1.3 Виды обычаев

Отечественная доктрина подразделяет обычаи на неправовые и правовые. Неправовой обычай -- это обычай, который либо действует в обществе, где право исторически еще не сложилось (обычай родового общества), либо, действуя в государственно организованном обществе или обществе, переходном к нему, регулирует неправовую социальную сферу (например, сферу этикета). Под правовым обычаем понимается обычай, получивший санкцию государства и признаваемый вследствие этого источником права.

Такое понимание, вполне приемлемое при взгляде на проблему с позиций российского права, не раскрывает, однако, ни исторической эволюции правового обычая, ни различного понимания его в современных правовых системах. С точки зрения исторической за рамками такого подхода оказывайся эпоха обычного права, или эпоха раннеклассовых обществ. Последние, сочетая доклассовые и классовые институты, наложили свой отпечаток на природу и механизм действия обычая. Так, с одной стороны, обычай предстает здесь как нерукотворный социальный регулятор, слитный с иными социальными нормами и отождествляемый с "мировым порядком". Отсюда его непререкаемость. Для признания и защиты обычая не требуется санкции государства. Напротив, государственные предписания производны от обычая либо равны ему по силе. С другой стороны, обычай -- через разрешения и запреты -- не только выражает коллективный интерес традиционных общностей, но и во все большей мере закрепляет субъективные права и обязанности индивидов.

С развитием государства соотношение между обычаем и законом, как правило, меняется в пользу последнего.

Устная форма обычая порождала известные трудности при доказывании в суде факта его существования. Поэтому со временем обычаям (точнее -- известной их части) придается писаная форма. В одних случаях запись обычаев проводилась без санкции государства ("варварские правды"), в других -- по указанию королевских властей (как, например, во Франции в XVI в. при Карле VII). Обычаи сохраняли при этом значение источника права. Однако в случаях, когда норма обычая включалась в законодательный текст (Законы XII таблиц), она изменяла свою форму и утрачивала качества самостоятельного источника права.

Отмеченная выше многозначность понятия "обычай" проявляется прежде всего в использовании различных понятий для обозначения обычая как источника права. Если в России это понятие "правовой обычай", то в Англии, например, -- понятие "обычай". Согласно российской доктрине, санкционирование обычая, т. е. превращение его в правовой, осуществляется путем отсылки к нему в норме закона и (или) путем решения на его основе судебного дела. В то же время в Англии местный обычай считается правовым уже в силу того факта, что он действует "с незапамятных времен". Поэтому определение "правовой" применительно к нему обычно не употребляется.

В отечественной доктрине и практике до принятия Гражданского кодекса РФ 1994 г. разновидностью обычая рассматривалось обыкновение. Оно понималось как неправовой обычай, действующий в сфере, регулируемой правом. В то же время в ряде афро-азиатских развивающихся стран обыкновение, как и правовой обычай, признается источником права-Гражданский кодекс РФ 1994 г. вместо обыкновения ввел новое понятие -- "обычай делового оборота". Последний признается источником права.

Видный французский компаративист Р. Давид, исходя из роли обычаев в правовой системе, выделяет три их разновидности. Так, обычаи secundum legem (в дополнение к закону), играющие наиболее важную роль, служат уяснению смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении (злоупотребление правом, разумная цена и т. д.). Обычаи praeter legem (кроме закона), применяющиеся при пробелах в праве, а также contra legem и adversus legem (против закона), встречающиеся при коллизии закона и обычая, играют незначительную роль в правовой системе.

Неоднозначно и место обычая в системе источников права. Здесь возможны: а) полное его отрицание (ст. 7 французского Гражданского кодекса, советское законодательство, допускавшее лишь два случая его применения); б) признание обычая в качестве субсидиарного источника права (Гражданский кодекс РФ); в) признание за обычаем силы, равной закону и даже превосходящей его. Последнее типично для стран, где существует дуализм гражданского и торгового права (Франция, ФРГ, Япония и т. д.). При возникновении спора в сфере торговых отношений обычай обладает здесь приоритетом перед гражданским законом. В ряде стран (Англия, США, ФРГ) обычай может конкурировать с законом и в других сферах. Дмитриева Г.К. Международное частное право: учебник для вузов. М., 2009

Особенно велика его роль в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. В силу разнотипного характера правовых систем этих стран обычай может трактоваться здесь как в традиционном, так и в европейском смысле -- в его романо-германской или англосаксонской разновидности.

