Философия права.  1 вопрос.  Предмет  философии  права  и  ее соотношение  с  другими   науками. Таким образом, определение предметы философии права можно сформулировать следующим образом: Предмет философии права - это право и закон в их различении, соотношении и искомом единстве Алексеев С.С. Философия права. - М., 1997. - С. 19.. При этом под правом имеется в виду право как сущность, т.е. присущая только праву как особому социальному явлению и специфическому регулятору объективная по своей природе правовая сущность, независящая от воли или произвола законодателя, а под законом как официально-властным явлением имеется в виду все позитивное право (все его источники, все формы его выражения), т.е. принудительно-обязательные установления, которые зависят от воли и возможного произвола законодателя (государства) и, следовательно, могут как соответствовать, так и не соответствовать сущности права. Иначе говоря, под законом в контексте различения права и закона имеется в виду закон в собирательном смысле, т.е. все то, что обладает законной силой, является официально-обязательным. Дальнейшая конкретизация приведенного определения предмета философии права зависит от того понимания сущности права, которое лежит в основе той или иной конкретной концепции философии права. Либертарно-юридическая концепция философии права Нерсесянц В.С. Право и закон. - М., 1983. - С. 245.. Согласно этой концепции сущность права - это формальное равенство, которое трактуется и раскрывается в данной концепции как всеобщая и равная мера свободы и справедливости в социальной жизни людей. Такое понимание сущности права дает основание для конкретизации приведенных выше определений предмета философии права в следующем виде: Предмет философии права - это формальное равенство и формы его проявления. Поскольку всякое равенство в социальной сфере - это именно формальное равенство, приведенное определение можно сформулировать в более краткой форме: предмет философии права - это принцип равенства и его проявления Там же, С. 248.. К правовым явлениям, таким образом, относятся все те реальные явления, которые соответствуют принципу формального равенства, представляют собой формы внешнего выражения и осуществления требований данного принципа. Все эти явления входят в предмет философии права не в виде эмпирических объектов, а лишь как правовые явления, как конкретизированные формы выражения формального равенства, т.е. только в их правовых измерениях и свойствах, в правовых формах закона, государства, поведения, отношений и т.д. В предмет философии права, таким образом, вместе с другими правовыми явлениями входит и государство в качестве особого правового явления, а именно - в качестве институционально-властной формы проявления, выражения и действия всеобщей и единой правовой сущности (принципа формального равенства, его свойств и требований). В процессе изучения предмета философии права критически анализируются и соответствующие антиподы права, различные формы отрицания, игнорирования или искажения смысла права как сущности и как явления, подмены права произволом официальной власти и ее произвольно-приказными правилами. Таким образом, любая философия права - это не только философское осмысление и обоснование права, но одновременно и философское разоблачение, критика и отрицание антиправа во всех его проявлениях. Сформулированное с либертарно-юридических позиций понимание предмета философии права имеет общее значение в плане выявления, уяснения и определения того общего для различных учений о праве познавательно-смыслового момента, который выражает их предметное единство в качестве разных концепций такой одной общей и единой науки, как философия права. Таким общим моментом, имеющим предметообразующее значение для всей философии права, является понимание права в целом как сущности и как явления, т.е. теоретическое различение в праве особой правовой сущности объективного характера и правового явления, зависимого от субъективного фактора. Естественно-правовые концепции философии права Нерсесянц В.С. Право и закон. - М., 1983. - С. 250.. В этих концепциях философии права предметная область философии права определяется различением и соотношением естественного права и позитивного права. Для сторонников юснатурализма (от ius naturale - естественное право) естественное право - это единственное подлинное право, право в собственном смысле слова, тогда как государственно установленное и официально действующее право (т.е. позитивное право) - право неподлинное, ненастоящее, произвольное, искусственное, неестественное. Поэтому философия права в трактовке юснатуралистов - это по сути дела философия естественного права. Легизм Нерсесянц В.С. Право и закон. - М., 1983. - С. 258.. В своих позитивистских и неопозитивистских учениях о праве они отрицают не только естественное право, но и вообще объективную сущность права, независимую от воли законодателя, официальной власти. Право для легистов - это закон (позитивное право), который именно в силу его официально-властного, принудительно-обязательного характера является настоящим правом. Поэтому для легизма философия права, да и любое теоретическое учение о сущности права в его различении и соотношении с законом - это метафизическое учение о нереальных (непозитивных) объектах. Максимум, что допускают некоторые представители легизма (позитивизма и неопозитивизма), - это философия позитивного права, своего рода философское обоснование легизма и позитивистского законоведения. Легизм и юснатурализмвыражают крайние, взаимоисключающие позиции в понимании права и в отношении к философии права. Односторонний характер антагонистических подходов, каждый из которых по-своему разрывает необходимые связи между сущностью и явлением в праве, преодолен в развиваемой нами концепции понимания права и предмета философии права, в рамках которой взаимосвязь между правовой сущностью и правовым явлением в контексте различения и соотношения права и закона носит необходимый характер и охватывает все юридико-логически возможные варианты соотношения права и закона.  Соотношение философии права с другими гуманитарными науками Философия, как и наука, является одной из форм общественного сознания. Она использует рациональный способ познания мира, следует общим принципам и нормам его теоретического освоения. Как обобщенный и систематизированный теоретический аналог действительности, философия подобно науке имеет определенную структуру. Данная структура, обладая рядом общенаучных черт, одновременно имеет особый общетеоретический и методологический характер. Формируя мировоззрение, философия выступает как его ведущий исторический тип, в то время как науки, вместе взятые, участвуют в данном процессе. Следовательно, и здесь проявляется как общее, так и особенное в природе философии и науки. То же относится и к другим характеристикам. Процесс познания действительности сближает и роднит философию и науку. Но научное знание отличается логичностью, аксиоматичностью (гр. axioma - принятое положение; бесспорная, не требующая доказательства истина), непротиворечивостью. В философии же противоречие - одно из основных понятий наряду с антиномиями (два противоречивых, но одинаково обоснованных суждения). Здесь все проблематизируется, подвергается сомнению. Таким образом, философию и науку многое объединяет и одновременно разъединяет. Было бы недальновидным игнорировать специфику философии, подменять ее наукой, полагать, что каждая наука - «сама себе философия». Ошибочно также принижать роль науки, возвеличивать философское знание в ущерб научному. В существовании философии и науки состоит общая социальная и человеческая потребность как раз потому, что они близкие, родственные, но по целому ряду параметров нетождественные, разные формы познания действительности. В отличие от большинства других гуманитарных наук философия возникла, живет, развивается как совокупность взглядов, концепций, систем, учений, подчас существенно отличающихся друг от друга. Философии как жесткой системы идей и принципов, единственно верной на все времена, не было и никогда не будет. Единство философии как науки и как учебной дисциплины - в единстве вопросов, проблем, которыми она занимается, которые решает на протяжении более чем двух тысячелетий. Единство и целостность материального и духовного мира обусловливают единство всех наук. Особо тесная взаимосвязь существует между гуманитарными (общественными) науками. Гуманитарные науки изучают общество, человека, человеческие отношения, созданные человеком институты и учреждения, индивидуальное, групповое и общественное сознание. В центре гуманитарных наук находятся человек, его достоинство, права и свободы. Философия - наука о всеобщих закономерностях природы, общества и мышления, система знаний об общих принципах бытия и сознания, об отношении человека к окружающему миру. Философия находится в тесной взаимосвязи с социальными, гуманитарными, естественными, техническими науками. Философия выступает в качестве методологической основы для других наук, разрабатывая всеобщие, универсальные методы научного познания, применимые во всех науках. В свою очередь, она использует эмпирический материал других наук для подтверждения или опровержения тех или иных философских концепций. Философия берет научные знания в самом общем виде, интегрирует их и на этой основе строит систему знания о мире как целом, об отношении человека к миру, т.е. о разуме, о познании, о нравственности и т.д. 2 вопрос. Функции философии права.  Философия права как любая научная система выполняет ряд функций, совокупность которых и определяет её теоретические возможности. Важнейшая из них – онтологическая. Суть её проявляется в том, что философия права сама, своими средствами исследует природу и сущность правовой реальности, её способы и формы существования. Гносеологическая функция заключается в способности философии права содействовать познанию правовой реальности и обеспечивать научность этого процесса. Мировоззренческая функция позволяет философии права вырабатывать наиболее общие представления (знания) о правовой реальности, месте человека во взаимодействии системного мира с повседневной реальностью и обеспечивать адекватное знание о жизненном мире. Методологическая функция выражается в том, что философия права выступает всеобщим алгоритмом исследования правовой реальности, вооружает конкретные юридические науки и отдельного человека системой научных методов познания и преобразования правовой реальности. Аксиологическая функция связана с оценочным исследованием сущего и должного, правомерного и неправомерного, законного и незаконного. В этом отношении философия права выступает и как мировоззрение, и как методология, и как технология. Наконец, философия права выполняет воспитательную функцию, интегрирующую все вышеперечисленные. Так, знание о том, что Сократ долг поставил выше жизни, вызывает уважение и восхищение этим поступком, а знание о том, что суд над Сократом был неправым, формирует у будущего специалиста основательность, взвешенность при оценке какого-либо события. Всем комплексом своих познавательных возможностей философия права ориентирует на критическое отношение к правовой реальности, на выявление противоречий между сущим и должным, свободой и необходимостью, справедливостью подлинной и справедливостью мнимой. Наконец, философия права необходима специалисту для практической деятельности, для обретения знаний и навыков по оптимизации правоотношений, для выработки умения формировать правосознание, для выявления условий и факторов совершенствования правовой действительности. Конечно, философия права не претендует на положение «науки всех наук», тем более она не подменяет другие системы знаний. Напротив, философия права реализует свои функции во взаимодействии и взаимосогласовании с другими общественными, гуманитарными и специальными науками, она тесно связана с практикой формирования правосознания, воспитания образованного, теоретически подготовленного и методологически вооружённого правового человека XXI в. 3 вопрос.  Философия права как фундаментальная юридическая наука. Философия права в целом - это междисциплинарная наука, объединяющая так или иначе начала юридической науки и философии. Отдельные авторы часто делают акцент либо на философской стороне этой дисциплины, на демонстрации познавательных возможностей и эвристического потенциала определенной философской концепции в особой сфере права, либо в концепциях философии права, разработанных с позиций юриспруденции, как правило, доминируют правовые мотивы, направления и ориентиры исследования. Объектом изучения философии права является право. Но право может выступать объектом исследования многих наук, не только специально юридических, но и таких, как история, социология, политология и др. Специфика изучения данного объекта раскрывается в предметной плоскости. Философия права выступает в качестве философских оснований юридических наук. Философские основания при этом мыслятся как те философские категории, принципы, законы, которые используются юридическими науками при решении проблем философского уровня абстракции. Философские основания включают в себя онтологические, логические, гносеологические, методологические и аксиологические разновидности. Благодаря этому направлению исследования создаются концептуальные и логико-методологические основания юридической науки, вырабатываются общие принципы, пути и методы познания правовой действительности. Методология получения истинного знания в юридических науках - еще один аспект, изучаемый в этом направлении философией права. Это подтверждает, что философия права выступает в качестве философских оснований юридических наук. Именно здесь происходит процесс взаимного обогащения философии и юридических дисциплин. Любое крупное достижение в сфере юридических наук влияет на их философские основания. И наоборот, наиболее полное соответствие философских оснований собственным основаниям юридических наук дает толчок развитию последних.Философия права - это наука, сформировавшаяся на пересечении философии и юридических дисциплин. Любое явление права может быть объектом философского рассмотрения, если необходимо осветить данный феномен в составе социального целого, дать целостное представление о нем на уровне философских оснований. Однако речь не идет о раскрытии конкретных характеристик правовых явлений или процессов. Это уже задачи другого уровня, которые решают конкретные юридические науки.Философия права выявляет закономерности возникновения и развития права, действующие во всех социально-экономических формациях, а также культурологических типах. Философия права обладает в большей мере, чем любая другая отрасль юридического знания, методологической значимостью, выполняет основные методологические функции в системе юридических наук. Благодаря философии права создаются методологические основания юридической науки, вырабатываются общие принципы, пути и методы познания правовой действительности, применяемые всеми отраслевыми юридическими науками. Вместе с тем философия права опирается и на достижения отраслевых юридических наук, обобщает, синтезирует и систематизирует их выводы. При этом в методологическом контексте эти выводы, интегрируясь, обобщаются, совершенствуются на высшем уровне синтеза. 4 вопрос.  Философия права как учебная дисциплина Формирование и развитие философии права как особой самодостаточной научной дисциплины не есть продукт неких умозрительных логических операций за письменным столом по соединению фрагментов философии и правоведения. Это - обусловленное самой логикой жизни и рассматриваемых областей знаний интеграция философских идей и данных правоведения. При этом необходимо сразу же отграничить философию права от обычного использования на юридическом материале философских категорий, терминологии и даже целых философских систем. Такое использование - например, "приложение" к праву, к его отдельным фрагментам (субъективным правам, законности, правовой культуре, толкованию права и т.д.) категорий диалектики, феноменологии, экзистенциализма, герменевтики, аксиологии, теории систем - означает в оптимальном варианте обогащение гносеологического, познавательного инструментария при теоретической проработке тех или иных правовых проблем. Это может дать в юриспруденции известный познавательный эффект, привести к существенному приращению правовых знаний. Особенно - тогда, когда к правовому материалу прилагаются не общефилософские, тем более - идеологизированные абстрактные категории, а данные передовых философских наук. Такой эффект наступает, например, при характеристике роли права с учетом выводов аксиологии, при включении в толкование права данных современной герменевтики. По материалам предшествующего изложения в этой книге автор рассчитывает на получение указанного эффекта при рассмотрении права с точки зрения теории систем и, в особенности, - логики.Впрочем нужно, с сожалением, заметить, что использование данных философии может привести и к спекулятивному догматическому философствованию по правовой проблематике, да к тому же - с идеологической нагрузкой, а то и к другому отрицательному результату - всего лишь к "философско-терминологическому переодеванию" давно известных понятий, результатов исследований, фактов. Справедливо замечено в литературе - со ссылкой на Б. Спинозу: - что "само по себе применение философских терминов к праву новых смыслов не рождает, оно их только поверхностно множит". В советском обществе именно последняя из указанных тенденций стала определяющей при конструировании "марксистско-ленинской философии права". Рассуждения о "свободе воли в праве", о "случайном и необходимом" в правоотношениях, о "формах" права (сопровождавшиеся порой предложениями заменить сложившиеся юридические термины философскими, например, "источник права" термином "форма права") представлялись в виде философии права - своего рода последнего слова в юриспруденции. Вместе с тем надо заметить, что и творческое результативное использование философских положений в правовом материале само по себе если и приводит к формированию особой области общетеоретических знаний, то таковой является не философия права, а общетеоретические разработки более высокого уровня. Происходит в данном случае, как мы видели, обогащение теории права - той обобщающей теоретической правовой науки, исходную фактическую основу которой образуют "выведенные за скобки" общие и повторяющиеся данные конкретных юридических дисциплин, а на более высоком научном уровне - логика права (и быть может , в перспективе другие общетеоретического разработки "философского" уровня - такие, как юридическая герменевтика, психология права). Когда же, при наличии каких условий использование философских идей дает наиболее значимый науковедческий эффект - формирование и развитие философии права как особой научной дисциплины, призванной раскрыть с мировоззренческих позиций смысл и предназначение права в жизни людей? Исходный момент здесь таков. Поскольку право - область практической жизни людей, философско-правовые разработки лишь тогда обретают необходимую содержательность и теоретическую весомость, когда они применительно к позитивному праву в целом органически увязываются с непосредственно "живым" правовым материалом, становятся прямым результатом его творческого осмысления. Философские основы в рассматриваемой дисциплине должны получать продолжение и в итоге образовать материал целостной науки на основе данных, непосредственно вытекающих из существующей правовой культуры, самой развивающейся правовой материи - законодательства, общественно-политической и правовой практики его применения. Стало быть, философия права - не только идеи, но и реальная правовая жизнь, через которую (жизнь права) философско-правовые идеи не просто уточняются, корректируются , а формируются. Известно, например, что замечательный философ Фихте дал настолько точную, изящно-философскую разработку категории прав человека и - что особо существенно - их особенностей как категорий естественного права1. , что казалось бы, они уже в то время, на пороге ХVIII-ХIХ веков, должны были бы образовать основополагающую часть философии права как особой, высокозначимой науки. Однако прошло почти полтора столетия, прежде чем в условиях развивающейся либеральной цивилизации сама реальная, "живая" действительность и соответствующий ей правовой материал в 1950-1960 годах обусловили резкое возвышение гуманистического права на основе фундаментальных прав человека (характеристика которых чуть ли не пункт в пункт совпадает с давними философскими разработками Фихте).Только тогда, когда "пришло время" и накоплен достаточный правовой материал, наступает необходимый науковедческий эффект - происходит формирование и развитие философии права. И здесь нужно разобрать еще один пункт, принципиально важный для рассмотрения последующих вопросов, - о характере философских знаний, используемых в области права, и о тех центральных идеях (неотделимых от двух замечательных мыслителей - И. Канта и И.А. Покровского), которые предопределяют саму постановку проблем философии права в этой книге. 5 вопрос. Специальные методы юр науки.  Специальные методы позволяют детализировать знание о правовых и государственных явлениях. К числу специально-научных методов следует отнести и такие способы, которые позволяют вырабатывать новые знания о праве и государстве (например, толкование правовых текстов и норм). Методология толкования представляет собой отдельное направление юридического знания и понимается как учение о толковании или как иногда говорят — герменевтика. Герменевтика (от греч. hermeneutikos – разъясняющий, истолковывающий) – искусство толкования текстов (классической древности, религиозных памятников и т. п.), учение о принципах их интерпретации. Юридическая наука в своем непрерывном развитии находится в постоянном взаимодействии с различными отраслями гуманитарного знания. Современная юридическая герменевтика как направление современного правоведения активно разрабатывает вопросы интерпретации, проблемы теории языка права, в том числе и в связи с фундаментальными проблемами понимания смысла юридических текстов. Она исследует практику истолкования разнообразных правовых смыслов, содержащихся в официальных письменных документах и устной речи, в знаках и символах, в суждениях юристов по поводу правовых ситуаций. Необходимо отметить, что герменевтический подход к изучению и интерпретации правозначимых текстов представляет собой правовое направление в сфере гуманитарного знания. До недавнего времени юридические исследования, как правило, ограничивались формально-логическими операциями, призванными произвести максимально глубокий анализ правового материала для его практического использования в процессе реализации того или иного закона. Обоснованием такого подхода служило общее убеждение в исконном предназначении юриспруденции отвечать требованиям юридической практики и процесса обучения и повышения квалификации юристов-профессионалов. На протяжении многих веков предпринимались многочисленные попытки интерпретации правовых текстов, имеющих знаково-символическую природу. Необходимость толкования этих текстов вызвана следующими причинами: неясность правовых памятников и текстов, зависящая от содержащихся в законе и архаическом тексте вышедших из употребления слов или же от того, что употребляемое законом выражение грамматически одинаково допускает два разных толкования; конкретность в изложении правовых текстов (сомнения в понимании закона возникают иногда от того, что законодатель при изложении закона вместо общего принципа выставляет отдельные, конкретные объекты закона); неопределенность закона (иногда сомнения возникают вследствие употребления законодателем общих, недостаточно определенных выражений); неопределенностью количественных отношений в законе; противоречия между различными текстами закона; интерпретационные ограды вокруг закона; изменения жизненных условий (главным мотивом, побудившим законоучителей к толкованию текста, притом довольно часто в противоречии с прямым, буквальным его смыслом, были изменения в культурном строе народной жизни, а также перемены, произошедшие в этических воззрениях народа на личность человека и т. д.). Предназначение современной юридической герменевтики заключается, в конце концов, в поиске и реализации смысла правового текста, изучении проблем множественности смыслов и толкования. В современных условиях форма права не может выступать иначе как знаковая форма, источником и воплощением которой служит язык. Правовое регулирование и его элементы выступают как идеальные объекты, внешняя форма выражения общественного сознания, которая подлежит уяснению и применению. Обозначенные методы, как правило, используются не порознь, а в тех или иных сочетаниях. Выбор методов исследования связан с различными причинами. Прежде всего, он обусловлен характером изучаемой проблемы, объектом исследования. К примеру, при изучении особенностей конкретного государства, организующего социальную жизнь в данном обществе, можно использовать системный или структурно-функциональный метод. Это позволит исследователю понять, что лежит в основе жизнедеятельности данного общества, какие органы осуществляют управление им, по каким направлениям, кто осуществляет его и т. д. 6 вопрос. Общие методы юридической науки.  