОИС путем подачи заявки на одном из языков (английский, испанский и французский) и с уплатой одного набора пошлин и соблюдением сроков. Административное управление этой системой осуществляет Международное бюро ВОИС, расположенное в Женеве (Швейцария). Благодаря международному процедурному механизму зарегистрированный таким образом международный знак является эквивалентом заявки или регистрации этого знака, осуществленной непосредственно в каждой из стран, указанных заявителем. Если в течение определенного срока ведомство по товарным знакам указанной страны не отказывает в охране, охрана знака является такой же, как если бы он был зарегистрирован в этом ведомстве. Мадридская система также в значительной мере упрощает последующее управление знаком, поскольку имеется возможность внесения записи о последующих изменениях или о продлении регистрации путем одного процедурного действия. Впоследствии могут быть также указаны дополнительные страны.

Гаагская система, которая объединяет 59 договаривающихся сторон, предлагает аналогичный механизм в отношении международной регистрации промышленных образцов.

Лиссабонская система, охватывающая 27 договаривающихся сторон, была введена в 1966 г. Она существенно упрощает международную охрану наименований мест происхождения, т.е. географических указаний, находящихся под охраной в стране своего происхождения, потому что они выбраны для обозначения товара с определенными по территориальному принципу качеству или характеристиками. К настоящему времени в рамках этой системы осуществлено около тысячи регистраций географических наименований.

Кроме того в рамках ВОИС действуют и другие соглашения: Будапештский договор о международном признании депонирования микроорганизмов для целей патентной процедуры, Страсбургское соглашение о международной патентной классификации, Ниццкое соглашение о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков, Локарнское соглашение об учреждении международной классификации промышленных образцов, Найробский договор об охране олимпийского символа, Международная конвенция по охране новых сортов растений (совместно с Международным союзом по охране новых сортов растений – UPOV), Договор о патентном праве (PLT), Сингапурский договор о законах по товарным знакам. Большая группа соглашений действует по авторским и смежным правам.

Новые реалии развития НТП отразил принятый в Вашингтоне в 1989 г. Договор об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем (Договор СИМ).

В Европе в рамках общеевропейской интеграции также ведется большая работа по формированию благоприятных условий для передачи научно-технических знаний. В 1973 г. в Мюнхене была подписана Конвенция об учреждении Европейской системы патентования. В 1977 г. начало свою работу Европейское патентное бюро, участниками которого в настоящее время являются 40 европейских стран: все члены ЕС, Албания, Хорватия, Исландия, Лихтенштейн, Македония, Монако, Норвегия, Сан-Марино, Сербия, Швейцария и Турция. Выдаваемый Бюро патент рассматривается как национальный во всех указанных странах. Создание европейской патентной системы способствовало ускорению и удешевлению процедуры получения патентов, благотворно повлияло на развитие научно-технического сотрудничества между странами.

Работает Африканская организация интеллектуальной собственности, в которой участвуют 16 франкоговорящих государств Африки. В 1973 г. было заключено Лусакское соглашение о создании Организации промышленной собственности англоязычных государств Африки, переименованной в 1985 г. в Африканскую региональную организацию промышленной собственности (ARIPO).

Важнейшим этапом в деле формирования международного правового пространства в области охраны прав интеллектуальной собственности стали переговоры Уругвайского раунда, завершившиеся созданием ВТО, куда неотъемлемой частью помимо ГАТТ и ГАТС вошло Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности – ТРИПС.

Эксперты ГАТТ/ВТО при выработке подходов к этой теме исходили из того, что интеллектуальная собственность присутствует как компонент качества и цены, а следовательно и конкурентоспособности товара, в каждом объекте торговле и этот компонент подлежит защите. Очевидно, что затраты на создание чего-то нового несопоставимы с расходами на копирование и воспроизведение уже изобретенного, что позволяет наводнять мировой рынок дешевой пиратской продукцией. "Желая уменьшить искажения и препятствия на пути развития международной торговли и принимая во внимание необходимость содействовать эффективной и адекватной охране прав интеллектуальной собственности и обеспечить, чтобы меры и процедуры по обеспечению соблюдения прав интеллектуальной собственности сами не становились барьерами для законной торговли страны члены ВТО приняли на себя обязательства, касающиеся:

(a) применимости основных принципов ГАТТ 1994 и соответствующих соглашений или конвенций в области интеллектуальной собственности;

(b) разработки адекватных норм и принципов, касающихся наличия, объема и использования прав интеллектуальной собственности, связанных с торговлей;

(c) разработки эффективных надлежащих средств обеспечения соблюдения прав интеллектуальной собственности, связанных с торговлей, принимая во внимание различия в национальных правовых системах;

(d) разработки эффективных неотложных процедур для предотвращения и урегулирования споров между правительствами на многосторонней основе;

(e) временных договоренностей, направленных на наиболее полное участие в результатах переговоров" ^[2].