Поэтому при одной и той же форме внешнего выражения он может быть интегральной частью одной из (под)систем традиционного права (обычного, индусского либо мусульманского) или "национального" права.

международный частный право обычай

Глава 2. Закон и правовой обычай

2.1 Отличия закона и правового обычая

Закон является более поздним источником права чем обычай. Дело в том, что законодательная деятельность требует уже известного интеллектуального развития, которое получается лишь в результате продолжительной культурной работы. Необходимо уметь подмечать типические черты жизненных отношений, которые нуждаются в юридической нормировке, необходимо уметь находить надлежащую нормировку этих отношений, которая с успехом вела бы к цели, намеченной законодателем, наконец, необходимо уметь выразить найденную юридическую норму в словесной формуле, которая бы точно и ясно передавала намерения законодателя.

Все это предполагает уже развитую способность к абстрактному мышлению и развитый язык. Примитивный язык даже не располагает достаточным запасом сов и оборотов для выражения тех отвлеченных мыслей, которые содержатся в общих нормах права. - Сопоставляя закон и обычай, как два главных источника права, мы должны сказать, что закон есть, несомненно, более совершенная форма права. Историческая школа юристов очень увлеклась обычным правом, находя, что оно одно только и является непосредственным выражением народного духа, тогда как законодательная деятельность может идти в разрез с чисто народным творчеством.

В этом конечно, есть доля истины. Но в то же время нельзя не признать, что обычай по саму существу своему страдает весьма важными недостатками. 1) Содержание обычая никогда не бывает столь точным и определенным, как содержание закона. Закон фиксирован в известной словесной формуле, которая не подлежит изменению. Марышева Н.И. Учебник по международному частному праву. М., 2008

Напротив, обычай живет в сознании народа; если его содержание даже отлилось в известные поговорки или записано частными лицами, то эти формулы такой авторитетной силы, как слова закона, не имеют. Возможны различные оттенки в понимании содержания обычая разными лицами общества.

Наконец, и не всем членам общества нормы обычного права известны в равной степени.

Таким образом, обычай создает менее наглядный и ясный правопорядок, чем закон. 2) Отсюда проистекает другой недостаток обычая. Эта сравнительная расплывчатость и неопределенность обычая открывает простор для злоупотреблений со стороны суда.

Под предлогом того или иного толкования обычного права судья может постановлять пристрастные решения. Нельзя рассчитывать на то, что судебные решения будут повсюду однообразны, так как разные суды могут различно понимать содержание обычного права, да и не все знакомы с ним в одинаковой мере.

Напротив, закон в одинаковой степени доступен для всех и в руководство судам предлагает совершенно определенные и неизменные формулы. 3) Если обычай играл большую и в общем благотворную роль в малокультурном состоянии общества и был там единственно возможным источником права, то условия современной культуры делают обычное право в общем мало пригодным и иногда прямо вредным. Обычное право не может поспевать за быстрым темпом развития современной культуры и часто только способствует закреплению и упорному сохранению устарелых и вредных традиций. Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. М., 2007

На его содержании гораздо свободнее и в большей степени, чем на содержании закона, отражаются обыкновенно классовые различия и социальное неравенство; социально-сильные при помощи обычаев легча могут поддерживать свой перевес над социально-слабыми; правильно поставленное законодательство вносит в решение подобных вопросов больше справедливости.

Одним словом, в большинстве случаев обычное право в наше время является оплотом косности и социального неравенства, устарелых традиций и переживших себя привилегий, тогда как законодательство имеет более передовой характер.