Общенаучные методы — это те приемы и операции, которые выработаны усилиями всех или больших групп наук и которые применяются для решения общих познавательных задач. Эти методы разделяются на методы-подходы и методы-приемы. К первой группе относятся субстратный (содержательный), структурный, функциональный и системный подходы. Эти подходы ориентируют исследователя на соответствующий аспект рассмотрения изучаемого объекта. Именно с помощью этой группы методов осуществляется основной процесс научной познавательной деятельности — это исследование свойств и качеств  изучаемого объекта познания. На уровне общенаучного познания используются также традиционные методы познания реальности: системный метод, анализ и синтез, индукция и дедукция, метод историзма, функциональный, герменевтический, синергетический и др. Они не охватывают всего научного познания, как философские методы, а применяются лишь на отдельных его стадиях. В этой группе методы делятся на эмпирические и теоретические. Универсальным эмпирическим методом является наблюдение, под которым понимается целенаправленное чувственное восприятие фактов действительности. Данному методу свойственна относительная ограниченность и пассивность. Эти недостатки преодолеваются при применении другого эмпирического метода. Эксперимент – метод, при котором по воле исследователя формируется как объект познания, так и условия его функционирования. Этот метод позволяет воспроизводить процессы необходимое число раз. Согласно историческому методу познания к государству и праву надо подходить как изменяющейся во времени и пространстве социальной действительности. Если, к примеру, в марксизме при объяснении причин развития общества и государства, права приоритет отдается экономике (базису), то в идеализме – идеям, сознанию и мировоззрению. Системный метод представляет собой изучение государства и права, а также отдельных государственно-правовых явлений с позиции их существования как целостных систем, состоящих из взаимодействующих элементов. Чаще всего государство рассматривается в виде совокупности таких составных частей, как народ, власть и территория, а право — как система права, состоящая из сфер, отраслей, институтов и норм права. С системным методом тесно связан структурно-функциональный метод, который заключается в познании функций государства и права, их составных элементов (функции государства, функции права, функции юридической ответственности и т. д.). В юридической науке есть ряд положений, категорий, конструкций и направлений (научных школ), которые являются догмой, т. е. общепринятыми и признанными для всех юристов и правоведов. Например, такие понятия и юридические конструкции, как система права, норма права, система законодательства, форма права, источник права, действие права, форма реализации права, механизм правового регулирования, право в объективном смысле, право в субъективном смысле, правоотношение, субъективные юридические права и обязанности и т. д., являются общепринятыми и интерпретируются для всех, в основном, одинаково. Юридико-догматический (формально-догматический) подход позволяет рассматривать право как социокультурный феномен и понимать как систему фундаментальных правовых установлений, правил и конструкций, средств и методов правового регулирования, форм и концептов юридической деятельности и т. п., формирующиеся в процессе исторического развития права и воплощающиеся в конкретных правовых системах, которые устанавливаются государством. Герменевтический метод, используемый в правовых науках, исходит из того, что право, правовые акты, норма права есть феномены особого мировоззрения. Поэтому они нуждаются в истолковании своей «жизненной целостности» на основе «внутреннего опыта» человека, его непосредственного восприятия и интуиции. Всякую эпоху можно понять только с точки зрения ее собственной логики. Юристу, чтобы понять смысл закона, действовавшего в далеком прошлом, недостаточно знать его текст. Он должен уяснить, какое содержание вкладывалось в соответствующие понятия именно в ту эпоху. Синергетический метод представляет собой взгляд на явления как на самоорганизующиеся системы. Из созидательного потенциала хаоса появляется новая реальность, новый порядок. В правовой науке синергетика рассматривает государство и право как случайные и нелинейные, т. е. конкретно-исторические и вариативные социальные явления. Государство и право постоянно изменяются, так как обусловлены множеством различных причин, факторов и вариантов возможной событийности. Общенаучные методы определяют лишь общие подходы к решению проблем юридической науки. Поэтому наряду с ними используются частнонаучные методы, которые позволяют получить конкретное знание по вопросам государства и права. Это методы конкретно-социологических исследований, математический, кибернетический, сравнительно-правовой и т. д. Метод конкретно-социологических исследований предполагает сбор, анализ и обработку правовой информации (официальных документов, материалов практики правоохранительных органов, материалов анкетирования, опроса и интервьюирования). Он направлен на установление социальной обусловленности права и правовых норм, выявление необходимости права в обществе и эффективности правового регулирования. Математический метод основан на анализе количественных показателей, которые отражают состояние и динамику изменения того или иного социально-правового явления (например, уровень преступности, информированности общества об основных нормативных правовых актах и т. д.). Он включает наблюдение за социально-правовыми явлениями, количественную обработку данных, их анализ и применяется в процессе изучения явлений, характеризующихся массовостью, повторяемостью и масштабностью. Метод моделирования – это мысленное создание моделей государственно-правовых явлений и манипуляция ими в предполагаемых условиях. Этот метод направлен на поиски оптимальных вариантов решения конкретных проблем. Метод социально-правового эксперимента заключается в создании эксперимента с использованием правовых и государственных явлений. Например, внедрение института суда присяжных, правовых актов или отдельных правовых норм и проверке их действия в конкретных, реальных социальных условиях. Кибернетический метод – это способ, связанный с использованием понятий («вход-выход», «информация», «управление», «обратная связь») и технических средств электроники и компьютерных технологий. Этот метод используется для автоматизированной обработки, хранения, поиска и передачи правовой информации. 7 вопрос. Методология философии права.  Методология имеет 2 смысла: 1) Связан с представлением метод-и в качестве теории организации познавательного процесса, таким образом, понятие методологии отражает познание с точки зрения его общих форм, выясняет логическую связанность компонентов любого конкретного исследования. В таком случае методология оказывается практически независящей от специфики конкретного предмета и выступает в ед числе, как метод в целом. Она способна выразить то, что сопровождает всякий конкретный процесс постижения любого предмета, метод выступает как общая логика познания. 2) Связан с указанием на систему познавательных установок и механизмов, способствующих постижению конкретного предмета познания и осуществ это постижение в соответствии со спецификой предмета и целями познавания. Здесь не может идит речь о методологии вообще, а различает только конкретную методологию. Т. о. содержание методологии превышает совокупность методов и средств познавания или организационного познания. Предметом методологии как специфич области теоретич исследований должно быть все, что имеет то или иное метод значение, т. е. способно выполнить методологич функцию. 3 блока элементов в методологии:- Логики- Концептуальных идей и концептов теории - принципов и методов познания (раскрытие и теоретич отражение содержимого выделенного предмета области)Т. о. методы познания служат средствами раскрытия, развертывания и систематизации содержимого предмета. 8 вопрос.  Предпосылки формирования философии права. Есть два исторических обстоятельства, которые подготовили предпосылки для возникновения духовно-интеллектуальных форм освящения права и, следовательно, - формирования (при наступлении всего комплекса необходимых условий) особой науки - философии права. П е р в о е - это дифференциация единых мононорм-обычаев при переходе общества от первобытного состояния к цивилизации, их расщепление, выделение наряду с юридическими нормами (правом), также - морали, корпоративных норм, собственно норм-обычаев. Особо существенным в рассматриваемом отношении оказалось выделение в духовной жизни общества морали, ставшей основой особой отрасли знаний - этики. Мораль (этика) со своей стороны вошла в идеологизированном и частично мифическом виде в состав религии. Именно здесь наметились первые подходы к мировоззренческому освящению права, утверждению в жизни общества своего рода некоего "общего знаменателя" в таком освящении. "Общего знаменателя" в виде этического (религиозно-этического) обоснования действующего права. В т о р о е обстоятельство, подготовившее формирование философии права, - это развитие духовно-интеллектуальной жизни общества, все большее утверждение во всех проявлениях жизнедеятельности людей силы разума, особенно в тех его проявлениях, когда он не замутнен и не искажен импульсами и химерами подсознания, темных инстинктов и страстей. Сверкнув как вековое озарение в античности, сила разума в полной мере раскрылась в возрожденческой культуре и особенно - в эпоху Просвещения.   И вот первичными (так сказать, предфилософскими, или начально-философскими), стихийно-духовными формами освящения права, придания ему высокозначимого статуса, ореола стали: этическое (религиозно-этическое) обоснования действующих законоположений и юридической практики; обоснование законов, правосудия через особую категорию - естественное право. Первая из указанных духовных форм (этическая) выступила в качестве вполне органичной для обоснования права формы, особенно в условиях начальных традиционных, застойных цивилизаций (когда долгие века и тысячелетия господствовали цивилизации традиционного типа, где доминируют власть и ритуальная идеология). Именно в этике с того времени и до наших дней находит достаточное основание и поддержку характерная для права во всех его разновидностях категория справедливости - соразмерности, меры, а также сама возможность принуждения людей к соблюдению каких-то единых правил, норм. Этическое обоснование права по ряду исходных сторон имеет общечеловеческое значение. Оно в том или ином виде характерно для всех исторических эпох и стран, в принципе для всех мировоззренческих и идеологических систем. На заре существования человечества и в не меньшей степени - в теократических, иных религиозных обществах (средневековья и нынешнего времени) этическая интерпретация права нашла свое воплощение в религиозных представлениях, придавших такой интерпретации значение веры, святости, непогрешимости, порой - непререкаемой догмы. Ряд юридических систем традиционных восточных обществ, в том числе - мусульманского права, традиционно-индусского, китайского права, в значительной мере вообще слились с религиозно-этическими верованиями, с господствующими религиозно-философскими представлениями, да и в целом оказались неотделимыми (и внешне слабо отдифференцированными) от институтов духовной жизни данной традиционной цивилизации. Религиозно-этическое обоснование действующих законов, правосудных учреждений и их решений совпало, как это нередко бывает в Истории, с потребностями власти, господствующих политических сил. Такое обоснование с этих позиций выразилось в определенной идеологии и имело в основном апологетический характер: оно безупречно, без какой-либо аргументации оправдывало и даже возвеличивало любое угодное власти (и церкви) законодательное, административное или судебное решение; или же, давало безусловное основание его блокирования или корректировки, уточнения, отмены во имя верности догме. И с этой точки зрения инквизиционный процесс, средневековые юридические порядки, вся юридическая практика и действительность той поры представляют собой соединенный продукт и политических реалий соответствующих традиционных цивилизаций, и религиозно-этических верований тогдашних эпох (к тому же, как мы увидим, с привлечением в условиях средневековья духовного потенциал естественного права).  Универсальное, хотя в действительности и ограниченное, значение для права общих этических (религиозно-этических) начал привело к тому, что постепенно утвердилось и со временем стало общезначимым, очевидным, мнение о приоритете этики над правом, в частности, о том, что право представляет собой всего-навсего некий "минимум морали". Здесь же - тоже негативная сторона отмеченного процесса, касающаяся научного осмысления права. Это - то обстоятельство, что придание святости действующим юридическим установлениям перекрывает возможность их критической проработки, а отсюда (как показывают исторические данные) - саму возможность становления даже такой, казалось бы идеологически нейтральной, сферы научных знаний, как аналитическая юриспруденция, юридический позитивизм. Впрочем присоединение к религиозным постулатам в в условиях средневековья духовного потенциала естественного права - и это весьма примечательно - резко возвысило критическую направленность юридических знаний и - что не менее существенно - дало толчок к возрождению интеллектуального богатства римского частного права, его развития в разработках глоссаторов и постглоссаторов. И еще - такой существенный момент. Отмечая в этике и в религии значение некоторого "общего знаменателя" для понимания и объяснения права, нужно принимать во внимание, что этические, в том числе религиозно-этические верования, обосновывающие юридические установления и порядки теократических и иных религиозных обществ, стали предпосылкой для идеологии права - того направления духовно-интеллектуального объяснения права, когда оно "выводится" из определенной мировоззренческой системы и связывается с политико-властными реалиями сегодняшнего дня. К этому нужно добавить, что такого рода духовно-интеллектуальные формы так и оставались в пределах этики и религии, не образовывали особых, самостоятельных ветвей знаний, особых наук.  Вторая первичная форма духовного освящения права, ставшая на все последующие времена начальным звеном основательного и конструктивного его понимания, или во всяком случае - подходов к такому пониманию, - это объяснение действующих законов и правосудия через категорию естественного права.  Здесь перед нами - общее, фундаментальное направление философского понимания права, с которого во второй главе этой части книги и начнется освещение философско-правовых проблем.  Таким образом, еще на начальных фазах духовно-интеллектуального постижения права можно отчетливо различить два общих, если угодно, - два генеральных направления, которые, порой перекрещиваясь и совпадая, представляют всё же разноплоскостные и в этом отношении полярные ориентации в понимании и обосновании права. Именно данные, относящиеся к первичным формам духовно-интеллектуального освящения права, позволяют уточнить особенности научного рассмотрения права, нередко обозначаемых одним понятием - "философия права", а на деле, при известной общности, во многом представляющих различные направления научной и прикладной мысли, - философию и идеологию. 9 вопрос.    Философия права радикализма. А. Герцен, Г.В. Плеханов, А.       Луначарский, В.И. Ленин.-------------- 10 вопрос. Неокантианские концепции философии права. Заметный вклад в формирование и развитие неокантианской философии права внес немецкий юрист Р. Штаммлер (1856-1938). В русле кантовских положений о соотношении должного и сущего, формального и фактического Штаммлер отстаивал логический примат права как "регулирующей формы" по отношению к социальным реалиям и подчеркивал, что "закономерность социальной жизни людей есть закономерность юридической формы ее" [ Штаммлер P. Хозяйство и право с точки зрения материалистического понимания истории. СПб., 1899. С. 169, 281. ].  Под правом (в его различении и соотношении с законом) Штаммлер имеет в виду естественное право с меняющимся содержанием . Поскольку речь идет об априорном понятии естественного права, то и его "меняющееся содержание" - это формальные характеристики права (априорные целеполагания разума), а не некое фактическое (социальное) содержание.  Заметное влияние на последующую философско-правовую мысль оказала и штаммлеровская разработка понятия "правильное право" [ Stammler R. Die Lehre von dem richtigen Rechte. Berlin, 1902 (2. Aufl. 1926). ] , которое он использовал в своей критике позитивистского правопонимания.  Видным представителем неокантианской философии права был и другой немецкий юрист Г. Радбрух . Право (в его различении и соотношении с законом) у него представлено в понятиях "идея права", "надзаконное право", а не посредством понятия "естественное право", как у некоторых других кантианцев. Но его философско-правовая критика юридического позитивизма и настойчивые призывы к восстановлению в юриспруденции "идеи права" и концепций "надзаконного права" существенно содействовали послевоенному "ренессансу" естественного права в Западной Европе.  В этом плане особую роль сыграла работа Радбруха "Законное неправо и надзаконное право" (1946 г.). Юридический позитивизм, подчеркивал Радбрух в этой своей работе, ответствен за извращение права при национал-социализме, так как он "своим убеждением "закон есть закон" обезоружил немецких юристов перед лицом законов с произвольным и преступным содержанием". Такому подходу Радбрух противопоставил неокантианскую трактовку справедливости как элемента идеи права. "Так как справедливость, - писал Радбрух, - указывает нам именно на то, чтобы обходиться так: "равное равно, неравное неравно", но ничего не говорит нам о точке зрения, по которой ее следует охарактеризовать как равное или неравное, она определяет лишь отношение, но не способ обхождения".  Такое понимание справедливости и равенства определяет в его подходе отличие права от "законного неправа": "Установление, которому не присуща воля к тому, чтобы обходиться так: "равное равно, неравное неравно", может быть позитивным, может быть целесообразным, даже необходимым и поэтому также и абсолютно законно признанным, но ему должно быть отказано в имени право, так как право есть лишь то, что по меньшей мере имеет своей целью служить справедливости".  Позитивное право, расходящееся со справедливостью (т.е. с элементом "идеи права"), не является действительным правом, поэтому ему, согласно Радбруху, надо отказать в послушании. "Если законы, - подчеркивал он, - сознательно отрицают волю к справедливости, например, произвольно отказываются от гарантий прав человека, то такие законы не имеют действия, народ не обязан к послушанию им, и юристам тоже надо найти мужество отрицать их правовой характер".  Для "обновления права" и возрождения юридической науки, подчеркивал Радбрух, необходимо вернуться к идее надзаконного (надзаконодательного) права. "Юридическая наука, - писал он в работе "Обновление права", - должна вновь вспомнить о тысячелетней мудрости античности, христианского средневековья и эпохи Просвещения ,о том, что есть более высокое право, чем закон, - естественное право, божественное право, разумное право, короче говоря, надзаконное право, согласно которому неправо остается неправом, даже если его отлить в форму закона".  Эта идея "надзаконного права" как отрицание юридического позитивизма для многих была идентична признанию естественного права и существенно содействовала расширению круга сторонников его "возрождения". Но для неокантианцев характерны те или иные версии формализации смысла и значения традиционного естественного права и выражения этого смысла в виде свойств формально-правовой конструкции (в духе трансцендентальной и априорной идеи права). "Подлинная философия права, - замечает испанский неокантианец А. Оллеро , - пребывает в вечном поиске формального правового принципа".  В русле идей Канта и кантианцев (Штаммлера и др.) развивает свою философско-правовую концепцию профессор юридического факультета Франкфуртского университета В. Науке . "Философия права, - подчеркивает он, - хочет развить учение о правильном праве, учение о справедливости. Это сложное дело. От успеха этого дела зависит каждый в своей повседневной жизни". Различая "правильное право" и позитивное право , он под "правильным правом" имеет в виду "разумное право", "справедливое право". "Проблема правильного права, - пишет он, - предмет философии права. Философия права - учение о правильном праве".  Между философией права, с одной стороны, теорией права, социологией права и политикой права (правовой политикой), с другой стороны, есть конкуренция и идет борьба за сферы влияния. "Во всяком случае, - пишет Науке, - чем сильнее сомнения в возможностях философии права в качестве учения о правильном праве, тем сильнее становятся политика права, социология права и теория права". 11 вопрос. Неогегельянские концепции философии права. Основные аспекты неогегельянской интерпретации политико-правовой философии Гегеля дали главным образом немецкие неогегельянцы . Зародившись в условиях агрессивных установок вильгельмовской Германии, немецкое неогегельянство теоретически обосновывало "идеи 1914 г.", а после краха кайзеровской Германии атаковало буржуазно-демократические принципы и институты Веймарской республики, выступало за государство силы. Немецкие неогегельянцы приветствовали гитлеровский рейх и всячески стремились приспособить к его внутри- и внешнеполитическим целям свою интерпретацию (а нередко - фальсификацию) ряда консервативных идей гегелевской философии права. "Характерно, - отмечал неогегельянец К. Ларенц, - что неогегельянство свое начало берет как раз от философии права" [ Larenz К. Rechts-und Staatsphilosophie des deutschen Idealismus//"Handbuch der Philosophie", Bd. "Staat und Geschichte". Munchen - Berlin, 1934. S. 186. ].  "Назад, к немецким мыслителям о государстве!", - призывал в 1920 г. О. Шпанн , надеясь, что они (прежде всего имелся в виду Гегель) освободят немцев Веймарской республики от "цепей индивидуалистического понимания" государства [См.: Spann O. uber die Erziehung des Deutschen zum Verstаndnis des Staates //"Deutschen Volkstum", 1920, Hf. 5. S. 195. ].  Ведущей фигурой в кругу неогегельянцев, обращавшихся к философии права, был Ю. Биндер . В работе "Государственный резон и нравственность" (1929 г.) он с позиций неогегельянства обосновывал политическую и нравственную оправданность агрессивной войны.  Приход Гитлера к власти и установление нацистского режима Биндер воспринял как учреждение ожидавшегося им авторитарного государства. "Должно быть показано, - писал он в 1934 г. в работе "Немецкое народное государство", - что это государство, которому мы обязаны политической изобретательностью Адольфа Гитлера, не только является осуществлением правильно понятого государства - государства идеи, - но оно также, если правильно его понимать, соответствует сущности народа, чьей формой жизни оно хочет быть" [ Binder J. Der Deutsche Volkstaat. Tubingen, 1934. S. 5-6. ].  Неогегельянские идеи Биндера разделял и развивал его ученик К. Ларенц . Задачу философии права он видел в "постижении разумности данного, т.е. действительного, эмпирического права" [ Larenz K. Rechtwahrer und Philosoph//"Zeitschrift fur Deutsche Kulturphilosophie", Bd. 6. Tubingen, 1940. S. 4. ] . В этом духе он обосновывал "нравственность" и "народность" нацистского законодательства, отказ от принципа равенства всех перед законом и внедрение расовых представлений в сферу права [См.: Beyer W. Hegel-Bilder. Berlin, 1970, S. 154; Topitsch E. Die Sozialphilosophie Hegels als Heilslehre und Herrschaftsideologie. Neuwied-Berlin, 1967. S. 80. ] . "Впервые только наша современность, - подчеркивал Ларенц, имея в виду нацистские времена, - в состоянии правильно понять и оценить подлинное и глубокое стремление Гегеля - истинно всеохватывающую общность народа, "нравственную тотальность", - тогда как этого не смогло понять все XIX столетие, введшее себя в заблуждение фальшивым образом Гегеля" [ Larenz К. Hegelianismus und preussische Staatsidee. Hamburg, 1940. S. 15. ].  