Соглашение структурно достаточно сложно: состоит из семи частей, в которых сформулированы основные концептуальные подходы к проблеме в рамках ТРИПС и одновременно подтверждены компетенции и полномочия уже существующей международной нормативной базы в этой области.

Практически значимым являются содержащиеся во Второй части определения категорий прав интеллектуальной собственности по видам:

– авторские права;

– товарные знаки;

– использование географических указаний;

– промышленный дизайн;

– патенты;

– топология интегральных микросхем;

– нераскрываемая информация.

Важную роль в деле защиты прав ИС играют данные в ТРИПС определения "товары с поддельными знаками", "незаконно копированные товары" и др. Согласно положениям Соглашения страны-участницы должны предусмотреть в своем законодательстве нормы, механизмы, положения в области обеспечения защиты и прав национальных и иностранных собственников прав на интеллектуальную собственность. Специально созданный Совет по ТРИПС занимается мониторингом действия Соглашения, держит под контролем вопросы правоприменения обязательств участниками Соглашения, осуществляемую ими нотификацию документов и решений. Создание ТРИПС, по мнению И. И. Дюмулена, носит позитивный характер, так как "становится стимулом для инвестиций в наукоемкую промышленность и в производство товаров с высоким интеллектуальным рейтингом, оживление мировой торговли наукоемкими товарами, содержащими в себе интеллектуальную собственность" ^[3].

Тем не менее, несмотря на усилия мирового сообщества по защите прав на интеллектуальную собственность, недобросовестное использование товарных знаков, пиратство, торговля контрафактной продукцией продолжают процветать. По оценкам ВТО, доля контрафактной продукции в общем объеме мировой торговли товарами составляет 5%. ЕС отмечает, что из-за распространения фальсифицированной продукции его члены ежегодно теряют 200–300 млрд долл, и не дополучают 200 тыс. рабочих мест. По данным Всемирной организации здравоохранения (ВОЗ), 6% продукции фармацевтической промышленности фальсифицировано. В объеме продаж лекарств на территории развивающихся стран этот процент намного выше ^[4].

На данный момент ненадлежащее использование ИС, т.е. без обладания прав на ее использование, довольно распространенное явление и в развитых, и в развивающихся странах. В основном это объясняется относительной легкостью и дешевизной копирования и заимствования как технологического или дизайнерского решения, так и готового продукта. Особенно распространены контрафактная торговля и пиратство в странах с низкими доходами.

Заметную роль в деле борьбы с нарушениями в сфере охраны прав ИС играет Международный альянс по интеллектуальной собственности (International Intellectual Property Alliance, ИРА), представляющей интересы 3200 североамериканских компаний. Альянс был создан в 1984 г. Он составляет ежегодные рейтинги стран – наиболее злостных нарушителей прав на ИС, что дает основание правительству США принимать в отношении такой страны серьезные меры. Так, по данным за 2012 г., список нарушителей возглавляет Украина, и Альянс предлагает закрепить за ней статус "Prioriy Foreign Country", что означает, что страна официально станет "пиратом № 1" в мире. В связи с этим предлагается правительству США рассмотреть вопрос о лишении Украины льгот в рамках программы Генерализированной системы преференций. В списке стран, подлежащих мониторингу со стороны Альянса, в 2012 г. были Аргентина, Чили, Китай, Коста-Рика, Индия, Индонезия и Россия ^[5].

Пиратство в последние годы превратилось в глобальную проблему. Решением ее занимаются международные организации, правительства стран, компании и их объединения. В ВТО, как уже указывалось, этим целям служит механизм Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности ТРИПС. Однако установить барьеры на пути пиратства пока не удается.

28. Современное патентное право: общая характеристика.

1.1 Понятие патентного права

Патентное право – способ защиты изобретателей, которые создают объекты, являющиеся не менее ценными, чем материальные вещи. В последнее время в большинстве европейских стран большинство создателей патентуют свои изобретения и другие объекты промышленной собственности. Например, в США за последние десять лет количество патентов, которые выдаются изобретателям, увеличилось в три раза.

В объективном смысле патентное право – это совокупность норм, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения. Такие отношения, в свою очередь возникают в связи с признанием авторства и охраной изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, установлением режима их использования, материальным и моральным стимулированием и защитой права их авторов и обладателями патента.

Если рассматривать патентное право с субъективной стороны, то оно представляет собой имущественное или личное неимущественное право конкретного субъекта, которое связано с определенным изобретением, полезной моделью или промышленным образцом. Необходимость в получении патентного права обусловлена тем, что напрямую защитить результаты технического или художественно-конструкторского творчества, используя средства авторского права, невозможно.

В отличие от объектов авторского права изобретения, полезные модели и промышленные образцы как решения определенных практических задач в принципе могут повторяться. Бывает такое, что они создаются независимо друг от друга разными лицами. Поэтому их охрана подразумевает формализацию в законе их признаков, соблюдение специального порядка определения приоритета, проверку новизны и установление особого режима их использования. Такую охрану может обеспечить только патентное право.