В силу этих причин в развитом государстве закон является преобладающей формой правообразования и совершенно оттесняет обычай на задний план. Другими словами, правотворческая деятельность приобретает более организованный характер и важное значение получает вопрос об устройстве этой деятельности; законодательные органы должны быть так построены, чтобы они создали право, действительно отвечающее нуждам народа. В связи с этим процессом право теряет религиозную окраску, которая обыкновенно связана с ним, пока оно является еще всецело продуктом незримого обычного творчества.

Право, явившееся в результате организованной законодательной работы, происходящей на виду у всех, не считается уже божественным откровением, как право обычное, процесс возникновения которого для народа неясен и появление которого часто ставится народной фантазией в связь с действием высшей силы. Звеков В. П. Международное частное право: Учебник. М., 2007.

Тем не менее, и в развитом государстве закон не вполне вытесняет собой обычай, а только низводит его на степень менее важного, дополнительного источника права.

А именно, и при господстве закона обычай выполняет известные функции. 1) Как бы заботливо ни следил законодатель за развитие народной жизни, все же он не может немедленно дать ответа на все ее новые запросы. Поэтому иногда новые отношения нормируются обычаем, пока не получат законодательной регулировки. Представьте себе, говорит Бюлов, сколько новых отношений, сколько новых юридических вопросов возникает в результате хотя бы какого-либо грандиозного технического усовершенствования, как например, изобретения пароходов, железных дорог, телеграфов, телефонов и т.п.

Пока закон с ними не успеет справиться, их ведает сама жизнь, для них создаются сперва конкретные юридические решения, а затем и абстрактные обычаи. 2) Закон имеет, обыкновенно, по необходимости общее, абстрактное содержание; законодатель, создавая юридические нормы, не может предусмотреть всех индивидуальных оттенков юридических отношений, которые встречаются в жизни.

В глазах законодателя эти оттенки могут имеет второстепенное значение, иногда они ему даже неизвестны, а в жизни они нередко получают большое значение. И в этом случае обычай может придти на помощь закону. Закон не может на себя брать казуистического определения всех мельчайших деталей; это было бы даже вредным стеснением жизни. «Многотомные казуистические кодексы давно уже оказались самыми плохими и запутанными, самыми недостаточными».

Обычай, более специализирующийся по классам общества и профессиям, может сглаживать эти шероховатости и недостатки закона при применении его к жизни.

III. Область применения обычаев в России, согласно действующему законодательству, довольно широка.

1) В торговых делах, согласно ст. 1 Уст. Тогр., в случае недостатка законов торговых «применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи».

2) Относительно крестьян установлено, что «в порядке наследования имуществом крестьянам дозволяется руководствоваться местными своими обычаями» (Прил. к т. IX изд. 1902 г., I, 13); «в назначение опекунов и попечителей, в поверке их действий и во всех сего рода делах крестьяне руководствуются местными своими обычаями». (Там же, I, 1 примеч. 1).

3) Волостным судам предоставлено руководствоваться местными обычаями «при разрешении тяжб и споров между крестьянами, в особенности же дел о разделе крестьянского наследства». (Там же, I, 135).

4) Согласно ст. 130 Уст. гр. суд. «при постановлении решения мировой судья может, по ссылке донной или обоих сторон, руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом, или в случаях, положительно неразрешаемых законами».

5) Есть еще несколько отдельных случаев, когда законодательство нас прямо отсылает к обычаю; главным образом, имеются в виду обычаи чисто местные и инородческие или же торговые.

2.2. Взаимодействие закона и правового обычая

Само формирование права в начальный период происходило не на пустом месте, а в значительной мере на основе заимствования обычаев доклассовой эпохи. Именно этим объясняется, что первые сборники права представляли собой, как правило, запись обычаев, возникших задолго до появления государства и права, в бесклассовом обществе и во многом выражавших отношения, сложившиеся в эту эпоху.