Т. Гаеринг подчеркивал близость гегелевского учения к современности, особенно в вопросе о "тотальном государстве". Причем подлинным выразителем этой тотальности является фюрер, который так же нужен для борьбы против анархизма и разрушения государства, как больному организму нужен врач[См.: Haering T. Hegels Lehre von Staat und Recht. Ihre Entwicklung und ihre Bedeutung fur die Gegenwart. Stuttgart, 1940. S. 26.].  В. Шмидт , апеллируя к гегелевским положениям об эпохе германской нации, обосновывал "европейский порядок как систему руководства под упорядочивающей властью рейха"[ Schmidt W. Hegel und die idee der Volksordnung. Leipzig, 1944. S. 158.].  Усилия итальянского неогегельянца Д. Джентиле были направлены на оправдание идеологии и практики фашизма[См.: Gentile G. Grundlagen des Faschismus. Stuttgart, 1936. S. 33.]. Гегелевские идеи о государстве как нравственной целостности он использовал для трактовки фашистского режима в качестве высшего выражения нравственности и свободы[См.: Gentile G. Il concetto dello Stato in Hegel //"Verhandlungen des zweiten Hegelkongresses", Berlin, 1932. S. 121 u. ff.].  Среди голландских неогегельянцев проблемами философии права занимался в 30-е годы Б. Телдерс. Со ссылкой на Гегеля он атаковал положения международного права, ограничивающие "самовластие государства"[ Telders B. M. Die Geschichte als Gottes Gericht//"Verhandlungen des dritten Hegelkongresses". Tubingen, 1934. S. 229, 234.].  Французские неогегельянцы , особенно на первых порах, интересовались философией, а не политико-правовым учением Гегеля, и им в целом не присущ подход к Гегелю как тоталитарному мыслителю. Так, А. Куайре отвергал оценку Гегеля как реакционера и солидаризировался с трактовкой его учения как умеренной теории, стремящейся примирить свободу индивида и социального целого[См.: Koyrе A. Rapport sur l'еtat des etudes hеgеliennes en France. //Verhandlungen des ersten Hegelskongresses. S. 80-105.].  Заметной фигурой французского неогегельянства был Ж. Ипполит . Подобно тому как Платон обосновывал не утопию, а реальность античного полиса, так и Гегель, согласно Ипполиту, обрисовал современное государство и гражданское общество и, предвидя зародыши будущих их трансформаций, защищал это общество и государство, опережая свое время[ Hyppolite J. L'еtat du droit (La condition juridique). Introduction а un commentaire//"Hegel-Studien" Bhf. 3. Bonn, 1966. Р. 183.]. Но гегелевская философия права не в состоянии преодолеть трагический ход истории. Поэтому гегелевская концепция, замечает Ипполит, - это "форма оптимизма, которую мы не можем больше постулировать"[ Hyppolite J . Le tragique et le rationnel dans la philosophie de Hegel // "Hegel-Jahrbuch 1964". Meisenheim / Glan. 1965. Р. 13, 15.].  12 вопрос.  Чистое учение о праве Г. Кельзена.  Родоначальником и крупнейшим представителем нормативистской школы был австрийский юрист Ганс Келъзен (1881—973). Его теоретические взгляды окончательно сформировались в период, последовавший за распадом Австро-Венгерской монархии. Кельзен возглавил подготовку проекта Конституции 1920 г., юридически оформившей образование Австрийской республики (с некоторыми изменениями эта Конституция действует и в настоящее время).  Самая известная его работа —"Чистая теория права" (в заголовок вынесено авторское название нормативизма; книга вышла в 1934 г.). Под чистой теорией права Кельзен понимал доктрину, из которой устранены все элементы, чуждые юр. науке. Кельзен был убежден, что юр. наука призвана заниматься не социальными предпосылками или нравственными основаниями правовых установлений, как доказывают приверженцы соответствующих концепций, а специфически юридическим (нормативным) содержанием права. При обосновании этой позиции Кельзен опирался на философию неокантианства, сторонники которой разграничили две области теоретических знаний —науки о сущем и науки о должном. К первой группе наук, согласно взглядам Кельзена, относятся естественные науки, история, социология и другие дисциплины, изучающие явления природы и общественной жизни с точки зрения причинно-следственных связей. Вторую группу —науки о должном — образуют этика и юриспруденция, которые исследуют нормативно обусловленные отношения в обществе, механизмы и способы социальной регламентации поведения людей. В науках о сущем главным постулатом выступает принцип объективной причинности, в науках о должном —принцип вменения. В соответствии с этим учением нормативисты призывали освободить юриспруденцию от исследовательских приемов, заимствованных из других областей познания. Чистота теории права предполагает также исключение из нее идеологических оценок. Кельзен одним из первых поставил задачу деидеологизации правоведения, создания строго объективной науки о праве и государстве. Согласно его воззрениям подлинная наука носит релятивистский характер, так как признает возможность существования в обществе множества систем идеологии и отрицает превосходство какой-либо одной из них над другими. "Чистая теория стремится преодолеть идеологические тенденции и описать право таким, каково оно есть, не занимаясь его оправданием или критикой". Кельзен определяет право как совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке. По учению Кельзена, право старше государства. Оно возникло еще в первобытную эпоху, когда общество, разрешив индивидам совершать акты принуждения (например, акты мести) в одних случаях и запретив —в других, установило монополию на применение силы для обеспечения коллективной безопасности. Впоследствии правовое сообщество перерастает в государство, где функции принуждения осуществляются централизованным путем, т. е. специально созданными органами власти. С образованием таких органов децентрализованные способы принуждения сохраняются лишь за рамками государства —в области международных отношений. Современное ему право Кельзен рассматривает как совокупность государственных правопорядков и децентрализованного международного права. Нормативистское учение существенно отличалось от предшествующих концепций формально-догматической юриспруденции. Кельзен модифицировал юридический позитивизм, включив в него теоретические конструкции, выдвинутые представителями социологического правоведения и философии неокантианства. В теории Кельзена понятие права охватывает не только общеобязательные нормы, установленные гос. властью, но и процесс их реализации на практике. Весьма показательно, что применение общих норм судебными и административными органами было истолковано им как продолжение правотворческой деятельности государства, как создание индивидуальных нормативных предписаний.  Политическое учение Кельзена построено на отождествлении государства и права. Как организация принуждения государство идентично правопорядку, считал родоначальник нормативизма. Аргументируя свою позицию, Кельзен пришел к выводу, что любое государство, включая авторитарное, является государством правовым. Кельзен делил государства на демократические и недемократические. Согласно его учению демократия не сводится к утверждению законов большинством голосов и формально-юридическим способам решения социальных конфликтов. По своей сути демократия есть поиск компромисса, она предполагает уважение к чужим взглядам и требует защиты интересов меньшинства.  В своих работах по международному праву Кельзен выдвинул проект установления мирового правопорядка на основе добровольного подчинения суверенных государств органам международной юрисдикции. Он различал предписания международного права и его основную норму, разрабатывал мысль о том, что основные нормы и конституции государств необходимо привести в соответствие с демократическими принципами (основной нормой) международного правопорядка. 13 вопрос. Правовые идеи в «праве Теперь - о третьем, наиболее глубоком слое права - о правовых идеях. В принципе правовые идеи как таковые (представления, понятия, концепции и др.) в содержание того явления, которое обозначается термином "право" и тем более "позитивное право", не входят. Правовые идеи во всем своем многообразии - это главное содержание иного явления в юридической сфере - правосознания. Правовое же сознание отделено от собственно права весьма строгим рубежом, довольно четким, зримым, о котором уже говорилось. Если правосознание - область сугубо духовной, субъективной жизни людей, существующее независимо от того, получило или нет оно внешнюю, "предметную" объективизацию, то положительное, позитивное право - явление внешне объективированное, находящее свое собственное бытие через язык, письмо, документ, а затем и через практическую опредмеченную деятельность людей2, и поэтому существующее в виде институционного образования (что и находит свое выражение в "догме права"). Проводя строгие различия между правом и правосознанием, следует в то же время видеть, что правосознание как явление субъективного порядка не только тесно и многообразно взаимодействует с правом как объективированным (институционным) образованием, но и нередко в процессе регуляции как бы выходит с ним на одну плоскость и даже проникает в самую его плоть, содержание, его структуру. Этим, помимо иных причин, вызвана необходимость выработки более широкого понятия - "правовая система", которое наряду с собственно правом, деятельностью правоохранительных органов (правосудием), включает активные формы правосознания - господствующую в данном обществе правовую идеологию, т. е. те элементы правовой действительности, которые так или иначе активно воздействуют на жизнь общества. Более того, в юридической науке известное распространение получил взгляд, в соответствии с которым правосознание и объективное право (сторонники такого взгляда именуют его "законом") вообще представляют собой одно целостное явление, охватываемое одним термином - "право", или во всяком случае - явления одного качественного порядка1. Едва ли такой взгляд может быть принят: всё же право и правосознание относятся к качественно различным пластам правовой действительности, разводящим их друг от друга на значительную дистанцию, что препятствует тому, чтобы охватить их одним понятием или сблизить их до уровня качественно однопорядковых явлений (в этом случае, наряду с другими минусами, "теряются" важные особенности того и другого явления). Тем не менее, в настоящее время становится все более ясным, что изложенные выше соображения - это соображения о соотношении указанных явлений именно "в принципе". Реально же, особенно в современных условиях, если не все правосознание данного общества, то определенные формы господствующего правосознания (правовой идеологии) в виде о с н о в о п о л а г а ю щ и х и д е й не только являются основой той или иной юридической системы, но и глубоко проникают в содержание права, в саму его плоть, органику, да так, что становятся глубинным центральным звеном всей правовой материи. Словом, правовые идеи - те интеллектуальные, духовные положения, которые проникают в саму плоть права, определенным образом объективируются в ней и в виде основополагающих правовых начал, правовых принципов выступают в качестве центрального звена всей собственно-правовой материи. Каковы эти идеи - предмет особого рассмотрения. Сейчас же важно обратить внимание вот на что. Можно уверенно предположить, что упомянутые основополагающие правовые идеи потому и прорываются в иную, инородную для них среду - в само объективное право, что они предназначены для "захвата" в объективном праве центрального места, его "командного отсека". И происходит подобный захват по той причине, что идеи: либо как бы аккумулируют, переводят на язык правовых категорий и представляют в концентрированном виде материальные, духовные, нравственные начала данного общества, заложенные в его строе интеллектуально-ценностные установки и тенденции, либо выражают узкоклассовые, групповые, этнические установки или даже - как это - увы - случилось в области коммунистической идеологии, - узко-доктринерскую философскую концепцию, которая нацелена на то, чтобы подчинить себе всю правовую материю, а через нее и реальную действительность. Указанные правовые идеи становятся своего рода визитной карточкой права данного общества. Они и реально выступают в качестве определяющего фактора для всех других слоев правовой материи, прежде всего для правового содержания юридической системы, влияют на характер, состав и содержание субъективных прав, на их соотношение с обязанностями, запретами, ответственностью, на их место во всей правовой инфраструктуре, их реальность, обеспеченность, защищенность и т. д. Примечательно, что центральные правовые идеи юридической системы влияют даже на догму права (например, на то, в какой мере распространены и на каких участках права используются неопределенные по содержанию правовые установления, насколько широко включаются в юридические тексты декларативные "нормы", какова направленность оценочных норм и др.). В ряде же случаев, прежде всего - в критических ситуациях социально-политического характера, когда для разрешения проблем, связанных с такой ситуацией, необходимо правовое решение, основополагающие правовые идеи (как это случилось в России в 1994-1996 годах в связи с войной в Чечне) как бы напрямую обнажаются, выступают на первый план и становятся - явно или завуалировано - основой для указанного правового решения. И вот момент, на который бы хотелось обратить внимание. Именно здесь, в области центральных правовых идей, в юридической сфере начинает напрямую "работать", казалось бы, в высшей степени абстрактно-отвлеченные дисциплины общетеоретического и мировоззренческого профиля - теория права и философия права. Выводы и положения теории и философии права, которые как раз и целеустремлены на обоснование центральных правовых идей, становятся в данном случае непосредственной регулирующей силой, притом - решающей (к этой стороне проблемы, особенно при рассмотрении двух полярных направлений философии права, гуманистического и коммунистического, мы в дальнейшем, в третьей части книги, еще вернемся). 14 вопрос. Концепции «возрожденного» естественного права Призывы к "возрождению естественного права" выражали недовольство господством позитивизма в философии и юриспруденции- 10-15л после второй мировой войны.  Юридический позитивизм обвинялся в том, что своей теоретической легитимацией любого властного произвола в качестве права он содействовал отрицанию объективных ценностей права и утверждению узаконенного бесправия при тоталитаризме.  В целом для "возрожденного" естественного права характерен заметный поворот к реальным и конкретным аспектам правовой практики, свидетельствующий о чуткости естественноправовой мысли к актуальным проблемам действительности и способности предложить свои ответы и решения, в которых традиционная ориентация на апробированные ценности гибко сочетается с новейшими веяниями, ожиданиями и тенденциями, с духом времени.  Теологические учения традиционно занимали доминирующие позиции в рамках всего естественноправового подхода. В рамках теологических учений имеется два основных направления: томистское (и неотомистское) направление, ориентированное на учение Фомы Аквинского о разумности божественного порядка мироздания и естественном праве как выражении этого разумного порядка, и протестантское (и неопротестантское) направление, восходящее к положению Августина о воле бога как основе и источнике естественного права. В отличие от томистов, признающих познаваемость разума божественного порядка, представители протестантских учений отрицают такую познаваемость и ориентируются прежде всего на Священное Писание как источник божественных установлений .  Один из крупных представителей неотомизма в XX в. французский богослов Ж. Маритен , профессор католического университета в Вашингтоне, развивал персоналистскую концепцию естественного права. Согласно этой концепции, естественное право изначально вложено в природу человека вечным законом, который трактовался уже Фомой Аквинским как источник всех остальных законов и всеобщий закон мироздания, непосредственным проявлением которого является естественный закон. Здесь же, в естественном законе, исходящем от вечного закона, коренятся права человека, которые Маритен трактовал как естественноправовое признание достоинства человеческой личности.  Концепцию вечного и неизменного естественного права, от которого зависят и из которого происходят все человеческие правила, предписания и установления, включая позитивное право и мораль, отстаивал бельгийский неотомист Ж. Дабен . Согласно его подходу, влияние естественного права на позитивное право опосредуется через мораль.  Австрийский неотомист Й. Месснер выступал за исследование естественного права в духе "традиционной естественноправовой этики". Человек по своей природе, согласно Месснеру, обладает смешанным нравственно-правовым сознанием. "Непосредственное нравственно-правовое сознание человека, - писал Месснер, - само сообщает ему об основных требованиях порядка общественных отношений через нравственный естественный закон, естественное понимание совестью всеобщих нравственно-правовых принципов. Естественная совесть - это не только совесть долга и совесть ценности, но также и правовая совесть в собственном смысле".  Среди априорно постигаемых всеобщих правовых принципов, которые выражают смысл "неизменного естественного права" и вместе с тем обозначают направления к его применению и конкретизации, Месснер выделяет основной (главный) принцип ("поступай справедливо, избегай несправедливости"), из которого затем выводятся "первичные элементарные принципы" , требующие соблюдения меры, мира, честности, внешнего порядка и т.д., и "вторичные элементарные принципы" , отвергающие ложь, воровство и т.д. как зло.  В общих границах нравственности "нравственная ответственность" рассматривается Месснером как "связующее понятие, которое ведет от нравственности к праву", которое определяется им как "минимум нравственности , необходимый для существования общества".  Закон , согласно Месснеру, должен соответствовать нравственной сущности права (естественного права). Поэтому естественноправовое учение, отмечал он, всегда твердо придерживалось того, что правоустанавливающая власть, в той мере, в какой она противоречит этим целям, является узурпированной; она лишена действительных правовых основ.  Согласно концепции неотомиста А. Ауэра , "естественное право - это вопрос философской антропологии , рассматривающей человека в его метафизическом человеческом достоинстве". Поясняя соотношение традиций и современности в юснатурализме, он писал: "Выражение "современное естественное право" не может касаться содержания основных аксиом , но должно относиться лишь к материи их применения. Собственно естественное право (в его правонесущих опорах) должно оставаться тем же самым в своих теоретико-философских аксиомах и лишь по-новому засиять в свете новой материи". Наше понимание основных принципов естественного права может углубиться и конкретизироваться, но они сами остаются неизменными. "Также и в будущем - в любой хозяйственной и политической ситуации - все государственно-политические, социальные и хозяйственные расхождения будут выправляться с помощью вечно действующего метафизического естественного права".  Плюрализм вариантов царит и внутри неопротестантского направления трактовки естественного права .  Наиболее выразительно идеи неопротестантского направления представлены в тех концепциях, в которых естественное право трактуется как вопрос веры ( Х. Домбоис, Эрнст Вольф и др.) или как нормативно-правовое преломление и выражение соответствующих библейских текстов (например, интерпретация Ф. Хорстом Ветхого завета в духе конституционного акта) и заповедей (трансформация новозаветной "любви к ближнему" в "право ближнего" в концепции Эрика Вольфа ).  Все религиозные концепции естественного права так или иначе носят теономный характер , поскольку в них естественноправовое должное прямо или косвенно исходит из божественного авторитета.  Характерным примером светской концепции автономного естественного права является подход Г. Райнера . Наиболее точным выражением всеобщего принципа естественного права является, согласно Райнеру, формула: "каждому свое" . В этой связи он присоединяется к трактовке данного принципа известным представителем возрожденного естественного права Г. Ромменом , который в своей работе "Вечное возвращение естественного права" писал: "К содержанию естественного права принадлежат как очевидные принципы собственно лишь две нормы: делать справедливое, избегать несправедливое , а также старое почтенное правило: каждому свое ".  15 вопрос. Познание сущности права как единство чувственного и рационального. Философия давно уже выделила два основных уровневых компонента познания: чувственный (ощущения, восприятия, представления) и рациональный (мышление и его формы — понятие, суждение, умозаключение, гипотеза, теория). Возникает вопрос об отношениях и познавательном значении этих уровней и этих элементов, их роли в развития знания и всего познания. Вопрос этот по-разному решался и решается в различных философско-познавательных традициях. Сторонники сенсуализма (от лат. sensus — ощущение, чувство) отводили главную роль в познании ощущениям и восприятиям, а также основанным на них постановлениям (идеям). Они были совершенно правы в том отношении, что только посредством ощущений сознание человека связано непосредственно с внешним миром. Однако они зачастую не учитывали специфики чувственного уровня познания и сознания, специфики отношений и связей элементов чувственного уровня с элементами рационального, теоретического уровня. Последнее обстоятельство приводило сенсуалистов к выдвижению положений о познании, которые сами себя не оправдывают, — в частности, вели к своеобразному изоляционизму познающего субъекта в отношении к объекту познания. Сенсуалистическим трактовкам познания противостояли и противостоят различные рационалистические подходы, начиная с наивного реализма, считавшего, что вещи и процессы вне сознания и познания человека являются точными копиями, буквально такими же, какими они представлены в сознании человека. Рационализм в познании абсолютизирует формы и методы теоретического мышления. Конечно, и ощущения и восприятия, будучи непосредственным источником знаний человека, что признавал даже такой критический рационалист, как И. Кант, обладают особым качеством достоверности. Сама согласованность между формами чувственного познания и внешними вещами является результатом длительной эволюции живых существ, эволюции их органов чувств, приспособившихся к окружающей среде. Но данные чувственного отражения не передают всего содержания предметов, они не исчерпывают, таким образом, всего содержания знаний, всей той предметной информации, которая заключена в наших знаниях. Определенная часть предметной информации, заключенной в наших знаниях, формируется, буквально порождается только благодаря участию в познании различных рациональных его форм. Именно в этом пункте, думается, таится разгадка кантовского априоризма, особенно в отношении форм самого разума как высшего уровня познания человека. Априорное, то есть теоретическое знание, знание об общем, тем более всеобщем, знание о сущности предметов может проявляться до определенного конкретного опыта, но не до всякого опыта. В силу определенной автономности рационального уровня познания такое знание может появляться вне, независимо от непосредственного опыта как данных ощущения и восприятия, но оно не может быть полностью независимым от опыта, от чувственного уровня познания. Поэтому тезис рационального сенсуализма, сформулированный отчетливо Дж. Локком («Нет ничего в разуме, чего первоначально не было бы в чувствах»), должен быть уточнен, но не так, как это предложил Лейбниц (он добавил к тезису Локка фразу — «Кроме самого разума»). Он должен быть уточнен за счет раскрытия того, каким образом возникает сам разум и как благодаря разуму появляется дополнительная информация, в которой заключается сущностное предметное содержание, в наличии которого, кстати, мы можем убедиться только с помощью чувственного познания, возвращаясь в сферу практики для проверки теоретического знания или переходя к воплощению теоретического знания в новых чувственных предметах, создаваемых человеком для поддержания своей жизни. Эмпиризм (от греч. empeiria — опыт) неправ, настаивая на выводе всего содержания знаний из ощущений — данных непосредственного чувственного опыта — или пытаясь свести все знание к ним, как это пытались сделать уже в XX в. неопозитивисты. Мышление, рациональный уровень познания отнюдь не сводятся только к функции суммирования, упорядочения, тем более к описанию чувственных данных, данных опыта, хотя и имеет этот опыт, эти данные в качестве своей основы. Деятельность по упорядочению чувственных данных формирует определенную информационную основу для последующих процессов рациональной ее переработки, для процессов, в ходе которых формируются специфические элементы знания — идеализированные объекты. В этих объектах концентрируется информация о сущностном содержании действительности, скрытом, не данном непосредственно в наблюдении и даже в эксперименте с соответствующими предметами и явлениям (см. ниже). Но, с другой стороны, если эмпирики преувеличивают и даже абсолютизируют роль чувственного уровня и его форм, то представители рационализма (от лат. ratio — разум, рассудок) преувеличивают или даже абсолютизируют роль мышления и его форм в познании. Хотя они во многом правильно подчеркивают ведущую роль мышления, рационального уровня познания в отношении чувства, чувственной ступени. Но это такая роль ведущего начала, которая невозможна без роли ведомого, чувственной ступени. Классические рационалисты (Декарт, Спиноза, Лейбниц) чувственному созерцанию эмпириков противопоставляли некое «сверхчувственное», нечто якобы независимое ни в чем от чувственных данных, «чистое мышление». То же самое делал Кант в отношении синтетических положений теоретических наук — теоретической физики, математики; он пытался выявить подобную природу у философских — метафизических — положений. Рационализм исходил из признания способности рассудка и разума без всякой опоры на опыт, пользуясь только средствами формальной логики (иногда с добавлением так называемой рациональной интуиции), получать новое знание о мире. Здесь мы возвращаемся к ситуации, которая обсуждалась выше: можно ли считать саму по себе новую информацию, производимую компьютером, новым знанием, вообще — знанием? Нет, такую информацию, без ее интерпретации пользователем компьютера, т. е. человеком, субъектом познания, знанием считать нельзя. Можно, однако, удивляться тому, что рационалисты, особенно Кант, еще в XVIII–XIX вв. очень тонко для своего времени подметили, почувствовали и выразили как могли специфику рационального уровня познания как сферы производства особой информации, особого — теоретического — знания. Они ничего не слышали о современном информационном подходе к познанию и знанию, который мы сегодня используем на каждом шагу. Они пытались решать проблемы познания доступными им средствами, создавая некоторые из них, предвосхищая будущие. Рационалисты много грешили в отношении роли чувственной ступени познания, преувеличивали роль интеллектуальной интуиции как средства, позволяющего постигать сущность вещей, минуя чувственные данные. Нередко у них роль чувственных данных, интерпретации их познающим субъектом вообще не просматривается. Опыт, таким образом, в лучшем случае превращался в своеобразный первотолчок для последующей деятельности разума. Неизбежным результатом такого подхода к познанию становится идея о «врожденном знании», очень часто в виде понятий математики и логики. Человеку действительно от рождения присущи предпосылки для развития абстрактного мышления, то есть способность к оперированию, при соответствующих условиях, «чистой» информацией, к созданию идеализированных объектов. Эта основа абстрактного мышления заложена в структуре человеческого мозга. Но до ее реализации в виде реального абстрактного мышления, до человеческого знания как такового здесь еще далеко. Способность к абстрактному мышлению должна быть «пробуждена», развита в человеке прежде, чем она начнет производить новое теоретическое знание. Говоря о рациональной ступени сознания и познания, следует остановиться на вопросе о соотношении рассудка и разума как двух ступеней уже внутри самого рационального уровня, внутри мыслящего сознания. Одни исследователи утверждают, что рассудок представляет собой способность создавать единство знания «посредством правил», а разум — способность создавать единство правил рассудка «по принципам» (1, с. 228). В. С. Швырев характеризует рассудочное мышление как деятельность «в парадигме» (наборе правил, образцов) (25, с. 206), а разумное мышление — как «мышление, способное критически отнестись к основаниям парадигмы» (там же). Получается, что основное отличие разума от рассудка заключается в том, что разум может выходить за пределы наличного знания, порождать новые понятия и сами правила рассудка. Интересна в этой связи мысль В. С. Буянова о том, иррациональное мышление возникает позже рационального, или логического, что иррациональное мышление — «явление историческое, а не изначально присущее человеку» (5, с. 47). Как говорил выдающийся отечественный физик-теоретик Л. Д. Ландау, «человек может работать сознанием там, где его воображение бессильно». Познание человека начинается с живого, непосредственного созерцания действительности. Чувственный опыт человека — источник его знаний в том смысле, что он связывает человека, его сознание с внешним миром непосредственно, неся уже в себе огромный объем предметной информации. Посредством различных своих форм мышление (рассудок и разум) начинает формировать знание, выходящее за пределы чувственного представления, за счет формирования на базе чувственной новой информации о сущностном — нечувственном — уровне объекта познания. Эта-то информация о ненаблюдаемом, «нечувственном», «сверхчувственном» и добавляется разумом (мышлением в целом) к чувству, к информации, заключенной в чувственных образах, частично извлекаемая из последних, а в значительной мере создаваемая самим мышлением. Эта новая информация о ненаблюдаемом, о сущности вещей добывается благодаря понятиям, часть из которых возникает как результат непосредственного обобщения чувственных данных, а другие, не менее важные, возникают как результат особого конструирования идеализированных объектов — идеализаций. Идеализации поначалу носят (должны носить) проблематический характер, который полностью или частично преодолевается в ходе проверки теоретического знания, в ходе применения понятий–идеализаций к реальным предметам и явлениям природы и общества. Но даже понятия-идеализации не являются «чистыми» творениями человеческого разума. Механизм создания (конструирования) таких понятий является частью единой системы познания, которая неспособна к эффективному функционированию при потере любого из своих базовых элементов, уровней, в частности, эмпирического, чувственного уровня познания. Можно, думается, даже высказать некоторую гипотезу о том, что понятие идеализации появляется только в результате внутренней специализации системы чувственных органов, которую не следует смешивать с животными телесными функциями (тактильными и т. п.). В самом деле, мысль дана нам как некоторое непосредственное переживание, она как бы ощущается нами изнутри, на уровне особого внутреннего чувства. Такие вопросы исследует психология, психофизиология, нейрофизиология. Следует подождать их результатов, чтобы можно было двигаться дальше в философии познания, не погрешив против требований современной научности. 16 вопрос. Экзистенциальная философия права. Экзистенциалистский подход к праву сформировался в XX в. под влиянием экзистенциализма как философии существования. Сами основатели различных направлений философского экзистенциализма ( М. Хайдеггер, К. Ясперс, Ж. П. Сартр и др.) специально не занимались проблематикой права и закона и не оставили соответствующих концепций экзистенциалистского учения о праве. Однако разработанные ими идеи и положения философского экзистенциализма стали исходной основой для формирования ряда философско-правовых концепций экзистенциалистского профиля.  В экзистенциализме подлинное существование человека ( экзистенция ), "бытие-в-мире", противопоставляется его неподлинному существованию в мире объективаций (в сфере сложившейся культуры, общества, государства, закона и т.д.). В экзистенции человек выступает как подлинная личность и является самим собой. Вне этого экзистенциального состояния он предстает "как все", как "другой" для себя и для других, оказывается безличным существом ( "man" у Хайдеггера) в мире объективированных ценностей, отношений и форм общения. В таком безличном мире человек лишь в ситуациях глубочайшего потрясения ( "пограничные ситуации" у Ясперса) постигает существо своей экзистенции, смысл своего бытия в мире.  С точки зрения такой философии основная задача философии права состоит в понимании и трактовке права как экзистенциального явления в его различении и соотношении с официальным законом (позитивным правом). В этом контексте экзистенциальное право выступает как подлинное право (как выражение "подлинного существования", экзистенции), а закон (позитивное право) - как нечто неподлинное, отчужденное от человека и противостоящее его экзистенциальной сути, как обезличенная, объективированная форма выражения "неподлинного существования".  Данная общая идея экзистенциалистского правопонимания по-разному преломляется и реализуется в различных философско-правовых концепциях экзистенциализма.  Различные аспекты экзистенциалистского подхода к праву разработаны в трудах известного немецкого юриста В. Майхофера . Свое понимание человеческой экзистенции, в которой индивидуальное бытие связано с социальным бытием, Майхофер выражает с помощью понятия "Als-Sein" ("бытие-в-качестве") . В различных конкретных ситуациях своей экзистенции человек, согласно такой трактовке, выступает в различных экзистенциально обусловленных социальных ролях (отца или сына, мужа или жены, покупателя или продавца, кредитора или должника и т.д.). В этих ролевых проявлениях человеческой экзистенции "самобытие" одного индивида реализуется в отношениях с "самобытием" других индивидов в общем контексте социального "со-бытия" людей.  Применительно к таким конкретным ситуациям ролевых проявлений человеческой экзистенции Майхофер говорит о "конкретном естественном праве" , под которым по сути дела имеется в виду экзистенциалистская интерпретация традиционной естественноправовой категории "природа вещей". При этом смысл такого "конкретного естественного права" он раскрывает как конкретизацию "золотого правила" ("поступай по отношению к другим так, как ты хотел бы, чтобы они поступали с тобой") в виде максим ролевого поведения людей в экзистенциально обусловленных конкретных ситуациях их бытия в мире.  Задача "естественного права как права экзистенции" , по Майхоферу, состоит в том, чтобы дать соответствующий достоинству человека и ценностям человеческой жизни образец существования индивидов и их взаимоотношений. При этом традиционное естественноправовое положение о человеческом достоинстве он трактует как требование порядка максимально возможной свободы всех людей при соблюдении их безопасности, удовлетворении их потребностей и развитии их способностей. Такой естественноправовой порядок, соответствующий достоинству человека, лежит в основе и его концепции правового государства.  В целом в философско-правовом учении Майхофера под правом (в его различении с законом) имеется в виду экзистенциальное право (право экзистенции), трактуемое как конкретно-ситуационное проявление требований рационалистического естественного права. Соотношение же такого экзистенциального права с законом (позитивным правом) в принципе остается в пределах традиционной модели соотношения естественного и позитивного права.  В духе естественноправовых положений рассматривает экзистенциальное право и другой представитель немецкой экзистенциалистской философии права Э. Фехнер . Опираясь на ряд положений экзистенциалистской философии Ясперса, Фехнер трактует "встречу" человека с правом и связанную с этим необходимость выбора и принятия одного из многих возможных решений как "пограничную ситуацию", которая актуализирует экзистенцию и содействует "извлечению бытия из его сокрытости". Искомое и принятое индивидом в такой ситуации истинное решение (т.е. экзистенциальное право в данной ситуации) Фехнер рассматривает как вытекающее из человеческой экзистенции живое, естественное право "со становящимся содержанием" .  Такое живое, естественное право, порождаемое экзистенцией, - в отличие от позитивного права с его механическими, мертвыми нормами, не поддается, согласно Фехнеру, нормативному охвату и выражению.  Экзистенциальное правовое решение индивида, законодателя, правоприменителя и т.д. - это, по Фехнеру, всегда субъективно-волевое решение, рассчитанное на порождение экзистенцией в "пограничной ситуации" ожидаемого живого, естественного права с адекватным данной правовой ситуации (данной правовой коллизии, конфликту и т.д.) содержанием.  Только такое (т.е. экзистенциальное по своим основаниям) правовое решение может быть, согласно Фехнеру, истинным. Это означает, что истинное право - это всегда и только экзистенциальное право . Но Фехнер признает, что подобное экзистенциальное решение может оказаться неправильным и сопряжено с риском принятия неверного решения . Но без такого риска и вообще не может быть истинного правового решения и подлинного права.  Проблема соотношения права и закона (позитивного права) в трактовке Фехнера выглядит, следовательно, следующим образом. Экзистенциальное право как истинное право (т.е. живое, естественное право со становящимся содержанием) Фехнер резко противопоставляет механическому и мертвому позитивному праву . Для того чтобы закон (позитивное право) и его применение соответствовали требованиям права (т.е. экзистенциально порождаемому естественному праву), законодатель и правоприменитель должны, по Фехнеру, принимать правовые решения (т.е. творить право и применять его) так, как это делает экзистенциально озабоченный индивид в "пограничной ситуации".  Экзистенциалистское правопонимание, апеллирующее к индивидуальной экзистенции и приуроченное к конкретной ситуации, исходно отвергает ту всеобщность и общезначимость правового начала (правового принципа, правовой формы, нормы и т.д.), без чего вообще нет права, и по существу подменяет право индивидуальными правилами ситуационного характера.  Это отчетливо проявляется и в экзистенциалистском подходе швейцарского юриста Г. Кона . "Согласно нашей концепции, - утверждал он, - центр тяжести находится в конкретной ситуации. В ней смысл и право. Именно она придает закону и другим источникам права значимость и само существование. Эта она притягивает их к себе и, наоборот, оставляет бездеятельными, когда не нуждается в них".  Как индивидуальную норму поведения трактует экзистенциальное право (интуитивное переживание индивидом своего свободного акта в качестве "экзистенциально должного") аргентинский философ права К. Коссио .  В концепциях экзистенциалистского правопонимания разрыв между ситуационным правом и общим законом в принципе исключает возможность сколько-нибудь внутренне последовательной концепции их взаимной связи и соответствия. Поэтому соответствующая экзистенциалистская свобода , т.е. свобода вне и без всеобщих требований права, предстает по сути своей как произвол . 17 вопрос. Уровни правового познания: эмпирическое и теоретическое, абстрактное  и конкретное. Единство анализа и синтеза. Чувственное и рациональное — основные уровневые компоненты всякого познания, не только научного. Однако в ходе исторического развития познания выделяются и оформляются уровни, существенно отличные от простого различия чувственного и рационального, хотя и имеющие рациональное и чувственное в качестве своей основы. Появляется особое уровневое качество познания, знания, связанное с полнотой знаний, их глубиной, способами образования, формами своего знакового и иного выражения. Такими уровнями познания и знания, особенно применительно к развитой науке, являются эмпирический и теоретический уровни. Эмпирический уровень познания, науки — это уровень, который связан с получением знания посредством специальных процедур наблюдения и эксперимента, которое затем подвергается определенной рациональной обработке и фиксируется с помощью определенного, нередко искусственного, языка. На этом уровне, как в случае чувственного сознания и познания, предмет отражается со стороны свойств и отношений, доступных чувственному созерцанию в том или ином виде, например, в форме треков (траекторий) элементарных частиц в камере Вильсона, наполненной парами. Данные наблюдения и эксперимента как основных научных форм непосредственного исследования явлений действительности затем выступают тем эмпирическим базисом, из которого исходит теоретическое исследование. Наблюдения и эксперименты в настоящее время имеют место во всех науках, включая науки об обществе и человеке. За время своего существования наблюдение и эксперимент как основные формы эмпирического познания претерпели существенные изменения, приобрели самые различные формы. Они берут начало с простейших процедур обыденного познания, постепенно приобретающего качество так называемого опытного познания. В современной науке мы встречаемся с весьма утонченными формами наблюдения и эксперимента, использующими сложнейшие технические приспособления и обязательно опирающимися на теоретическое знание, те или иные идеализации, идеализированные объекты. В современной науке наблюдение и эксперимент подчинены теоретическому знанию, в то время как в других видах познавательной активности они до сих пор могут носить самостоятельный, малоуправляемый характер, чем существенно снижается их познавательная эффективность. Можно говорить о различиях наблюдения и эксперимента и применительно к самой науке, например, в естествознании и социально-гуманитарных науках, а внутри этих родов познания — о специфике в зависимости от дисциплины, отрасли, в рамках которой они проводятся: наблюдение и эксперимент в физике, микрофизике, физике твердого тела, в органической химии, генетике, в социологии, психологии, экономике и т. д. и т. п. Но и в науке наблюдение и эксперимент остаются «зоной контакта теории с объективной реальностью» (6, с. 44). Основной формой знания на эмпирическом уровне является факт, научный факт, фактическое знание, представляющее собой результат первичной обработки и систематизации данных наблюдения и эксперимента. Факты, вместе с наблюдением и экспериментом, также прошли значительный путь эволюции в познании, особенно научном. Поэтому следует, например, различать факты научного познания (научные факты) и факты обыденного сознания и познания, других сфер познавательной активности человека — политические факты, правовые факты, факты нравственного сознания (морали), эстетические факты, вполне возможно, даже факты религиозного сознания. Основу современного эмпирического знания составляют факты обыденного сознания и факты науки. Факты при этом нужно понимать не как высказывания о чем-либо, не как некие единицы «выражения» знания, а именно как особые элементы самого знания. Существуют так называемые артефакты — искажение действительности на основе предвзятой теории, например, факты, якобы подтверждающие наследование благоприятных признаков (7, с. 75). Теоретический уровень познания, науки связан с тем, что на нем объект представлен со стороны его связей и закономерностей, полученных не только и не столько в опыте, в ходе наблюдений и экспериментов, сколько уже в ходе автономного мыслительного процесса, через применение и конструирование особых абстракций, в частности, упоминавшихся выше идеализированных объектов, а также произвольных конструкций рассудка и разума как гипотетических элементов, с помощью которых заполняется пространство постижения сущности явлений действительности. Задача науки заключается в том, «чтобы видимое, лишь выступающее в явлении движение свести к действительному внутреннему (невидимому — авт.) движению» (Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. Т. 25, ч. 1, с. 343). В области теоретического познания появляются конструкции (идеализации), в которых знание может выходить далеко за пределы чувственного опыта, данных наблюдения и эксперимента и даже вступать в острые противоречия с непосредственными чувственными данными. Так, теория говорит, что Земля вращается вокруг Солнца; каждодневное же наблюдение говорит, что это Солнце перемещается относительно наблюдателя, находящегося в определенной точке поверхности Земли. Победа первого утверждения была большим потрясением для средневекового человечества. Противоречия между теоретическим и эмпирическим уровнями познания имеют объективную диалектическую природу, сами по себе они не опровергают ни эмпирические, ни теоретические положения. Решение в пользу того или другого зависит только от хода дальнейших исследований и проверки их результатов на практике, в частности, средствами самих же наблюдений и эксперимента, применяемых на основе новых теоретических представлений. При этом важнейшую роль выполняет такая форма знания и познания, как гипотеза. Ф. Энгельс считал гипотезу основной формой развития знания. Даже И. Ньютон, заявивший, что он гипотез «не измышляет», на каждом шагу своих исследований использовал гипотезы как предварительные догадки о природе изучаемых им явлений. Можно, правда, понять это и так, что Ньютон различал ситуации, когда гипотезы «измышляются», т. е. не имеют достаточно обоснования, и ситуации «использования» гипотез, когда они оказываются важнейшими элементами процесса исследования природы. Но основной формой сложившегося, «успокоившегося» теоретического знания является все же теория, о чем говорит название высшего уровня познания и знания — теоретического. Теория является определенной стадией развития гипотетического (проблематического) знания, когда оно достигает такой степени сложности и развития, что уже не может существовать в виде отдельных разрозненных предложений, а требует выстраивания их в некоторую систему, подчиняющуюся требованиям формальной логики и методологическим принципам научного познания. В подобной системе могут встречаться как уже доказанные истинные элементы, проверенные на практике, так и элементы, все еще остающиеся явно гипотетическими, вероятностными, т. е. требующими не просто дальнейшей разработки, а самой проверки. Это элементы, которые при неблагоприятном для них исходе проверки будут отброшены, в то время как достоверные элементы теории в худшем случае могут быть частично изменены, уточнены, подправлены, просто переоценены в своих функциях. Развитие теоретического уровня познания ведет к качественным изменениям эмпирического уровня. Вообще, как отмечает большинство современных исследователей познания, любое, даже самое что ни на есть эмпирическое исследование с необходимостью включает в себя теоретические элементы. Конечно, это по-разному происходит в отношении научной теории и научной эмпирии, и в отношении ненаучной, в частности, донаучной теории и соответствующей ей эмпирии. К числу последних следует отнести случаи соотношения эмпирического и натурфилософского качества умозрения, а также соотношения чувственных и рациональных элементов в рамках обыденного знания. Эмпирический и теоретический уровни познания, особенно научного, находятся в постоянном движении; отношения внутри каждого из них тоже постоянно изменяются — от этапа к этапу, от одного исторического познания к другому. Так, В. В. Ильин обращает внимание на тот факт, что «на ранних ступенях человеческого общежития радикализуется функция эмпирического опыта, поставляющего достоверные наглядно-действенные и наглядно-образные обобщения» (7, с. 34). Е. И. Кукушкина и Л. Б. Логунова отмечают, что переход от первичного уровня познания к теоретическим формам знания совершается через ряд промежуточных ступеней (8, с. 153). В то же время следует видеть, что не каждое теоретическое (умозрительное) качество познания связано с теорией как таковой, с наличием развитых систем теоретического знания, отвечающих всем современным требованиям. Теория в собственном, строгом смысле слова появляется на достаточно высоких этапах развития науки. Так, на этапе ранненаучного типа познания еще нет теорий как таковых, они появляются только на ступени классического научного типа познания (см. последнюю главу). В то же время далеко не каждое теоретическое знание является эмпирическим обобщением, и не всякое теоретическое знание даже входит в состав строгой теории. Для случаев промежуточного характера, когда