Один из основоположников сравнительной истории права Г.С. Мэн по этому поводу писал: «… мы имеем много доказательств того, что … в те времена нововведение не имело связи с законодательством … законодатель, по большей части, обнародовал уже существующие до него законы и обычаи. Невозможно определить с точностью, сколько нового вошло в законы Солона, 12 таблиц, в законы Альфреда и Кошта, так же как и в салический закон, наиболее древний из так называемых Leges Barbarorum . Но, по всей вероятности, эта новизна была незначительной по объему».

Более того, по правовым воззрениям древности и раннего средневековья обязанностью нового правителя было соблюдение и сохранение существовавших до него обычаев, а не издание новых законов. Вступая на престол, цари и князья формально клялись сохранить древние обычаи.

Любопытно и то, что отдельные правители древности вообще рассматривали свои правовые установления как вечные и неизменные. Так, царь Хаммурапи в заключительной части своего кодекса провозглашал: «Будущим временам, навеки! Царь, который будет в стране, да соблюдает справедливые слова, написанные мною на моей стеле, да не изменит он судебных решений страны, как решались они мною, приговоров страны, как постановлялись они мною, да не разрушит моих предначертаний». Звеков В. П. Международное частное право: Учебник. М., 2007.

Таким образом, первоначальной формой, в которой рождалось право, было обычное право. Оно складывалось, с одной стороны, путем приспособления и видоизменения прежних обычаев родового строя, превращения их в обязательные правила поведения, а с другой - путем введения совершенно новых правил поведения, ранее неизвестных родовому обществу и поддерживаемых силой государственного принуждения.

Причем утверждение новых норм происходило не без борьбы со старыми обычаями. Бывало и так, что новая норма вводилась наряду со старой и некоторое время они действовали одновременно, пока новое правило не побеждало. Этим, например, объясняется тот факт, что переходной ступенью от кровной мести к композиции (выкупу) была возможность выбора со стороны родственников убитого любого из этих последствий. И только через определенное время государство получило возможность запретить полностью кровную месть, установив сумму выкупа в соответствии с классовым положением потерпевшего.

В значительной своей части древние «кодексы» законов трактуют о регулировании правовых отношений, но наиболее ранние из них (не обязательно по календарю, имеется в виду стадия развития данного общества) не отделяют, как правило, правовые нормы от морально-этических, религиозных и иных предписаний.

В отдельных странах процесс выделения права из общей системы социальных и прежде всего религиозно-этических, моральных и иных норм имел свои особенности. В ряде случаев он растянулся на многие века. В качестве примера можно сослаться на страны того региона, где господствует система мусульманского права.

Для этого права, как известно, характерна неразрывная связь с исламом, так что религиозные догмы являются главными, определяющими.

Таким образом, на первом этапе существования права как общественного явления в его развитии можно выделить две важные тенденции. Первая из них связана с процессом постепенного выделения юридических норм из общей системы нормативного регулирования, вторая - с расширением сферы общественных отношений, регулируемых правом, которые ранее регулировались другими социальными нормами.

Действие этих тенденций в разных странах проявлялось по-разному, обуславливая специфику правового развития этих стран.

Следует также учитывать, что процесс взаимодействия права с другими социальными нормами имеет свои особенности. Невозможно, например, полностью отделить право от элементов морали; последние не только являются одним из его источников, но и входят вместе с тем в механизм его функционирования. Строго говоря, никакая правовая норма не может действовать и обладать обязующей силой без ее поддержки в обычно-массовых формах поведения и сознания. «…Сохранение жизни нравственных отношений, - подчеркивал К.Маркс, - есть не только право законодателя, но и его обязанность, обязанность его самосохранения …».

Те немногочисленные случаи отсылок к обычаям, которые встречаются в отдельных нормативных актах, со временем практически теряют свое значение.

Но дело не только в этом. Главное состоит в том, что и в тех отдельных случаях, когда в нормативных актах содержаться отсылки к обычаям (ст.5 ГК РФ, деловые обыкновения), последние не могут быть признаны источником права.