теоретическое знание уже имеется, но оно еще не способно организовываться в строгую теорию, А. И. Ракитов вводит понятие «синтагмы» как устойчивого набора теоретических понятий, подобные которым могут встречаться как в обыденном, так и в научном мышлении (16, с. 67). А В. С. Швырев, также имея в виду соотношение эмпирического и теоретического уровней познания, считает, что органическое соединение, например, математических методов с эмпирическим исследованием, формирование теоретической науки, включающей в себя в качестве своего необходимого элемента научную же эмпирию, действительно характеризует «существо научной эволюции Нового времени» (25, с. 157). Эмпирический и теоретический уровни познания тесно взаимосвязаны. Теоретические построения, как правило, возникают на основе обобщения предшествующих знаний, в том числе и полученных непосредственно из наблюдений и экспериментов. Это относится и к «синтагмам» А. И. Ракитова. С одной стороны, сказанное вовсе не следует понимать таким образом, что все теории непосредственно исходят из опыта, эмпирических знаний. Многие теории, особенно в современной науке, строятся на базе уже имеющихся теорий, теоретического знания, тех же «синтагм». Но если брать теоретическое познание как единое целое, то оно, конечно, прямо или косвенно связано с эмпирическим уровнем, чувственными данными, фактами наблюдений и экспериментов. Развитие познания во всех своих проявлениях предполагает постоянное взаимодействие опытных и теоретических элементов, в каком бы виде они реально не проявлялись в рамках той или иной познавательной активности человека. Абсолютизация одного из этих начал пагубно сказывается на всей данной традиции познания. В то же время в науке, например, целью является не наблюдение и эксперимент сами по себе, а теоретическое знание, знание причин, законов, сущности предметов и явлений. Поэтому развитие науки определяется не столько количеством проведенных наблюдений и экспериментов, сколько количеством, а главное, качеством выдвинутых на их основе гипотез и подтвержденных теорий. Полнота, всесторонность, глубина знания связаны с такими его качественными особенностями, как конкретность и абстрактность. Познающий человек стремится к конкретности своих знаний, то есть к многостороннему, многоохватному знанию. Но конкретность знания может быть разной по своему качеству, например, преимущественно связанной с чувственно конкретным или теоретически конкретным, в зависимости от того, насколько полно в нем представлено содержание объекта соответственно на уровне явления или на уровне сущности. Чтобы подняться на новую, более высокую ступень теоретически конкретного знания, сначала нужно изучить объект, взятый в отдельных аспектах, с отдельных сторон, отвлекшись на время, абстрагировавшись от других его сторон. Поэтому всякое мышление представляет собой постижение действительности посредством абстракции. Абстракция (от лат. abstractio — отвлечение) является важнейшим способом отражения объекта в мышлении. Посредством абстракции выделяются прежде всего существенные в определенных отношениях свойства, стороны предметов и явлений. Мышление может даже абстрагироваться на время от самого объекта, сосредоточившись всецело только на определенных его признаках — свойствах или отношениях. Так, системно-структурный подход отвлекается от многих, прежде всего качественных, признаков, выделяя только связующие элементы объекта отношения. Но это зачастую бывает принципиально важным моментом для понимания природы объекта, взятого в единстве его содержания и формы (структуры). Выделенные путем абстрагирования отдельные признаки предметов, отдельные связи признаков выступают в качестве абстрактных предметов исследования, в качестве первичных идеализаций, на основе которых строятся более сложные, комплексные абстракции — идеализированные объекты, упоминавшиеся выше. Но никакие абстракции не могут составить все содержание познания. Посредством абстракций выделяются основные свойства, стороны, закономерности объекта. Абстракции являются важнейшим инструментом анализа содержания объекта. Таким путем получается знание, которое затем должно привести не только к многостороннему знанию сущности, учитывающему сформированные до этого отдельные абстракции, но и к теоретическому конкретному знанию. Это движение познания называют восхождением от абстрактного к конкретному, всестороннему знанию. Так достигается мысленное воспроизведение объекта в его целостности. Впервые описание такого пути познания систематически дано было Гегелем. Движение от чувственно-конкретного знания через абстрактное к конкретному в мышлении, то есть к разностороннему теоретическому знанию, является общим законом развития теоретического познания и знания. Само теоретически-конкретное знание, достигнутое в тот или иной момент времени, является очередной узловой точкой на линии теоретического познания как непрерывного процесса. Можно говорить о различных уровнях теоретически-конкретного знания, в зависимости от глубины сущности объекта, представленной в этом знании. Познание движется от знания явления к знанию сущности, и далее — от знания сущности объекта одного порядка к знанию сущности объекта другого, более глубокого порядка. Знание теряет очень много, если оно не носит конкретного характера. Это может выражаться в том, что даже достаточно большой объем накопленного знания не обязательно ведет к пониманию природы объекта, его сущности. Знание и понимание (как состояние субъекта, основанное на определенном знании, о чем говорилось выше) — это далеко не совпадающие вещи. Всякое понимание связано со знанием, но не всякое знание ведет к пониманию объекта, каким бы он ни был: частью живой или неживой природы, общественным явлением, другим человеком, сознанием другого человека. Для действительного понимания, которое проявляется в реальном овладении объектом, необходимо именно теоретически-конкретное знание. Движение познания от чувственно-конкретного к абстрактному и далее к теоретически-конкретному знанию происходит на основе практики и при непосредственном участии таких приемов познания, как анализ, то есть разбиение (мысленно) объекта на части и их изучение по отдельности, и синтез, то есть прием, противоположный анализу, с помощью которого происходит объединение полученных в ходе анализа абстрактных знаний об отдельных сторонах объекта в рамках некоторого гносеологического образа в виде комплексного, разностороннего знания. Синтез бывает успешным тогда, когда на предварительной аналитической стадии вскрывается некий закон данного объекта познания, начало, на основе которого можно объединить знание об отдельных сторонах объекта. Знание, понятие о такой объединяющей основе называют идеей. Но идея может существовать, и в развитом состоянии существует, в виде не отдельного понятия, а в виде целой системы понятий, являющейся ядром еще более широкой системы знаний. Такое объединение знаний на основе идеи в единое целое подчиняется определенным закономерностям, которые могли бы стать непосредственным предметом такой науки, как диалектическая логика (см. ниже). Единство синтетического и аналитического подходов лежит в основе любого творчества, при акценте на синтетическом моменте как порождающем сами идеи. 18 вопрос.  Неопозитивистская концепция права Г. Харта Правовая теория Харта развита в русле аналитической юриспруденции, которая восходит к Бентаму и Остину.  Отходя от определения права Остином как "приказа суверена", Харт вместе с тем критикует и естественноправовые теории и характеризует естественноправовое положение о том, что "несправедливое право - это неправо", как парадокс, преувеличение или "просто ошибка". Подобное утверждение, замечает он, равносильно такому же ошибочному утверждению, что "законы - это не право". В этих суждениях Харта как раз весьма отчетливо проявляется легистская суть его неопозитивистской концепции правопонимания.  В своем учении о праве Харт исходит из того, что минимальной целью социальной жизни людей является выживание . С этим, согласно Харту, и связано наличие разумных оснований к тому, что право и мораль должны содержать определенные нормы поведения. Эти разумные и необходимые нормы (защита личности, собственности и обещаний) как "само собой разумеющиеся истины содержат в себе не только смысловое ядро естественноправовой доктрины, но, кроме того, они имеют также решающее значение для понимания права и морали и объясняют, почему чисто формальная дефиниция права и морали, которая не учитывает определенное содержание или социальные потребности, оказывается столь неудовлетворительной" Но наряду с признанием такого генетического родства права и морали и единства их фундаментальных (разумных и необходимых) норм, Харт говорит об их различии: "естественные факты" (незащищенность этих норм, их нарушения) требуют перехода от исключительно моральных к организованным, правовым формам контроля за поведением людей. Право от морали, таким образом, отличается принудительной санкцией . Эти санкции, поясняет Харт, требуются не потому, что без них вообще не было бы мотивов к правопослушанию: они нужны как гарантия того, чтобы интересы тех, кто будет добровольно соблюдать право, не были бы принесены в жертву тем, кто не будет соблюдать нормы без принуждения. Без системы принудительных санкций нормопослушание было бы связано с риском быть обманутым. Перед лицом такой опасности разум требует , чтобы добровольная совместная деятельность людей осуществлялась в рамках принудительного порядка .  Право (позитивное право) по своей структуре , согласно Харту, состоит из правил (норм), которые он делит на первичные и вторичные.  Первичные правовые правила - это правила обязывания. Они возлагают обязанности без учета воли соответствующих лиц. Они связаны с угрозой санкции, которая как мотив должна удерживать от запрещенного поведения.  Вторичные правовые правила предоставляют частную или публичную власть. Правила, предоставляющие частную власть, дают частным лицам способность самим строить свои правовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т.д. Правила, предоставляющие публичную власть, определяют деятельность в сфере законодательства, правосудия, управления. Вторичные правила не требуют от адресатов вести себя определенным образом, а дают возможность отдельным лицам при определенных условиях создавать права и обязанности.  Если бы, говорит Харт, в духе мыслимого эксперимента, правовая система состояла бы лишь из первичных правил, она страдала бы такими недостатками, как неопределенность (из-за отсутствия критерия о действии или бездействии соответствующего правила), статичность (из-за отсутствия возможности приспосабливать правила к изменяющимся обстоятельствам), недейственность ее социального давления (из-за отсутствия инстанции, которая могла бы окончательно и авторитетно решить, будет или нет определенным действием нарушено какое-то правило).  Эти недостатки можно преодолеть, по Харту, с помощью вторичных правил, которые действуют как правила о правилах . Так, средством против неопределенности является введение правила признания , которое определяет, как должно быть создано правило, чтобы оно могло быть правилом системы права. Таким правилом признания в простейшем случае может быть авторитетно установленный список (реестр) первичных правил с указанием условий, при которых действуют другие нормы. Средством против статичности правовой системы служит введение правил изменения , которые управомочивают индивидов или группы вводить в правовую систему новые правила и отменять старые. Недейственность системы из первичных правил преодолевается с помощью правил решения , которые придают определенным инстанциям полномочия авторитетно устанавливать, нарушено ли какое-то первичное правило или нет.  В сложных правовых системах правило признания - это не какое-то одно правило, содержащее критерии для действия первичных правил, а целый ряд правил признания , образующих сложную иерархию (из норм конституции и законодательства). Правило признания, которое дает критерии для действия всех других правил системы, Харт называет "последним правилом" . Оно дает высший критерий для действия правил системы.  В отличие от умозрительно-гипотетической "основной нормы" Кельзена "последнее правило" Харта носит фактический характер и само является правом (действующим правовым правилом).  Соединение (союз) первичных и вторичных норм дает право (правовую систему). Для существования правовой системы, резюмирует Харт, необходимо и достаточно два минимальных условия : "Во-первых, правила поведения, действительность которых установлена последним и высшим критерием системы, должны соблюдаться всеми, а во-вторых, правила признания для критериев правовой действительности, правила изменения и правила решения должны действенно восприниматься служащими в качестве всеобщего публичного стандарта официального поведения" .  В хартовском структурном толковании права отчетливо присутствует ряд неопозитивистских идей и установок кельзеновского нормативизма.  Так, вуалируя этатистские корни неопозитивистского правопонимания, Кельзен считал характерную для старого позитивизма трактовку права как продукта, установления (приказа) государственной власти (суверена) "социологическим" подходом, от которого надо очистить правоведение. Согласно "юридическому" подходу, право как система норм долженствования у самого Кельзена получает свою действительность не от государства, а от "основной нормы".  Подобной логики и схемы придерживается по сути дела и Харт, в концепции которого право как система правил (норм) тоже получает свою действительность не от государства, а от некой фундаментальной нормы - последнего, высшего правила. Придавая этому принципиальное значение, Харт пишет: "... Мы отказываемся от позиции, по которой основой правовой системы является привычка повиновения юридически неограниченному суверену, и заменяем ее концепцией высшего правила признания, дающего системе правил критерий действительности".  Однако с точки зрения существа правопонимания принципиальное значение имеет как раз то, что объединяет старых и новых позитивистов: и те, и другие под правом (в его отличии от неправа, например, от морали), которое они по-разному описывают, имеют в виду одно и то же - приказ суверена, властную принудительность. 19 вопрос.  Правовая аксиология - учение о ценности права. Правовая аксиология является одним из направлений аксиологии, т. е. теории о ценностях, теории общезначимых принципов, определяющих человеческую деятельность, мотивацию поведения. Идущее от Канта понятие ценности связано с разграничением бытия и блага. При этом ценности сами по себе не имеют бытия, у них есть только значимость. Проблема ценностей связана проблемой культуры, что находит свое выражение в выделении в качестве определяющих ценностей: истины, добра, красоты и святости, наряду с ними существуют такие ценности культуры, как: религия, правопорядок, искусство и наука, — это ценности, блага культуры. Для правовой аксиологии важно обратить внимание на раз-граничение норм и ценностей. В своем существовании ценность становиться нормой, если с ней сообразуется некоторый субъект. При этом ценности тем выше, чем они долговечнее, чем глубже удовлетворение, которое они дают. Проблему ценностей в праве, отличие правовых ценностей от других видов ценностей, а также обоснование, что идея справедливости есть особая правовая ценность разрабатывал выдающийся правовед и философ Н. Н. Алексеев. Рассматривая различие между нравственными обещаниями и юридической его формой, т. е. договором, он пришел к заключению о разных уровнях глубины в переживаниях ценностей. При значительной глубине переживания ценностей речь идет о нравственной сфере, если же глубина сравнительно поверхностна, то мы оказываемся в правовой сфере. Здесь принципиален вывод о том, что право является определенным уровнем восприятия ценностей. В этой связи важна мысль о праве как интеллектуальном, а не эмоциональном подходе к ценностям. Причем особенностью чисто правового отношения к ценностям является признание ценностей. В качестве основной правовой ценности выступает справедливость, которая мыслится как порядок отношений, в котором каждому принадлежит свое место и причитается то, что принадлежит. Идея такого порядка создает определенную целостность, органическую связь. Иерархический порядок, в котором стоят по отношению друг к другу ценности, их правильное со-отношение суть справедливости. Сосуществование реализованных ценностей, на почве общего взаимного признания, и есть порядок общественной справедливости, служащий основой для идеи права. При этом для действенности правовой системы внешнему статусу справедливости должен соответствовать внутренний статус добродетели, ошибочно порой именуемой миниму-мом нравственности. 20 вопрос.  Объективное и субъективное право. Право — весьма сложное и многогранное явление. От правильного понимания права зависят и правопорядок в обществе, и уровень правовой культуры населения, и повседневное отношение людей к государству, предписаниям, которые от него исходят. Различают право объективное и субъективное (рис. 1.1). Объективное право существует как явление, практически не зависящее от воли конкретного субъекта. Объективное право — регулятор общественных отношений, оно формируется постепенно. Люди в своей жизни вступают в многочисленные отношения, чтобы удовлетворить разнообразные потребности — в товарах, услугах, в создании семьи, в трудовой деятельности и т.п. В соответствии с этим со временем формируются нормы, устоявшиеся правила поведения, которые становятся нормами права. Поэтому к такому понятию права применяют термин «объективное». Субъективное право представляет собой притязания субъекта на возможное поведение (право на образование, право участвовать в выборах органов государственной власти и т.д.); это право принадлежит отдельному субъекту, его использование зависит от его воли, именно поэтому оно именуется субъективным. Право в субъективном смысле — это право на что-то, на какие-либо действия, например право на труд, право на образование, право покупателя по договору купли-продажи требовать передачи оплаченного товара. При этом субъективное право закрепляется в тех самых нормах, совокупность которых образует право объективное. Право в субъективном смысле достаточно конкретно: право на действия (или бездействие) предполагает более или менее точное определение того, что субъект может делать. Необходимо также добавить, что субъективное право может быть использовано в рамках тех общественных отношений, по которым государство устанавливает общеобязательные правила поведения (в правоотношениях). Поэтому в науке принято определять субъективное право как вид и меру возможного поведения участника правоотношения. Различают также позитивное право, исходящее от государства, и естественное, принадлежащее человеку от рождения. Право может пониматься в неюридическом смысле (моральное право, корпоративное право как притязания, вытекающие соответственно из норм морали, а также корпоративных норм, т.е. действующих в общественных организациях), однако это значение нами затрагиваться более не будет. Объективное право (право в объективном смысле) выступает как система формально-определенных, общеобязательных и обеспеченных государственным принуждением норм, установленных или санкционированных государством для регулирования общественных отношений. Указанное определение отражает нормативный подход к праву (право как система норм). Установление норм государством означает, что наибольшая их часть принимается компетентными государственными органами (законодательными, исполнительными). Санкционирование норм предполагает, что государственный орган, принимающий нормативный акт, содержащий нормы права, отсылает тех лиц, которым он адресуется, к нормам обычаев. Такой обычай тем самым приобретает силу правового обычая и становится правовой нормой. Например, эта ситуация может наблюдаться в области перевозок морским транспортом, в сфере банковской деятельности. Право в объективном смысле обладает рядом признаков: особая нормативность — заключается в том, что право проявляется вовне как система официально признаваемых и действующих в государстве юридических норм — правил поведения. Эти нормы содержатся в нормативных актах — законах, подзаконных актах, а также некоторых других источниках права; формальная определенность — четкость, стабильность, которые проявляются в представительно-обязывающем характере правовых норм (когда норма содержит субъективное право одного субъекта и противостоящую ему обязанность другого субъекта), в особой структуре правовой нормы, в четком выражении смысла правил поведения, установленных или санкционируемых государством; государственно-волевой характер права — право выражает государственную волю общества, которая обусловлена разными условиями (экономическими, духовными, национальными, религиозными и т.д.) его жизни. Государственная воля соединяет различные интересы, притязания социальных групп, слоев населения, не зависит от воли отдельных лиц и их объединений, проявляется в устанавливаемых или санкционируемых государством общеобязательных правилах поведения. Волевой характер права проявляется и в том, что для возникновения, изменения или прекращения правоотношения необходимо волеизъявление правосубъектного лица; системность — взаимосвязанность, целостность и единство действующих правовых норм; при этом содержание вновь появляющейся нормы должно учитывать содержание других норм; властно-регулятивный характер — право призвано регулировать, упорядочивать, властно воздействовать на поведение участников общественных отношений; регулирование поведения происходит на основе государственной воли; обеспеченность со стороны государства — право, которое устанавливается или санкционируется государством, поддерживается его принудительной силой. В случае нарушения требований норм к лицу, допустившему отклонение, применяются государственно-принудительные меры; общеобязательность — требования правовых норм обязательны для всех лиц, которые находятся на территории, подпадающей под юрисдикцию данного государства (исключение могут составить некоторые работники посольств, консульств иностранных государств); связь с государством — именно государство устанавливает, санкционирует правовые нормы, поддерживает их соблюдение через возможность применения государственного принуждения; в то же время само право регулирует деятельность государства в лице государственных органов, государственных служащих. 21 вопрос.  Социально-юридические ценности Еще одним подвидом социальных, точнее социо-личных, ценностей гуманизма являются юридические ценности. Главные среди них, на мой взгляд, — законность и правопорядок, правовая защищенность, законопослушность и справедливый суд. Со стороны личности юридические ценности вырастают из таких ее нейтральных и позитивных качеств, как свобода, ответственность, долг, обязательность, справедливость, терпимость и кооперативность. Кроме того, юридические ценности строятся на базе человеческих потребностей в определенной безопасности, гарантированности и защите социальных и внешних жизнепроявлений человека. Правовые ценности конституируются обществом и предстают в качестве легитимных барьеров на пути антигуманных качеств и стремлений индивида, а также антиперсоналистических или других угрожающих действий со стороны общества или его структур в отношении человека и самого общества. Специфика юридических ценностей состоит в том, что они существуют не в форме добровольно принимаемых человеком [227] обязательств и норм поведения, а в форме закона, несоблюдение которого влечет за собой ограничение прав или свобод, либо наказание в форме возмещения ущерба, конфискации имущества и т.д., хотя некоторые наказания могут быть условными, либо выражаются в форме общественного порицания. Юридические ценности — несомненное благо, выражение (сначала персоналистической, идущей от индивида и передаваемой социуму) гуманности и справедливости со стороны общества как в отношении потерпевшего, так и в отношении преступника. Однако это благо, как правило, существует далеко не в «благообразной» форме (тюрьмы, трудовые и исправительные лагеря и т.д.). И тем не менее юридические ценности вырастают из потребностей человека и общества силой закона ограничить зло и античеловечность человека, так же как и власть общества над личностью. Свобода проявляется в праве как воля к установлению социальной справедливости и как свободное волеизъявление людей через представительные законодательные органы. Кроме того, законодательство очерчивает границы свободы в социуме, сфере, которая получает в нем статус права, защищенного законом, т.е. определенный спектр свободы становится юридически (социально) защищенным. Ответственность как черта гуманной личности в праве объективируется, т.е. получает в нем социальную, внешнюю по отношению к человеку форму бытия, становится обязанностью не только индивида, но и общества следовать закону. Это важно подчеркнуть, поскольку приоритет, верховенство закона, ответственность перед ним позволяют личной ответственности трансформироваться в социальную, в которой человек и общество уравниваются, признаются равноправными и одинаково ответственными. Таким же образом в праве в форме закона социализируются такие человеческие качества и ценности, как долг, справедливость, терпимость и кооперативность. Последние две необходимы для самого установления юридических ценностей, поскольку составляют общие условия выработки закона, всегда являющегося особой формой общественного договора, результатом компромиссов, самоограничений, воли к согласию и т.д. Юридические ценности требуют глубокого обдумывания, осмысления. Быть законопослушным, уважать и следовать закону, значит быть социально добродетельным, хотя это далеко не исчерпывающая форма реализации добра. Ошибочно считать, что быть законопослушным легко, поскольку есть законодательная система. Даже хорошее знание законов не гарантирует легкости поведения и полной ориентированности человека в сфере его личных и общественных прав и обязанностей. Гуманистическое сознание стремится сочетать знание гуманистических ценностей: законов, прав, обязанностей и т.д. с выработкой правосознания, окрашенного [228] человечностью, ее качествами и ценностями. Формальность права, его особая, абстрактная форма бытия в обществе легко могут вести как к злоупотреблению или неправильному применению закона, так и к невольным, неосознанным правонарушениям. Когда мы говорим: «От сумы да от тюрьмы не зарекайся», — мы, в частности, имеем в виду, во-первых, нашу внутреннюю не гарантированность от того, что никакое стечение внутренних состояний и внешних обстоятельств не может привести к тому, что мы переступим черту закона и вступим в область беззакония. Существует категория неумышленных и латентных правонарушений. Во-вторых, сама черта, отделяющая законность от правонарушения далеко не всегда очевидна для нас. В жизни на нее трудно указать пальцем, она не выражена физически, материально, как, скажем, разметка на автодороге, и потому ее так легко бывает пересечь. Относительная автономность права по отношению к нравственности нередко порождает соблазн нарушить закон тогда, когда человек глубоко уверен в безнаказанности содеянного. Это относится не только, как мы говорим, к закоренелым преступникам, но и к «нормальным» гражданам, особенно если речь идет о мелких хищениях, нарушениях, подпадающих под гражданское законодательство и т.д. Если наша совесть всегда с нами и всегда готова дать оценку нашему поступку в сфере нравственного поведения, то суды и правоохранительные органы не сопровождают нас 24 часа в сутки и, к счастью, не ведут за нами слежку. Однако это не значит, что допустимо нарушить закон, если даже мы абсолютно уверены, что это правонарушение окажется никем и никогда не обнаруженным. Дело в том, что совершая такое действие, мы сами нарушаем то, что Кант называл нашим «внутренним законодательством». Мы наносим ущерб себе уже потому, что нарушаем связь между правосознанием как человеческой ценностью и всей остальной областью гуманности. Нарушения в одной сфере ценностей отзываются во всех других и подрывают нашу гуманность как таковую. Кроме того, всякое нарушение закона ведет к ослаблению и без того довольно неопределенного чувства границы между законным и незаконным, легальным и преступным. Желание нарушить закон может возрастать вместе с ослаблением чувства ответственности и долга. Закон может вызывать наш внутренний протест и оцениваться нами как несправедливый. Однако наше право оспаривать справедливость закона мы должны реализовывать законным образом. Позиция гуманизма в отношении юридических реальностей достаточно проста. Он рассматривает свободно и демократически принятые законы как один из видов гуманистических ценностей, которым должно следовать и которые должны уважаться каждым членом [229]общества, всеми его социальными институтами и обществом в целом Вместе с тем гуманисты предлагают конкретные программы гуманизации юридических законов, системы правосудия и охраны общественного правопорядка. Задачей гуманистов является оказание филантропической помощи заключенным и правонарушителям, участие в правовом воспитании граждан, защиту их прав и свобод, особенно если они нарушаются государством, в том числе и органами правосудия и правопорядка. 22 вопрос. Естественно-правовая аксиология           Естественно-правовая аксиология исходит из представления о различии права естественного и позитивного (установленного властями). Естественное право выступает в виде образца, цели и критерия для оценки позитивного права, законодательной власти и государства. При этом естественное право трактуется как нравственное (религиозное, моральное) явление и изначально воспринимается как абсолютная ценность.           Таким образом, в понятие естественного права наряду с объективными свойствами права включаются и различные моральные (в том числе и религиозные) характеристики. В итоге возникает симбиоз различных социальных норм (правовых, религиозных, моральных), который используется как критерий для ценностной оценки позитивного права. При таком подходе естественно-правовая справедливость ищется не на формально-логическом, а на эмпирико-фактическом уровне. Поэтому она имеет не всеобщую, а относительную ценность.           Позитивисты подвергали критике концепцию естественного права за смешение права с моралью, за требования моральности права. Так, Ганс Кельзен полагал, что справедливость не может быть признаком, отличающим право от других принудительных порядков. Всякое произвольное содержание может быть правом. Любой произвол может быть признан в качестве права. Изгоняя справедливость из сферы права и утверждая, что справедливость относится исключительно к морали, Кельзен разрывает всякую связь морали и права. Получается, что, критикуя представителей концепции естественного права за смешение права и морали, позитивисты впадают в другую крайность - отрицая какую-либо связь между правом и моралью. Для объяснения сложного взаимоотношения морали и права можно сослаться на мнение российского правоведа С.С. Алексеева. Он полагает, что основным постулатом, определяющим феномен права, остается воплощение в правовой материи требования справедливости, равной меры и равного юридического подхода. В сфере юриспруденции это требование трансформируется в важнейшее правовое начало - необходимость справедливого права и справедливого его применения - правосудия. Однако при всем глубоком взаимодействии между ними, мораль и право - это две особые, ценностно-регулятивные системы, занимающие самостоятельные ниши в жизни общества (С.С. Алексеев. Философия права. - М.: Норма, 1998. - С.56).           Теория естественного права безразлична к историческому опыту человека, исходя из того, что ценности заложены в самой природе и что их реализация является процессом развертывания этой присущей природе внутренней сущности. Однако это не так. Ценности являются результатом длительной эволюции социальных отношений и институциональных форм этих отношений. Оба эти фактора существуют в контексте исторического времени, находящегося под влиянием доминирующей системы ценностей данного периода, процесса общественного выбора. Из-за этого законотворчество является весьма сложным процессом.           Естественноправовая аксиология также игнорирует культурный плюрализм мира. Каждая культура создает собственные ценности, исходя из собственного опыта исторического развития общества. В любом случае, нормативное наполнение цивилизаций в мире является плюралистичным и специфическим для соответствующей культуры. Ответ теории естественного права на свидетельства об эмпирически существующем разнообразии ценностей зачастую заключается в европоцентристском (западноцентристском) утверждении о том, что это разнообразие отражает множественность заблуждений в противоположность единственности истины. Практическим ответом на такие утверждения могут быть различные варианты политизации традиционных религий и религиозный фундаментализм в современных незападных обществах. 23 вопрос.  Правовая материя: особенности, элементы, методологические подходы. Право, правовая действительность, правовая материя выступают, повторяем, в трех проявлениях, в трех формах: во-первых, в форме правосознания, идеи, представления о праве; во-вторых, в форме правовых норм; в-третьих, в форме общественных отношений, порождающих правовые нормы и, в свою очередь, испытывающих воздействие этих норм. Правосознание - часть общественной идеологии, та ее часть, которая связана с правом. Правовые нормы - часть социальных регуляторов, возможно, наиболее важная часть. Наконец, правовые отношения - это одновременно источник правовых норм и результат их действия.Эта триединая сущность права практически присутствует во всех научных представлениях. Но вот роль и значение каждого из трех правовых начал оказываются различными в различных правовых школах. Соответственно огромное обилие правовых теорий может быть представлено тремя наиболее крупными школами.Одна из школ признает важнейшим элементом правовой материи его духовное, идейное, нравственное начало, проще говоря, правовые идеи, представления людей о праве. Правовые нормы и правовые отношения лишь отражают и воплощают эти идеи, иногда воплощают истинно, а иногда ложно. Таковы естественно-правовые, солидаристские, психологические и многие другие теории. Конечно, сама идейная основа в каждой теории своя, неповторимая (у теории естественного права - изначальные права человека, у солидаристов - общественное согласие, солидарность, у сторонников психологической школы права - эмоциональная основа права), но их общая черта состоит в приоритете идейного начала в праве перед нормативным началом и реальным началом (претворением права в общественные отношения).Наиболее типична для этой школы, пожалуй, естественно-правовая теория. Она насчитывает много веков и включает крупнейших мысли телей, начиная от Гуго Гроция, Локка, французских просветителей. Исходный пункт теории естественного права-природа человека, социальные качества людей. Люди признаются равными по своей природе, они наделены от природы естественными страстями, стремле ниями, разумом. В первозданном, естественном состоянии общества не было ни государства, ни права, ни частной собственности. Развитие человечества, стремление людей к общению, усложнение общественных отношений побудили людей заключить между собой договор о создании государства. Конечно, речь не идет о каком-то конкретном документе. Имеется в виду достижение общественного согласия о создании системы органов, которые выражают и защищают природные права человека. Содержание природных прав человека не определяется государством, государство призвано лишь закрепить права, принадлежащие человеку от природы. Законы, принимаемые государственными органами, могут выражать естественные права человека, но могут и расходиться с ними. В последнем случае, при расхождении закона с естественными правами, такой закон не признавался обоснованным и отвечающим правам человека. Теория естественного права исходила из возможного несоответствия права как категории предопределенной, изначально заданной, и закона как результата реальной деятельности государства.Однако, чтобы оценивать тот или иной закон как правовой или неправовой, нужно сначала ответить на вопрос: что есть право? Все представители естественно-правовой теории сходились в мнении о том, что право-это, прежде всего, определенная высокая идея, призванная охватить все проявления правовой реальности. Содержа ние этой идеи, ее признаки разные мыслители определяли по-разному. Для одних эта идея сводилась к божественному началу, для других - к объективному разуму, для третьих - к равенству, для четвертых - к справедливости и т.д. Но в целом эта идея всегда связывалась с природой человека и признавалась первичной по отношению к другим проявлениям правовой материи - законам и регулируемым ими общественным отношениям. Естественно-правовая теория отдавала приоритет идеологическому и ценностному (аксиологическому) аспекту права.Другая школа отдает приоритет иному элементу правовой триады - нормам. С позиций этой школы именно нормы являются сердцевиной права, его важнейшим элементом. Идеи же представляют собой предпосылку норм, а отношения, урегулированные правом, - результат действия норм. Таковы нормативистские и позитивистские теории. Они по-разному (в частностях) объясняют природу правовых норм, но сходятся в признании их приоритета.Наиболее последовательно нормативистская теория права была изложена в работах выдающегося юриста-исследователя XX в. Г. Кельзена. Основная его работа названа "Чистая теория права". Г. Кельзен решительно отделяет юридическую науку от идеологии и аксиологии. Наука, по его мнению, не должна исследовать ценность и справедливость права, ее удел - "чистое" учение о праве. Чистота правовой теории предполагает ограничение ее формально-логическими конструкциями, теория призвана заниматься только текстами правовых норм. Ни идеологический аспект (как должно было бы быть по идее), ни социологический аспект (что получилось в жизни, на практике) не должны интересовать теорию права. Она призвана оперировать только логическими категориями. Исходной базой всей правовой системы, согласно взглядам Г. Кельзена, является основная норма. Но это совсем не социальная норма, как у солидаристов, и не норма естественного права. Функция основной нормы-теоретико-познавательная, она является ключом к пониманию всей правовой системы. Опираясь на основную норму, право достигает единства и образует ступенчатый порядок, в котором низшие нормы вытекают из высших. Высшая ступень права - конституция, она ближе всего к основной норме и черпает в ней свою обязательность. Далее, в нисходящей последовательности, следуют законы и другие нормы. Право, развивает свою мысль Г. Кельзен, есть нормативный порядок человеческих отношений, или (что для автора одно и то же) система регулирующих человеческое поведение норм. Так формируется исходный тезис нормативизма:право - это нормы. Конечно, мы изложили только самую суть учения Г. Кельзена. В полном объеме это учение многограннее, оно включает рассмотрение права в динамике, обоснование правоприменительной и судебной практики. Но подход к праву как к совокупности норм, изучение норм как логических конструкций остаются неизменными.Наконец, третья школа отдает первенство конкретным правовым отношениям. Проще говоря, право с позиций этой школы это не то, что задумано, и не то, что записано, а то, что получилось в действительности. Опять-таки, отношение к действительности и ее оценка различны у различных исследователей, но для всех представителей этой школы права типичен приоритет реальной действительности перед идеями и нормами. Таковы многочисленные социологические теории.В Западной Европе социологическая школа права получила обоснование в начале XX в. в работах Е. Эрлиха. Теория права, по его мнению, должна изучать право эмпирически, в связи с другими социальными явлениями. Исходная точка права лежит не в законах, а в самом обществе. Поэтому источник познания права - это в первую очередь изучение жизни и документов конкретного осуществления права (сделки, договоры, судебные решения и др.). Самое право нужно понимать не как систему абстрактных норм, а как живой порядок, как сеть конкретных правоотношений. Право никогда целиком не содержится в текстах законов. Более того, право, зафиксированное в законе, и право, фактически складывающееся на практике, существенно отли чаются друг от друга. Живое право, повторял Е. Эрлих, отличается от сухих иероглифов законов так же, как стремительный водный поток от застойного пруда. Многочисленные фактические отношения во всех сферах общественной жизни постепенно складываются в правовые нормы. Каждое предприятие, каждая организация имеют свой порядок, свое право, которое они сами создают помимо государства. Предписания закона только тогда становятся нормами права в действительности, в реалии, когда они фактически применяются, фактически воздействуют на общественные отношения. Путь от конкретного отношения, от конкретной нормы к кодексу очень длинен. Формирование закона, и тем более кодификация, - это поздняя стадия развития права. Законодатель, полагал Е. Эрлих, не создает новую норму, а лишь обнаруживает, фиксирует ее после того, как она сложилась на практике.Очень широкое распространение социологическая теория права получила в США, что обусловлено среди прочего американской правовой системой (см. .3 главы 2 настоящего раздела). Известный американский ученый Г. Паунд в своей работе "Юриспруденция" (1959) обосновал социологическое понимание права. Он утверждал, что право - это, во-первых, определенный порядок, при необходимости поддерживаемый силой; во-вторых, совокупность норм; в-третьих, фактическая реализация норм, отправление правосудия. Но предпочтение отдается первому аспекту, реально существующему порядку в обществе. Другие последователи социологической теории права в США (К. Ллевеллин, Д. Фрэнк) тяготели к пониманию права как к фактически сложившимся отношениям. Право, по их мнению, это конкретные решения, а не правило. Судья создает право, когда решает дело. Отсюда и известная формула: право - это то, что делает судья. Таковы наиболее распространенные правовые школы. Разумеется, эти школы никогда идейно или организационно не оформлялись и не объединялись, не принимали каких-либо манифестов. Да и работали представители каждой из этих школ в разных странах и в разные исторические периоды. И только спустя столетия, оглядывая длительный и извилистый путь развития правовой теории, можно попробовать выделить именно эти три школы. Причем выделить не произвольно, а по приверженности каждой школы к тому или иному элементу правовой материи. Будем называть эти школы ценностной или аксиологической, нормативной и социологической. Мы намеренно не прибегаем к "оценкам" той или иной школы. Да и как можно их оценить? Насколько та или иная школа является материалистической или идеалистической? Этот критерий для подлинной науки не подходит. Ведь в пределах каждой теории, если она является действительной научной теорией, т.е. содержит прирост знаний об обществе, есть элементы и материализма и идеализма. Другой критерий - какому классу, какому слою общества служит та или иная теория. И этот признак, если быть честным исследователем, не годится. Служение классовым интересам подразмевает определенную предвзятость науки, намеренное отклонение от объективности. Кроме того, практика показала, что одни и те же теории могут быть приспособлены к интересам разных классов и слоев. Иными словами, тот или иной класс может использовать в своих интересах разные по содержанию теории. Все зависит от конкретных исторических условий.Оглядывая долгий путь правовой науки, можно, по-видимому, утверждать, что каждая теория, каждая школа имела свои основания считаться истинной в одних исторических условиях и ложной - в других. С помощью только логических доводов и сопоставлений цитат доказать преимущество одной теории перед другой невозможно. Решающий довод для того или иного вывода обществоведения, в том числе и для правовой науки, может дать общественная практика. Истинность теории заключается, как свидетельствует практика, в том, насколько убедительно она объясняет прошлое и настоящее и насколько ее выводы совпадают с будущим развитием общества.С этих позиций постараемся рассмотреть и оценить положения марксистско-ленинской науки права. 24 вопрос.  Либерально-юридическая аксиология-------- 25 вопрос. Понятие правопонимания Право, как и государство, принадлежит к числу не только наиболее важных, но и наиболее сложных общественных явлений. Пытаясь понять, что такое право и какова его роль в жизни общества, еще римские юристы обращали внимание на то, что оно не исчерпывается одним каким-либо смыслом. «Для правоведа, – замечал И. Кант, – остается тайной – является ли правом то, что требуют законы, каков всеобщий критерий, на основании которого можно вообще различать  правовое и неправовое». Эти слова родоначальника немецкой классической философии не утратили своего значения и в наши дни. Право – это универсальное общественное явление. Универсальность права подразумевает изучение следующих вопросов: понимание права, понятие права в объективном и субъективном смысле, соотношение права и закона, соотношение права и принуждения, права и свободы, взаимосвязь естественного и позитивного права, взаимодействие права и политики, права и государства и т. д. Понятие «право» подвергалось теоретическому осмыслению на протяжении веков, но единого мнения относительно его сущности и служебного назначения в обществе до сих пор нет. Многообразие взглядов ученых-юристов обусловлено, по меньшей мере, тремя факторами: - сложностью права, многообразием его проявлений в обществе; - влиянием на процессы познания сущности права правовой идеологии и классовой борьбы; - различными исходными философскими и методологическими основаниями. Правопонимание – это процесс и результат целенаправленной мыслительной деятельности человека, включающей в себя познание права, его восприятие (оценку) и отношение к нему как к целостному социальному явлению (В. И. Леушин, В. Д. Перевалов). Соответственно, можно выделить четыре признака, позволяющих сформулировать определение правопонимания: 1) познание права, 2) восприятие права, 3) оценка права, 4) отношение к праву как к «целостному социальному явлению». Субъектом правопонимания всегда выступает конкретный человек. Это может быть: гражданин, обладающий минимальным правовым кругозором; или юрист-профессионал, способный толковать и применять правовые нормы; или ученый-правовед, занимающийся изучением права, владеющий определенной методологией исследования. Правопонимание всегда субъективно, хотя представления о праве могут совпадать у группы лиц и у целых слоев населения, классов. Объектом правопонимания могут быть право в планетарном масштабе, право конкретного государства и общества, отрасль, институт права, отдельные правовые нормы. Важную познавательную нагрузку в данном случае несут среда и взаимодействующие с правом общественные явления. Содержание правопонимания составляют знания субъекта о его правах и обязанностях, конкретных и общих правовых дозволениях, запретах, а также оценка и отношение к ним как справедливым или несправедливым. Правопонимание может быть полным или ограниченным, правильным или искаженным, положительным или отрицательным. При рассмотрении различных теорий и взглядов о праве необходимо учитывать следующие обстоятельства: - исторические условия функционирования права и культуры, в которых жил и работал «исследователь»; - то, что результат правопонимания всегда зависит от философской, нравственной, религиозной, идеологической позиции познающего его субъекта; - что понимается под источником права (человек, Бог, Природа или Разум) и под его сущностью (воля класса, мера свободы человека или природный эгоизм индивида); - устойчивость и неизменность концепций в одних случаях, и их динамичность, способность адаптироваться к развивающимся общественным отношениям – в других. К на­стоящему времени существует множество различных направлений, школ и пер­сональных концепций права, большинство из которых ведут свою историю с античности. Но, несмотря на это многообразие, можно выделить два основополагающих типа, в которые укладываются все эти учения. Это: 1) естественно-правовой тип правопонимания; 2) эмпирический тип правопонимания. Соперничество этих двух типов проходит через всю историю правоведения. Тип правопонимания – это определенный образ права, характеризуемый совокупностью наиболее общих теоретических признаков права и наиболее общих признаков практического (ценностного) к нему отношения (А. В. Поляков). 