Основу правового регулирования и здесь образуют нормативные юридические акты (Земельный кодекс, Гражданский кодекс и др.). отсылки же к обычаям связаны с индивидуальным регулированием, осуществляемым правоприменительными органами и субъектами данного отношения: они выполняют функцию оценочных предписаний, призванных ориентировать правоприменительный орган и субъектов на наиболее предпочтительный вариант индивидуального решения.

Таким образом, обычаи могут «участвовать» в процессе правового регулирования, которое осуществляется на основе юридических норм, выраженных в нормативных актах. Функция обычаев сводится к тому, чтобы быть фактическим критерием для конкретизации субъективных прав и обязанностей на основе юридических норм в процессе индивидуального регулирования.

Заключение

Международные обычаи отличаются от международных договоров тем, что носят неписаный характер. Сложность природы международного обычая заключается в том, что определить четкую временную границу признания его юридически обязательным можно только эмпирическим путем. Это находит отражение в правоприменительной практике: в решениях международных судебных и арбитражных органов, в резолюциях международных организаций. Такие документы выступают в качестве подтверждения существования международного обычая в целом или наличия его отдельных элементов.

Обычаи -- это правила, выработанные участниками международных отношений практическим путем, в результате систематически повторяющегося и однообразного поведения в сходных обстоятельствах. Таким образом, использование обычая систематически повторяется, и, кроме того, гарантируется возможностью применения принуждения в случае его нарушения. Как правило, обычаи не фиксируются в официальной письменной форме, поскольку являются наиболее древней формой существования права. В обычае содержатся наиболее важные правила поведения участников международных частных отношений, выдержавшие испытание временем, признаваемые всеми или многими участниками гражданских правоотношений международного характера.

Обычаи -- это всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Для того, чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения.

Следует отметить, что обычай не только самый древний, но и самый гибкий, и, следовательно, современный источник МЧП.

16. Роль международных договоров в сфере международного частного права.

Все исследователи, говоря о двойственной природе источников международного частного права, опираются на тот факт, что многие нормы, входящие в его систему, создаются в форме международного договора, реже — обычаев. Международный договор действительно играет большую роль в создании норм международного частного права, в частности унифицированных коллизионных и унифицированных материальных норм. Однако данное обстоятельство не может служить самодостаточным доказательством того, что договор является источником международного частного права.

Международный договор является источником международного права.

Международный договор –

1. результат международного правотворчества как процесса согласования воль заинтересованных государств и,

1. форма, которая содержит нормы международного права, регулирующего межгосударственные отношения путем установления прав и обязанностей участников-государств.

Международное право не способно регулировать внутригосударственные отношения так же, как механизм действия национального права не пригоден для регулирования межгосударственных отношений. Для того чтобы нормы международного права приобрели. способность регулировать отношения с участием физических и юридических лиц, они должны войти в правовую систему страны, приобрести юридическую силу национального права.

Международный договор играет значительно большую роль в регулировании частных правоотношений с иностранным элементом, чем в какой-либо иной области внутригосударственных отношений. Тем не менее количество не перерастает в новое качество. Как бы ни увеличивалось число международных договоров в сфере трансграничных частноправовых отношений, все они лежат в системе международного (публичного) права.

Регулируя отношения «между государствами, договоры обязывают государства: брать на себя обязательство принимать все необходимые меры для того, чтобы сформулированные в договоре нормы применялись повсеместно на его территории всеми физическими и юридическими лицами и его правоприменительными органами. Последние подчиняются только национальному праву.

Для осуществления норм международных договоров им следует придать силу национального права. Это сделает их юридически обязательными для участников частноправовых отношений. Юридический механизм данного процесса предусматривается внутренним правом государства и обычно именуется трансформацией международно-правовых норм в национально-правовые.

В России основу этого механизма составляет п. 4 ст. 15 Конституции, согласно которому «...международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» (это положение воспроизведено в ст. 7 ГК РФ). Тем самым Конституция нормам международного договора придает юридическую силу национальных правовых норм.