26 вопрос. Теория правового закона и правопорядок В систему юридических гарантий обеспечения правовой законности и реального правопорядка входят: достаточно развитая и постоянно совершенствуемая система действующего правового законодательства; развитое состояние юридической науки, опирающейся на идеи и достижения юридической мысли и юридического правопонимания; развитая система подготовки и переподготовки юридических кадров; высокий уровень общественного и профессионального юридического правосознания; правовая активность граждан, юридических лиц, общественных организаций и гражданского общества в целом; развитые процессуально-правовые формы реализации норм права; эффективно действующая система защиты действующего права, поддержки правомерного поведения, пресечения правонарушений и применения надлежащих мер юридической ответственности; развитые организационно-институциональные формы специального государственного и общественного контроля за неуклонным соблюдением всеми субъектами права принципа и требований правовой законности и реального правопорядка (различные формы общегосударственного и общественного контроля, прокурорский надзор, контроль судов общей и конституционно-правовой юрисдикции и т.д.). Лишь совокупное действие всех этих факторов может обеспечить стабильное функционирование режима правовой законности и реального правопорядка. 27 вопрос. Философия права Б.Н. Чичерина. Свои философско-правовые изыскания Б.Н. Чичерин начинает с исследования человеческой личности, так как «не зная природы и свойств человеческой личности, мы ничего не поймем в общественных отношениях». Чичерин писал: «Как существо, обладающее разумом и волею, человек является субъектом, - и продолжал, - существование субъекта, лежащего в основании всех явлений внутреннего мира, не подлежит ни малейшими сомнению». Это главный исходный постулат его концепции, базирующийся на утверждении, что никакими доводами нельзя опровергнуть факт создания своего я, факт, имеющий мировое значение. Рассматривая понятие личности, Чичерин выделяет ее атрибуты: «Источник этого высшего достоинства человека и всех вытекающих из него требований заключается в том, что он носит в себе сознание Абсолютного, то есть этот источник лежит именно в метафизической природе субъекта, которая возвышает его над всем физическим миром и делает его существом, имеющим цену само по себе и требующим к себе уважение». «Лицо составляет краеугольный камень всего общественного здания», - подчеркивал мыслитель. Анализируя доводы современной ему эмпирической психологии, которая в духе позитивизма отрицала само понятие личности, сводя его лишь к ряду психических состояний, связанных законом последовательности, Чичерин пришел к выводу, что позитивизм, как и материализм, ведет к разрушению самой идеи права, ибо для него не существует субъекта - носителя безусловной ценности. Признавать за человеческой личностью безусловное достоинство - значит предполагать, что она есть нечто постоянное, нечто такое, что пребывает в потоке явлений. «Если бы личность была только временным, преходящим проявлением общей мировой сущности, - комментировал идеи Чичерина другой выдающийся юрист и философ, кн. Е. Н. Трубецкой, - ей могла бы принадлежать только временная, относительная ценность орудия: она была бы не: целью, а только средством, а значит - бесправна... Стать на материалистическую точку зрения - значит, признать, что в человеке нет ничего постоянного, пребывающего. С этой точки зрения «человек есть то, что он ест», т. е. агрегат беспрерывно разлагающегося вещества. Единственно последовательный вывод отсюда - тот, что в человеке нет ничего заслуживающего уважения. Когда материалисты говорят о человеческом достоинстве или о «правах человека», то это в их устах - не более как благородная непоследовательность. Только признание в человеке духовного начала может положить твердую, незыблемую границу между лицами и вещами». Таким образом, сама идея человеческой свободы оправдывается безусловным достоинством человеческой личности и теряет характер самодовлеющей ценности, какой она имеет в либерализме. Свобода становится орудием безусловного, воплощающегося в человеке. Пока человек стоит на животной ступени развития, он может делать зло, не раздумывая, руководствуясь своими естественными влечениями. Но как только он осознает себя свободным отрешиться от чувственных влечений и определяться изнутри себя, на основании присущей ему идеи Абсолютного, так действие, противное этому внутреннему самоопределению, представляется ему нравственным злом. Поэтому хотя склонность ко злу и является прирожденным свойством человека, но все же он, по признанию Чичерина, может и должен свои поступки подчинять разумному закону, что и ведет к торжеству разума во внешнем мире. Другой исходный пункт, а одновременно и тот стержень, вокруг которого вращается вся философско-правовая тематика, - это свобода человека. Само понятие свободы, по мнению Чичерина, человек получает из своего собственного внутреннего опыта, из осознания того, что различные всевозможные действия зависят от самого человека, а не диктуются ему ими самими. «Вся христианская религия, - отмечает он, - так же как и еврейская, основаны на понятии о внутренней свободе человека: грехопадение понимается как акт свободной воли. В самой практической жизни сознание своей свободы служит человеку главным побуждением к деятельности». Чичерин утверждает, что «все люди, во все времена, считали себя свободными, способными делать то, что хотят, следовать тому или другому внушению по собственному изволению. Таковыми же всегда признавали и признают их все законодательства в мире. Юридический закон обращается к человеку, как к свободному существу, которое может исполнять закон, но может и нарушать его. На признании свободы основаны понятия вины и ответственности; в силу этого, за нарушение закона полагается наказание. Точно так же и нравственный закон обращается к человеку в виде требования; а требование может быть предъявлено только свободному существу, которое может уклониться от закона, и в действительности, вследствие человеческого несовершенства, всегда более или менее от него уклоняется. На свободном исполнении закона основано все нравственное достоинство человека». Воля человека, который действует во внешнем мире, должна оставаться свободной, т.е. быть независимой от внешних определений и определяться своими внутренними побуждениями, ориентируясь на присущие ей разумные начала. Высший идеал свободы для Чичерина заключается в таком положении, когда воля человека одновременно властвует и над своими действиями, и над своими определениями. Способность человека отвлекаться от любого частного определения заключается в том, что он носит в себе идею абсолютного. Свобода, которая стремиться к осуществлению абсолютного закона в человеческой деятельности, определяется Чичериным как свобода нравственная. Эта свобода исходит от сознания абсолютного. Произвол же, как проявление ограниченной свободы, исходит от относительного. Их сочетание является для исследователя непреложным фактом, так как отсутствие одной из них делает действие не свободным, а вынужденным. Он писал, что «нравственная свобода перестает быть свободою, как скоро у нее отнимается произвол, то есть возможность противоположного. Для ограниченного существа, заключающего в себе обе противоположности и свободно переходящего от одной к другой, свобода добра неизбежно сопряжена со свободою зла; одна без другой не существует. В Божестве, возвышенном над всякими частными определениями, мыслима только свобода добра; но это происходит от того, что к нему не приложим закон причинности, по которому последующее определяется предшествующим; все его решения вечны. Однако в этом вечном решении заключается и свобода зла, как необходимая принадлежность происходящих от него органических существ». Поскольку каждая личность обладает свободой и стремится расширить ее границы, то необходимо, чтобы свобода одного не мешала свободе остальных, чтобы сильнейший не превратил других в орудия для осуществления враждебных им целей, чтобы каждая личность могла свободно развиваться и были установлены твердые правила для разрешения неизбежных при совместном существовании споров. Именно поэтому, подчеркивал Чичерин, право как взаимное ограничение свободы под общим законом составляет неотъемлемую принадлежность всех человеческих обществ. Изложенные идеи, казалось бы, весьма близки взглядам на право И. Канта. И, тем не менее, Чичерин никогда не примыкал к кантианству, видя в нем тот же отвлеченный схематизм, что и в ортодоксальном либерализме в целом. Поэтому, с его точки зрения, это учение неприложимо к политическому союзу (государству), где личное право подчиняется общественному началу и ограничивается требованиями, последнего. Вслед за Гегелем Чичерин отвергает понятие естественного права как реального права, существующего вне и помимо государства. Право для него по своей сути позитивно. Это классическое консервативное правопонимание можно проиллюстрировать на примере чичеринской диалектики объективного и субъективного права. Последнее он определял как «законную свободу что-либо делать или требовать». Объективное же право есть сам закон, определяющий эту свободу. Задача права заключается в том, чтобы разграничить области внешней свободы, предоставленной каждому. И субъективное, и объективное право у Чичерина неразрывно связано, ибо свобода только тогда становится правом, когда она освящена позитивным законом; закон же признает и определяет свободу. Указывая на важную роль субъективного права (так как источник права заключен не в законе, а в метафизической свободе), Чичерин в то же время подчеркивал, что право есть начало формальное и принудительное, чем оно и отличается от нравственности. Юридический закон поддерживается принудительной властью - нравственный закон обращается только к совести. Именно этим двояким отношением, по мысли Чичерина, ограждается человеческая свобода в обоих ее видах, так как если бы юридический закон не был принудительным, то внешняя свобода человека оказалась бы лишенной всякой защиты. Чичерин в своей философско-правовой концепции выступает защитником индивидуализма. Только признание свободы лица является для него основанием «всякого истинно человеческого знания». А потому он отвергает все возможные теории о преобладании общего над личным, считая, что постулат о превосходстве общего над частью пригоден только для машин, а не для людей. Сознанием и волей наделены только отдельные лица, а все общественные учреждения и институты имеют возможность существовать только благодаря тому, что они представлены именно лицами. Справедливость, по мнению Чичерина, выражается, прежде всего, в равенстве. Справедливым считается то, что одинаково прилагается ко всем. Это начало, на его взгляд, вытекает из самой природы человеческой личности. Люди одарены разумом и свободой волей и, как таковые, равны между собой. «Признание этого коренного равенства составляет высшее требование правды, которая с этой точки зрения носит название правды уравнивающей». Уравнивающая правда состоит в признании за всеми равного человеческого достоинства и свободы, в равенстве прав как юридической возможности действовать. Здесь равенство является началом, в соответствии с которым общий закон одинаково распространяется на всех, устанавливает общие для всех нормы и одинаковые для всех способы приобретения прав. В этом состоит равенство перед законом. Там же, где приходится делить общее достояние или общие тяготы, выступает новое определение правды - «правда распределяющая». «Правда уравнивающая» руководствуется началом равенства арифметического, а «правда распределяющая» - началом равенства пропорционального. Последняя, по разъяснению Чичерина, применяется, например, в частных товариществах, в которые люди вступают добровольно, но с неравными силами и средствами. Кто больше вложит капитала в общее предприятие, тот получит и большую часть дохода, соразмерно с вкладом. На этом же принципе основано распределение государственных налогов в соответствии с доходами плательщиков, а также распределение прав, почестей и обязанностей сообразно со способностями, заслугами и назначением лиц в государстве. Два принципа справедливости относятся по преимуществу к двум разным областям государственной жизни - гражданской и политической. В первой должно господствовать равенство арифметическое, во второй - равенство пропорциональное. Этим обусловливалось и конкретное неравенство прав и обязанностей в публично-правовой сфере, где господствуют отношения власти-подчинения, определяющие отношения не между равными и независимыми субъектами, а между общественным целым и его структурными элементами. Очень интересны рассуждения ученого о равенстве и неравенстве. Здесь он просто великолепен, срывая со «священного» слова «равенство» его «ауру». Общее положение Чичерина таково: «Свобода естественно и признано ведет к неравенству, а потому, признавая свободу, мы не можем не признать, вместе с тем, и этих вытекающих из нее последствий». Он утверждает, что фактически неравенство есть общее для всех человеческих обществ явление и что равенство представляет собой только лишь «метафизическое требование, во имя мыслимой сущности» и не более. По-моему, он абсолютно прав, когда замечает, что «уравнять материально можно только рабов, а не свободных людей». Отсюда и его тезис о том, что первым явлением свободы явилась собственность. Все это прекрасно объясняет ярко выраженную антисоциалистическую направленность его воззрений. Чичерин пишет: «Превращение человека в рабский скот, принадлежащий фантастическому существу, именуемому обществом, таково последнее слово социализма». В том, что касается собственности и права, то он придерживается такой позиции: «Собственность, как мы видим, есть явление свободы в отношении к физическому миру: договор есть явление свободы в отношении к другим лицам». Средоточием внешней свободы, по его мнению, является право частной собственности - «неизменное требование справедливости», «краеугольный камень всего гражданского порядка». В частной собственности «лицо находит и точку опоры, и орудие, и цель для своей деятельности». Посягать на частную собственность, заявляет он, значит подрывать свободу в самом ее корне. Это понимание собственности и права проходит практически через все работы Чичерина. Примечательной чертой консерватизма Чичерина является его либеральный характер. Подлинный консерватизм органично связан с началом свободы. И этим политико-правовое учение Чичерина коренным образом отличается от взглядов «отрицательного» либерализма, видевшего в свободе раз и навсегда данный неизменный масштаб, применимый к любым обстоятельствам. Но либерализм Чичерина носит и персоналистический характер, что, по мнению многих исследователей, выгодно отличает его и от философии права Гегеля, в системе которого была заметна тенденция к поглощению личности государством. Чичерин же всячески старается поднять роль и значение личности в обществе. Поэтому и основные определения права, формулируемые им, касаются в первую очередь личных (или частных) отношений. Общественные союзы, по замыслу Чичерина, должны воздвигаться над ними как высший порядок, который не уничтожает, а только восполняет частные отношения, зиждущиеся на свободе. «Таков непоколебимый к неизменный идеал, вытекающий из ясных требований разума и из глубочайших основ духовной природы человека». Начало равенства всех перед законом являлось, по Чичерину, лишь формальным условием гражданской свободы. Содержанием же ее были те различные права, которые вытекали из нее как необходимые следствия. К ним, например, относились: право располагать своими действиями по своему усмотрению, не нарушая чужого права; право перемещаться куда угодно и селиться где угодно; право заниматься любой деятельностью: право «обязываться своими действиями в отношении к другому»; наконец, право собственности, которая есть «первое явление свободы в окружающем мире». Однако, выступая последовательным защитником свободы, Чичерин резко полемизировал с теми либеральными теоретиками, которые трактовали права человека как его прирожденное и неотъемлемое достояние, неприкосновенное для самого закона, призванного якобы только ограждать их от нарушений. Для него была неприемлема концепция, согласно которой единственной границей свободы является свобода других. С этой индивидуалистической точки зрения закон может запрещать только то, что вредит другим. Но такой порядок, справедливо отмечал Чичерин, не только не оправдывается ни историей, ни умозрением, но попросту немыслим в реальной жизни. То, что человек имеет права, являлось для Чичерина аксиомой, так как по природе своей он - существо свободное. Но определение этих прав и установление их границ не может зависеть от личного усмотрения каждого, как не может зависеть и от «неизменных» указаний естественного закона, а единственно только - от публичной власти, которая одна может предписывать правила, обязательные для всех. Власть должна руководствоваться при этом не только взаимным отношением свободы отдельных лиц, но и требованиями общественной пользы, которым всегда и везде подчиняется личная свобода. Поэтому границы прав никогда не составляют непреложного кодекса. Они по существу своему изменчивы и подвижны - в зависимости от состояния общества и требований государственного порядка. Даже на знаменитую «Декларацию прав человека и гражданина», по мнению Чичерина, нельзя смотреть как на святыню человеческой свободы. В действительности нет права, которое бы не подлежало значительным ограничениям и даже прекращению по требованиям общественной пользы. Рассуждения Чичерина не всегда бесспорны, однако критически осмысленные и очищенные от предвзятости и политических симпатий самого автора, а также времени, в котором он жил и творил, они полны здравого смысла, содержат глубокое понимание специфики русского исторического процесса, много верных наблюдений и богатого материала для дальнейших раздумий. В этом отношении наследие ученого всегда будет привлекать внимание не только исследователей, но и читающей публики. «Философия права» Б.Н. Чичерина послужила началом возрождения естественного права и была высоко оценена современниками. И.В. Михайловский назвал Чичерина «величайшим представителем идеалистической философии права». П.Н. Новгородцев отмечал, что Чичерин одним из первых выразил «современную точку зрения на естественное право как на понятие идеальное и притом развивающееся». Е.Н. Трубецкой видел в Чичерине одного из самых выдающихся в России «провозвестников идеи естественного права». Н.А. Бердяев, выдвигая теорию «естественных, неотъемлемых и абсолютных по своему источнику прав личности», признавал, что Чичерин был «блестящим защитником теории естественного права, и новейшие идеалистические течения в философии права должны почтить его как самого главного своего предшественника» Погодин С.Н. К истории философии права в России. // Журнал социологии и социальной антропологии. 2000. №1.. 28 вопрос. Философско-правовая концепция П.И. Новгородцева Важную роль в концепции Новгородцева занимают размышления о демократии и правовом государстве. Для Новгородцева философское учение о демократии имеет глав- ной своей задачей анализ того кризиса, в котором демократия оказалась в XX веке. В XX веке демократическая идея должна принимать в расчет очень сложное уст- ройство и раздробление общества. «Демократической идее одинаково противоречит, - писал Новгородцев, - всякое классовое господство, всякое противопоставление одних классов другим, все равно, какие бы это классы ни были, высшие или низшие. Классово- демократическая теория, какой ее пытались сделать социалисты, есть contradictio in ab- jecto» 6, 544. Вот почему реализация идеи демократии на основе одной классово- определенной концепции, например марксизма, невозможна в принципе. Здесь всегда будет неразрешимое противоречие, ибо демократия тем и отличается от других полити- ческих систем, что она предоставляет возможность свободного участия в жизни государ- ства всякой личности, независимо от ее классовой принадлежности. Демократия, отмечал Новгородцев, означает «возможно полную свободу личности, свободу ее исканий, свободу состязания мнений и систем. Демократия – возможно пол- ное и свободное проявление жизненных сил, живая игра этих сил, простор для различных возможностей, открытость и широта для всяких проявлений творчества» 6 544. Демо- кратическая идея требует свободы для всех без исключения и лишь с теми ограничения- ми, которые вытекают из условий общения. Свобода – основание демократии. Наряду со стремлением к свободе демократию отличает стремление к равенству. Мысль о непобе- димости стремления демократических государств к равенству и свободе Новгородцев подкрепляет словами А. де Токвиля: «И к равенству они (демократические народы – П.Н.) имеют страсть горячую, ненасытную, алчную, непобедимую, ибо хотят равенства в свободе, и если не могут его получить, они хотят его также и в рабстве. Они перенесут бедность, порабощение, варварство, но они не перенесут аристократии» 6, 546. В характеристике демократии П.И.Новгородцевым имеют место и критические мо- тивы. «Первые провозвестники демократической идеи соединяли со своей проповедью чисто религиозное воодушевление. Для них демократия была своего рода религией» 6, 546. Вследствие этого демократическая концепция приобрела форму политического фе- тишизма. Задача современной политической теории заключается, по П.И.Новгородцеву, в том, чтобы развенчать фетишистский, догматический образ демократии, показать, каки- ми поверхностными и наивными порой бывают представления о демократическом обще- стве. Новое учение о демократии должно снять с нее «ореол чудесного, сверхъестествен- ного», ввести ее в ряд «естественных политических явлений, в ряд других политических форм» 6, 547. Теория эта указывает на «чрезвычайную трудность осуществления демо- кратической идеи и на чрезвычайную легкость ее искажений» 6, 547. И сегодня в выс- шей степени актуально звучат слова П.И.Новгородцева: «Наивная и незрелая политиче- ская мысль обыкновенно полагает, что стоит только свергнуть старый порядок и провоз- гласить свободу жизни, всеобщее избирательное право, учредительную власть народа, и демократия осуществиться сама собой» 6, 549. На самом же деле, когда демократия претворяется в жизнь, она часто оказывается, смотря по обороту событий то олигархией, то анархией. Анархическая подделка под демократию исключительно опасна и, к сожа- лению, широко распространена. Зрелость убеждений и действия народа очень важны для прочности демократии. Конечно, демократия есть самоуправление народа, но для того чтобы это самоуправление  не стало пустой фикцией, народу нужно суметь создать зрелые, хорошо продуманные формы демократической организации. «Демократия невозможна, - отмечает П.И.Новгородцев, - без воспитания народа, без поднятия его нравственного уровня» 6, 549 и, не в последнюю очередь, без глубокого религиозного и нравственного народного чувства. При фактическом же осуществлении народовластия часто бывает так, что власть и сам народ берут на вооружение отнюдь не самые существенные признаки демократии. Демократия вообще не должна восприниматься, продолжает П.И.Новгородцев, с некоторым наивным политическим оптимизмом. Нельзя думать, что сама демократия есть нечто высшее и окончательное; «...демократия - не столько путь, сколько распутье, не достигнутая цель, а проходной пункт» 6, 552. Это «система открытых дверей и неопределенных возможностей» 6, 553, однако она может утомить людей и не удовлетворить их. Вкусив политической свободы, которая стоит на грани анархии, люди настолько устают от нее, что ожидают других, более авторитарных, более жестких форм правления. Неверно было бы понимать П.И.Новгородцева так, будто он, критикуя недостатки и противоречия демократии, становится ее противником. Философ категорически расхо- дится с марксизмом в оценке значения, возможностей, форм и перспектив демократии. О К.Марксе П.И.Новгородцев пишет: «Он отвергал демократию во имя нового по- рядка, освобожденного от колебаний свободы и поставленного на почву норм твердых и непреклонных, связей безусловных и всеобщих. Тут очевидно движение от демократиче- ского распутья, от духа критики и терпимости, от широты и неопределенности реляти- визма к твердому пути социализма, к суровой догме, к абсолютно рациональной эконо- мической организации» 6, 555. И пусть всегда есть за что критиковать демократическое реформирование общества, нужно объективно исследовать и ее преимущества, и его про- тиворечия. Это цель современной концепции социальной философии, философии права. Все в жизни противоречиво - противоречива и демократия. Но если постепенному и сво- бодному, хотя и противоречивому, развитию противопоставляется революция, то П.И.Новгородцев решительно на стороне реформаторской демократии - при условии, что она опирается на религиозные и национальные святыни. Об это говорит одна из его ра- бот, которая называется «Восстановление святынь». В труде «Восстановление святынь» П.