Конституция включает в национальную правовую систему «договоры Российской Федерации». Речь идет о договорах, к которым Россия присоединилась, т. е. выразила согласие на их юридическую обязательность.

Порядок и правовые формы присоединения России к международным договорам определяются Федеральным законом «О международных договорах Российской Федерации» 1995.

Согласие России на обязательность международного договора выражается либо

1. в форме федерального закона (согласие в форме федерального закона дается при ратификации договора, если исполнение договора требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов или договор устанавливает иные правила, чем предусмотрены законом и в некоторых других случаях —п. I ст. 15 Закона),

1. либо в форме указа Президента

1. или постановления Правительства.

Эти акты являются теми правовыми формами, в которых нормы международного договора вводятся в российскую правовую систему. Именно они являются источниками российского права вообще и международного частного права в частности.

Мнение Дмитриевой: «К сожалению, в соответствии со ст. 30 Закона о международных договорах Российской Федерации публикация договоров привязывается к моменту вступления его в силу, что разрывает текст договора от закона о ратификации, хотя юридически они составляют единое целое».

Международный договор не имеет прямого применения во внутригосударственной сфере и, следовательно, не является источником внутреннего права, в том числе международного частного права как одной из отраслей внутреннего права.

Унифицированные коллизионные и унифицированные материальные нормы, созданные международными договорами, действуют как национально-правовые нормы. Однако они не отменяют аналогичных норм внутреннего права, а действуют параллельно с ними: не сливаются с нормами внутреннего права в единый массив, а сохраняют в нем обособленность, обусловленную их международным происхождением.

Это порождает ряд особенностей их применения.

Договор определяет:

1. пространственную cфepy применения унифицированных норм,

1. предметную сферу применения нормы (например, нормы Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. применяются к купле-продаже при условии, если стороны имеют коммерческие предприятия на территории разных государств);

1. специфику толкования и восполнения пробелов (например, согласно ст. 7 Конвенции 1980 г. при ее толковании надлежит учитывать ее международный характер и необходимость достижения единообразия в ее применении, а пробелы подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана);

1. временные рамки действия унифицированных норм и др.

В результате унифицированные (договорные) нормы всегда «иные» по сравнению с аналогичными внутренними нормами.

Мнение Дмитриевой: В пункте ст. 7 ГК говорится о «непосредственном» применении международных договоров к гражданским правоотношениям, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Указание на «непосредственное применение»терминологически неудачно, так как вводит в заблуждение и противоречит Конституции, положение которой воспроизведено в п. 1 этой же статьи, и конституционному Закону о международных договорах 1995 г. На самом деле никакого непосредственного применения международного договора нет, так как международный договор стал частью правовой системы России благодаря соответствующей норме Конституции и национально-правовым актам о согласии России на его обязательность (например, Закона о ратификации). Термин «непосредственное применение» следует понимать условно. Его смысл раскрывается в п. 3 ст. 5 Закона о международных договорах, который закрепил широко признанное деление международных договоров на самоисполнимые и несамоисполнимые.

Итак, международный договор, не будучи юридическим источником международного частного права, играет большую роль в его развитии.

Одновременно возрастает роль международных организаций в развитии международного частного права, в рамках которых разрабатываются и подготавливаются проекты соответствующих международных соглашений.

Старейшей организацией в рассматриваемой области является Гаагская конференция по международному частному праву, созданная еще в XIX в. (переговоры по ее созданию были начаты по инициативе Италии в 1867 г., а первая официальная сессия была созвана правительством Нидерландов в Гааге в 1893 г.). Многие годы организация не имела постоянной основы, созывалась по инициативе правительств, а с 1955 г. стала постоянно действующей (в 1951 г. был принят Статут, который вступил в силу в 1955 г.). До 1917 г. Россия активно участвовала в работе созывавшихся сессий, но затем прекратила и не была участником организации. РФ (СССР) принимала участие в работе сессий (сессии проводятся раз в четыре года) в качестве наблюдателя. Указом Президента РФ от 22 февраля 2001 г. Россия стала ее полноправным членом.

Основная задача Гаагской конференции —унификация правил международного частного права, прежде всего коллизионного, а также норм международного гражданского процесса.

Значительная часть конвенций, разработанных в рамках Гаагской конференции, относится к семейному праву. Это пять конвенций, принятых в 1902—1905 гг. (см. гл. 1), и ряд конвенций, принятых после второй мировой войны.

Среди них:

1. Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, 1956 г.;

1. Конвенция о признании развода и судебного разлучения супругов 1970 г.;

1. Конвенция о заключении брака и признании его недействительным 1978 г.;

1. Конвенция о праве, применимом к имуществу супругов, 1978 г. и др.

Гаагской конференцией был разработан и принят ряд конвенций также в сфере гражданских правоотношений. В частности, это:

1. Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей, 1955 г.;

1. Конвенция о признании юридической личности иностранных обществ, ассоциаций и учреждений 1956 г.;

1. Конвенция о праве, применимом к переходу права собственности в международной купле-продаже товаров, 1958 г.;

1. Конвенция о коллизии законов относительно формы завещательных распоряжений 1961 г.;

1. Конвенция о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г.;

1. Конвенция о праве, Применимом к международной купле-продаже, 1986 г. (призвана заменить одноименную Конвенцию 1955 г.) и др.

Наибольшее значение приобрели разработанные в рамках Гаагской конференции конвенции по гражданскому процессу.

1. Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. (СССР присоединился к ней в 1966 г.),

1. Конвенция о признании и исполнении решений по делам об алиментных обязательствах в отношении детей 1958 г.;

1. Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 г.;

1. Конвенция о сборе за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970 г.;

1. Конвенция об облегчении доступа к правосудию за границей 1980 г.

1. Конвенцию 1961 г. об отмене легализации иностранных официальных документов. (Россия стала ее участником в 1992 г.)

В 1926 г. в целях прогрессивного развития и сближения частного права была создана межправительственная международная организация — Международный институт по унификации частного права в» Риме (УНИДРУА). Россия как правопреемница СССР также является ее членом, что было подтверждено постановлением Правительства РФ от 20 октября 1995 г.

Приняты:

1. Конвенция о единообразном законе по международной купле-продаже товаров (1964)

1. Конвенция о заключении договоров международной купли-продажи товаров (1964)

1. Женевская конвенция о представительстве в международной купле-продаже товаров 1983 г.,

1. Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г. (Россия присоединилась в 1998 г.2),

1. Оттавская конвенция о международном факторинге -1988 г.

1. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи; в 1974 г.

1. Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров (дополненная в 1980 г. в Вене в целях приведения ее в соответствие с Конвенцией 1980 г.);

1. Конвенция о международных переводных и международных простых векселях 1988;

1. Конвенция о морской перевозке грузов

По вопросам интеллектуальной собственности:

1. Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г (СССР ратифицировал в 1965 г.);

1. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (Россия присоединилась в 1994 г.);

1. Мадридская конвенция о регистрации товарных знаков 1891 г. (СССР ратифицировал в 1980 г.);

1. Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г. (СССР ратифицировал в 1971 г.);

1. Договор о патентной кооперации 1970 г. (СССР ратифицировал в 1977 г.) и др.

1. Женевские конвенции 1930 г. о простом и переводном векселе (СССР ратифицировал в 1935 г.);

1. Женевские конвенции 1931 г. о чеках.

Между странами ЕС

1. Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний 1968 г.;

1. Брюссельская конвенция о подсудности и исполнении судебных решений 1968 г.;

1. Римская конвенция о применимом праве к договорным обязательствам 1980 г.

Между странами СНГ

1. Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г.,

1. Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов государств—участников СНГ 1998 г.,

1. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.,

1. Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г.,

1. Соглашение о защите прав инвесторов 1997 г.,

1. Евразийская патентная конвенция 1995 г. и др.