И.Новгородцев отмечает, что бедность и ос- кудение демократических идей на российской почве в значительной степени проложили путь ложному народничеству, разожгли огонь, который, пророчествовал мыслитель, гро- зит поглотить Россию. «Те, кто этим целым не дорожил, те, для кого революция была все, а Россия ничто, те, для кого Россия была лишь костром для мирового пожара, совершен- но последовательно настаивали на продолжении завоеваний революции...» 6, 563. П.И.Новгородцев был решительно настроен против революции. Он требовал отка- заться от революционной психологии, от устремления все революционизировать и пере- сматривать. «Вначале стремились к народовластию, но достигли только безвластия» 6, 566. Произошло крушение народнических идей, которые были связаны с идеей бунта, «...сам по себе, в своей естественности и непосредственности, народ может быть и плох и хорош, и поэтому не надо самому народу поклоняться, а только идеалам и святыням его» 6, 568. П.И.Новгородцев ссылается также на слова Ф.М.Достоевского о том, что народ «грешит и пакостится ежедневно, но в лучшие минуты, во Христовы минуты он никогда в правде не ошибется». Все прошлое свидетельствует, что в душе русского человека ужи- ваются рядом и тоска по воле, и тоска по Богу, и вот «тоска по воле разрывает иногда все связи и законы божеские и человеческие, переходит все грани и меры и условные, и есте- ственные» 6, 568. Тогда разражается революция. С точки зрения Новгородцева, народ, пережив кровавую бурю революции, должен пробудить свой дух, придти к тем своим святыням, которые связывают настоящее с про- шлым, живущие поколения с давно ушедшими, и весь народ с Богом, как жребий, возло- женный на народ, как талант, данный Богом народу. Самое важное в системе правового государства – личность, ее права и обязанности в контексте глубоко нравственного пере- ворота. «Необходимо, - писал Новгородцев, - чтобы замолкли инстинкты революционных домогательств, и проснулся дух жертвенной готовности служить общему и целому». «Нужно, чтобы все поняли, что не какие-то механические выборы, какие-либо внешние формы власти выведут наш народ из величайшей бездны его падения, а лишь новый по- ворот общего сознания» 6, 580. Нельзя не видеть актуальности этих слов для современной России. 29 вопрос.Философия права B.C. Соловьева Рассматриваемой эпохе в истории российского правоведения было свойственно одно чрезвычайно важное обстоятельство: возрастание авторитета православия, что положительно влияло на русскую религиозно-философскую мысль. Одним ее из ярчайших представителей был Владимир Сергеевич Соловьев (1853-1900), сын известного русского историка С.М. Соловьева. В 1873 г. он закончил Московский университет, в 1880 г. в Петербургском университете защитил докторскую диссертацию, но вынужден был уйти в отставку за речь против применения смертной казни к революционерам (в связи с убийством Александра II народовольцами). Хотя B.C. Соловьев и не занимался специально проблемами государства и политики, но в его философской системе изложены многие правовые и политические проблемы - право и нравственность, христианское государство, права человека, а также отношение к социализму, славянофильству, старообрядчеству, революции, судьбе России. Политические воззрения Соловьева органично соединены с религиозными, философскими и этическими взглядами.  Основу философии Соловьева составляло его учение о Богочеловеке и Софийности. Человеческое общество, согласно этой теории, проходит три основные ступени в своем развитии: экономическую ступень (начинается с семьи и в которой преобладают чисто биологические потребности человека); ступень политическую (с момента зарождения духовного общения между людьми); ступень собственно духовного общения людей (церковь). Применительно к России на политической ступени на первый план Соловьев выдвигает идею соборности (духовного и политического единения людей независимо от их сословной принадлежности).  Ключевыми для Соловьева были проблемы соотношения государства, общества и церкви, национального и универсального, сверхнационального, права и нравственности, власти и идеологии. В обсуждении проблем организации теократии ("богочело-веческого теократического общества") Соловьев выделяет три элемента ее социальной структуры: священники (часть божия), князья и начальники (часть активно-человеческая) и народ земли (часть пассивно-человеческая). Такое расчленение естественно вытекает из необходимости исторического процесса и составляет органическую форму теократического общества, причем эта форма "не нарушает внутреннего существенного равенства всех с безусловной точки зрения". Необходимость личных руководителей народа обусловливается "пассивным характером народной массы".  Политическая организация в представлении Соловьева, есть по преимуществу благо природно-человеческое, столь же необходимое для нашей жизни, как и наш физический организм. Христианство дает нам высшее благо, духовное благо и при этом не отнимает у нас низших природных благ - "и не выдергивает из-под наших ног той лестницы, по которой мы идем" (оправдание добра).  Здесь особое значение призвано иметь христианское государство и христианская политика.  Христианское государство, если оно не остается пустым именем, должно иметь определенное отличие от государства языческого, хотя бы они, как государства, имеют одинаковую основу и общую основу.  Существует, подчеркивает философ, нравственная необходимость государства. Сверх общей и сверх традиционной охранительной задачи, которую обеспечивает всякое государство (охранять основы общения, без которых человечество не могло бы существовать), христианское государство имеет еще прогрессивную задачу - улучшить условия этого существования, содействующие "свободному развитию всех человеческих сил, которые должны стать носительницами грядущего Царства Божия". Правило истинного прогресса состоит в том, чтобы государство как можно менее стесняло внутренний мир человека, предоставляя его свободному духовному действию церкви, и вместе с тем как можно вернее и шире обеспечивало внешние условия "для достойного существования и совершенствования людей".  Другой важный аспект политической организации и жизни общества составляет характер взаимоотношений государства и церкви. Государство должно стать главным гарантом в обеспечении права каждого человека на достойное существование. Нормальная связь церкви и государства находит свое выражение в "постоянном согласии их высших представителей - первосвятителя и царя". Рядом с этими носителями безусловного авторитета и безусловной власти должен быть в обществе и носитель безусловной свободы - человек. Эта свобода не может принадлежать толпе, она не может быть "атрибутом демократии" - настоящую свободу человек должен "заслужить внутренним подвигом". В качестве идеального Соловьев считал государство, в котором осуществлено единство (слияние) светской и духовной властей.  Но сила и значение Соловьева - отнюдь не в собственных политико-юридических построениях, а в его стремлении вернуть политике ее нравственные основания, которые он видел в христианстве. Нравственность составляет, по мнению философа, основу личной и общественной жизни в любом ее проявлении. Она должна лежать и в основе всех политических актов и действий.  Для правопонимания Соловьева характерно стремление выделить нравственную ценность права, правовых институтов и принципов. Такая позиция отражена у него и в самом определении права, согласно которому право есть "свобода, обусловленная равенством", оно является прежде всего "низшим пределом или некоторым минимумом нравственности, равно для всех обязательным". Высший же предел - это этическое поведение человека, в основе которого лежит глубокое религиозное чувство. Мыслитель пишет о трех "первичных (т. е. вечных) данных нравственности: стыд, жалость (милосердие) и благоговение. А поскольку политика и право в реальном проявлении далеко не всегда соответствуют этим "первичным основам", то люди должны к ним стремиться. Поэтому господство над материальною чувственностью, солидарность с живыми существами и внутренне добровольное подчинение сверхчеловеческому началу - вот вечные, незыблемые основы нравственной жизни человека.  Естественное право и положительное право - для него лишь две различные точки зрения на один и тот же предмет. Их соотношение он раскрывает как соотношение разумной сущности права и ее реального проявления в действующем праве.  В своем подходе к определению понятия права Соловьев отмечает, что "в основе права лежит свобода как характеристический признак личности". Правом определяется отношение лиц. То, что не есть лицо, не может быть субъектом права. Естественное право всецело сводится к двум факторам - свободе и равенству. При этом этический минимум присущ не только естественному праву, но и положительному.  Свобода есть необходимый субстрат, а равенство - его необходимая формула. Закон должен соответствовать праву, иначе он теряет свое правовое значение. Цель нормального общества и права составляет общественное благо. Эта цель есть общая, а не коллективная (не сумма отдельных целей). Эта общая цель по существу своему внутренне соединяет всех и каждого благодаря солидарным действиям в достижении общей цели. Право стремится осуществить справедливость. В общем определении права как свободы, обусловленной равенством, Соловьев подчеркивает здесь именно термин "равенство", так как только равное ограничение делает из свободы право.  Право (справедливость) пребывает в таком соотношении с религиозной моралью (любовью), в каком пребывают государство и церковь. При этом любовь есть нравственный принцип церкви, а справедливость есть нравственный принцип государства. Право в отличие от "норм любви, религии" предполагает принудительное требование реализации минимального добра. "Понятие права по самой своей природе заключает в себе элемент объективный или требование реализации". Необходимо, чтобы право всегда имело силу осуществиться, т. е. чтобы свобода других "независимо от моего субъективного ее признания или от моей личной справедливости всегда могла на деле ограничивать мою свободу в равных пределах со всеми". Право в его историческом измерении предстает "исторически-подвижным определением необходимого принудительного равновесия двух нравственных интересов - личной свободы и общего блага". Право свободы основано на самом существе человека и должно быть обеспечено извне государством.  Сущность правового государства Соловьев видел не только в обеспечении прав личности, но и в справедливой координации междуобъектных отношений. Он подвергал критике различные формы идеологии. Либерализм он осуждал за отделение экономики от государства; его цели (свобода, равенство, братство) могут быть осуществлены только в христианстве. Социализм Соловьев критиковал за враждебное отношение к нравственному началу и прямое подчинение хозяйственному строю. Именно демократия и атеизм открывают путь Антихристу.  Соловьев со временем стал едва ли не самым авторитетным представителем отечественной философии права, много сделавшим для обоснования мысли о том, что право, правовые убеждения безусловно необходимы для нравственного прогресса. Будучи патриотом, он вместе с тем пришел к убеждению о необходимости преодолевать национальный эгоизм и мессианизм.  Россия обладает, быть может, важными и самобытными духовными силами, но для проявления их ей, во всяком случае, нужно принять и деятельно усвоить те общечеловеческие формы жизни и знания, которые выработаны Западной Европой. Наша вне-европейская и противу-ев-ропейская самобытность всегда была и есть пустая претензия; отречься от этой претензии есть для нас первое и необходимое условие всякого успеха.  К числу положительных общественных форм жизни Западной Европы он относил правовое государство, понимаемое им только как ступень к высшей форме общения - социальному государству.  Правовые и политические идеи Соловьева оказали заметное влияние на последующие поколения русских философов, философию права. 30 вопрос. Правовая онтология: подходы и определения.------- 31 вопрос. Философия права Н.А. Бердяева Под правом в философии Бердяева, таким образом, имеются в виду лишь духовные неотчуждаемые права человека - "субъективные права человеческой личности" [ Бердяев Н. А. О назначении человека. С. 175. ], свобода духа, свобода совести, свобода мысли и слова. Эти неотчуждаемые субъективные права и свободы он называет также "идеальным правом" [Там же. С. 172. ].  Соотношение права и закона в трактовке Бердяева в целом соответствует логике соотношения свободы (свободной личности) и государства и предстает как соотношение "идеального права" (т.е. духовных неотчуждаемых субъективных прав человека) и принудительного закона. Закон так же греховен, как и власть: "принуждающий закон" - "противоположение свободе" [ Бердяев Н. А. Царство Духа и царство Кесаря. С. 323. ]. В рамках философско-правовых воззрений Бердяева право и закон - непримиримые противоположности, так что возможность правового закона здесь в принципе исключена. Тем более что в учении Бердяева отсутствует понимание правового смысла равенства, его связи со свободой и справедливостью . Напротив, он отвергает равенство и оправдывает неравенство [ Бердяев Н. А . Оправдание неравенства. М., 1990. С. 193, 200. ].  Вместе с тем Бердяев признает поддержку государством "минимума добра и справедливости" [ Бердяев Н. А. О назначении человека. С. 172.], правда, не в силу любви государства к добру, которая ему чужда, а потому, что без такого минимума добра и справедливости наступит хаос, угрожающий силе и устойчивости государства. В таком контексте Бердяев признает, что "и сам принуждающий закон может быть охранением свободы от человеческого произвола" [ Бердяев Н. А . Царство Духа и царство Кесаря. С. 323.]. В этом же русле он признает определенные достоинства правового государства в его соотношении с абсолютистским государством, но тут же добавляет: "Правовое государство - вещь очень относительная... Права и свободы человека безмерно глубже, чем, например, всеобщее избирательное право, парламентский строй и т.п., в них есть священная основа" [ Бердяев Н. А. Философия неравенства. С. 155. См. также: Бердяев Н. А . Государство // Власть и право. Из истории русской правовой мысли. Л., 1990. С. 290.].  Но эта "священная основа" права из-за своей нестыкуемости с грешным миром не становится и в принципе не может стать (в рамках бердяевского христианского персонализма) реальной основой для земного государства и закона.

1. Бытие и существование права.

 Бытие и существование права. Объективность существования права состоит в его абстрактности и формальности, в том, что право представляет собой абстрактную форму фактических социальных отношений. Это означает, что было бы неверным отождествлять бытие права (правовые отношения) с фактическим существованием норм поведения (с практикой реализации законов). Если в обществе действуют неправовые законы, то они не могут служить доказательством существования права. В качестве примера можно привести советский легизм как неправовую доктрину. Он подкреплялся правоотрицающей социальностью и освящался антиправовой идеологией. Критика буржуазного нормативизма и юридического догматизма дополнялась апологетикой социалистического права как системы норм. Наличие законов трактовалось как показатель существования права вообще, как нечто первичное и определяющее по отношению ко всем остальным правовым явлениям.           Право существует везде, где в обществе соблюдается принцип формального равенства. В правовом законе осуществляется формулирование права властным путем и ему придается общеобязательность. В правовом государстве во избежание произвола властное приказание должно преобразовываться в правовое установление власти. Только таким способом произвол власти может быть сменен властью права.

2. Формы существования права.

Подмена правового закона не правовым законом означает, что место правовых форм и явлений занимают соответствующие фабрикации произвольного закона. Так, правовая норма подменяется нормой закона, правоотношение — законоотношнием, правосознание — законосознанием, правотворчество — законодательством, субъект права, правовой договор, правонарушение и т. д. — их произвольными замещениями.  Такая подмена искажает как логику соотношения сущности права с формами ее проявления (осуществления), так и характер взаимосвязей между самими этими правовыми формами (правовыми явлениями).  Правовые феномены внутренне однородны, обладают одним и тем же объективным правовым качеством (сущностным свойством), представленным в бытии права и в его принципе., Поэтому различные правовые явления (правовая норма, правовое отношение, правовое сознание и т.д.) — это разные формы проявления одного и того же принципа права, т.е. равноценные модусы (способы осуществления и существования) одной и той же сущности права.  Соотношение же соответствующих не правовых феноменов закона лишено такой объективной основы и подчинено субъективно-властным определениям. Ведь у не правового закона нет объективного правового бытия, сущности и принципа; его сущностью, бытием и принципом оказывается само властное установление в виде общеобязательных норм. Поэтому, согласно легизму, правоотношение, правосознание и другие правовые явления производны от нормы закона и в «правовом» смысле значимы лишь как законоотношение, законосознание и т.д., поскольку «право» существует лишь как норма закона.  Против такого подхода в нашей литературе были высказаны различные мнения о том, что право существует не только в форме правовой нормы, но и в таких формах, как правоотношение и правосознание. Причем некоторые авторы считают аксиомой права положение о том, что право существует только в этих трех формах (т.е. как правовая норма, правоотношение и правосознание), а четвертой формы не дано.  В подобных суждениях антилегистские моменты причудливо сочетаются с легистскимй представлениями. Прежде всего, не ясно, о трех формах существования какого «права» идет речь: права в его различении с законом, права в его совпадении с законом или «позитивного права» в его противоречии праву (т.е. правонарушающего закона). А без ясности в этом ключевом вопросе о бытии, сущности и понятии рассматриваемого права указанные формы существования права оказываются как раз без той правовой сущности, на выражение которой они претендуют. Очевидно, например, что формы существования антиправового закона не могут быть признаны формами существования права. В такой ситуации господства антиправового закона (например, в условиях тоталитаризма) право как должное (как принцип формального равенства с соответствующими требованиями) существует в двояком смысле — и как отрицание антиправового закона, и как отрицаемое этим законом.  Уже само официальное отрицание (непризнание, игнорирование и т.д.) объективной природы права и его принципа, во-первых, в негативной форме признает наличие отрицаемого, а во-вторых, не означает уничтожения отрицаемого, подобно тому, как ложь (в отличие от ошибки), отрицающая правду, знает о ее существовании и не в силах ее уничтожить.  Противоправность закона не может отменить объективной, не зависящей от субъективной воли законодателя, правовой математики свободы. Правовой принцип равенства, справедливости и свободы людей в любой ситуации сохраняет свою объективную общезначимость и выступает и как единственное надлежащее основание и масштаб для критики насилия и произвола, и как единственный подлинный ориентир для искомой правовой перспективы.  Если же речь идет о формах существования права в его официальной признанности и позитивированности, т.е. в виде правового закона и узаконенного права, то здесь все правовые феномены (не только правовые нормы, отношение и сознание, но и, скажем, правоспособность и правосубъектность, правовой статус и правовой режим, правовой договор, иск и обвинение, судебное и административное решение даже в условиях отсутствия прецедентного права, правовые процедуры и процессуальные формы и т.д.) являются формами выражения, осуществления и существования уже качественно определенной для данного социального времени и пространства сущности права, принципа формального равенства. Все эти формы существования права — равнокачественные формальности в плоскости конкретизации смысла и значений принципа формального равенства, а вовсе не сами по себе фактичности жизни, не непосредственные социальные факты. И к сущности права они не прибавляют какого-то нового правового качества, которое отсутствовало бы в правовом принципе формального равенства.  Ведь не следует забывать, что здесь, при рассмотрении проблемы сущности и существования права, речь идет не о происхождении права, а об онтологии уже возникшего и развивающегося права — в контексте его официально-властного утверждения или отрицания.  Различие этих правовых форм носит, следовательно, функциональный, а не сущностный характер. Смысл единого принципа формального равенства выражается (и существует), например, в правовой норме — в виде правил поведения субъектов права (в форме долженствования определенной модели поведения субъектов права), в правовом отношений — в виде взаимоотношений формально равных, свободных и независимых друг от друга субъектов права, в правосознании — в форме осознания смысла и требований принципа права (в его различении и соотношении с законом) членами данного правового сообщества, в правосубъектности — в форме признания индивидов (их объединений, союзов и т.д.) формально равными, свободными и независимыми друг от друга субъектами правового типа общения, в правовых процедурах — в форме равного и справедливого порядка приобретения и реализации прав и обязанностей всеми субъектами, разрешения спора о праве и т.д.  Так что право существует во всех этих правовых формах, а не только в одной форме (правовой норме) или в трех формах (правовой норме, правовом отношении, правосознании). И вообще право существует везде, во всех тех случаях и формах, где соблюдается и применяется принцип формального равенства.  Особое место в этом ряду правовой нормы обусловлено чрезвычайно широким объемом понятия «правовая норма», по сути совпадающим с объемом всего действующего (официального, позитивного) права. Такое положение стало складываться со времен абсолютизма в процессе возвышения роли государства, усиления его регулятивных функций и вмешательства во все сферы жизни, утверждения монопольных позиций государственного законотворчества в системе источников права и во всем объеме действующего права. Новые реалии, новый объем и новый смысл государственного регулирования (от латинского regulare — подчинять правилу, regula) поведения людей, всех сторон жизни в стране посредством общеобязательных актов (по преимуществу исполнительной власти), определившие радикальную этатизацию и инструментализа-цию права, нашли свое отражение и в новом понимании права как совокупности властно устанавливаемых правил (regulae) для соответствующего регулирования.  Именно такое, этатистски-инструментально понимаемое правило и стали обозначать как правовую норму.  Чтобы по достоинству оценить радикальность такой метаморфозы в пользовании понятием «правило», следует обратиться к римскому праву, где оно имело прямо противоположный смысл. Авторитетное на этот счетсуждение юриста Павла звучит так: «Не из правила (regula) выводится право, но из существующего права должно быть создано правило».  Для приверженцев легизма и властного нормотворчества, напротив, именно из правила выводится существующее право. Только существование правила, т. е. властное установление нормы (правил, предписаний), и порождает право, дает начало его существованию. В таком этатистско-легистском контексте все официально действующее (позитивное) право состоит из норм (т.е. правил властного регулирования), совокупность которых и есть право. Данная тавтология и есть восхваляемая легистами нормативность, права, которая по существу выражает лишь момент единства власти как творца права и властного характерасотворенных ею правил-норм, из которых только и состоит такое право.  Подобное «право» и «нормативный материал», как его обычно именуют, одно и то же. Да и источники современного «позитивного права» (за исключением, пожалуй, англосаксонской системы, признающей в качестве одного из источников права судебные прецеденты) — это так называемые «нормативные акты» различных органов власти. Так что властное нормотворчество и легистский нормативизм на практике и, в теории дополняют и подкрепляют друг друга.