В рамках СЭВ

1. Общие условия поставок товаров 1968/1988 гг.),

Важное место в развитии международного частного права занимают двусторонние договоры, заключаемые между государствами. Особая роль принадлежит договорам об оказании правовой помощи по гражданским делам. Они предусматривают применение взаимосогласованных коллизионных норм по широкому кругу частных правоотношений с иностранным элементом (право- и дееспособность физических и юридических лиц, отношения собственности, наследственные, семейно-брачные отношения и др.), а также содержат правила по гражданскому процессу.

Среди двусторонних договоров заметную роль играют

1. консульские соглашения,

1. соглашения о взаимной защите инвестиций, касающиеся интеллектуальной собственности и др.

Они создают правовую основу для регулирования международных частноправовых отношений, существенно восполняя российское законодательство.

17. Международное частное право Российской Федерации: общая характеристика.

Существует огромное кол-во мнений по этому вопросу. Различные исследователи называют МЧП самостоятельной отраслью права, подотраслью гражданского права и т.д.

МЧП - как отрасль права и отрасль правоведения представляет собой область отношений гражданско-правового характера в широком смысле.

МЧП - совокупность общих и специальных норм ГП, регулирующих имущественные и связанные с ним личные неимущественные отношения с участием иностранцев, основанные на равенстве сторон, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

Но на последнем исследовании наиболее полно и точно место МЧП в российской правовой системе выражает понятие подсистема рос права. Это объясняется предметом его регулирования который объединяет различные группы отношений.

Предмет МЧП составляют частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Иностранный элемент может проявляться в 3 формах:

1. Иностранный элемент на стороне субъекта правоотношений;

2. Иностранный элемент как юридический факт (смерть человека за границей, причинение вреда за границей);

3. Иностранный элемент на стороне объекта правоотношений (недвижимость находится за границей).

Метод – поскольку международные отношение регулируемые МЧП выходят за рамки одного государства, то возникают столкновения между материальными нормами права различных государств. Специфика МЧП связывается с наличием собственных методов – коллизионно-правовой (отсылочный) и материально-правовой (метод прямого регулирования).

Суть коллизионного в выборе компетентного правопорядка для разрешения конкретного дела. Коллизионный работает при помощи коллизионных норм. Коллизионная норма - правило определения применимого права. Недостатки - применение нормы отправляет нас к норме иностранного государства осложняя работу суда, коллизия коллизий - в различных государствах коллизионные норма в отношении одного и того же предмета может не совпадать.

Коллизионный метод - 2 формы:

1. Национальный (подразумевается применение национальных коллизионных норм);

2. Международный (применяются международные коллизионные нормы).

Материально-правовой метод – принятие государством обычной нормы, исключающей коллизию (спор решается по закону данного государства).

ПРИМЕР: усыновление в РФ решается по законодательству России.

Профилактический метод – направлен на предупреждение коллизионных ситуаций: - унификация законодательства различных государств; - заполнение пробелов законодательства.

Диспозитивный метод – направлен на преодоление коллизий: - путем достижения консенсуса м/у сторонами без проведения коллизионных норм; - выборы сторонами вариантов договора, исключающим возникновение коллизий.

Система МЧП следует пандектной традиции (пандектная система - один из способов систематизации частноправовых норм, сложившихся в мировой практике, наряду с институционной системой); заключается в том, что нормы гражданского кодекса подразделяются на общую и особенную части. Система МЧП - общая и особенная части.Общая включает: вопросы предмета и метода, коллизионные нормы, оговорка о публичном порядке, сверхимперативные нормы, источники МЧП, субъекты МЧП, государства и между организации. Особенная - права собственности, международные перевозки, расчеты, деликты и обязательства, арбитраж и процесс.

18. Понятие и виды источников международного частного права.

В юридической науке, когда говорят об источниках права, имеют в виду формы, в которых выражена та или иная правовая норма. Источники международного частного права имеют определенную специфику. В области международного частного права очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.