21. Принцип верховенства права: его теоретическое содержание и закрепление в законодательстве.

Принцип верховенства права.

В устав Совета Европы входит 3 принципа:

- демократия

- уважение прав и свобод человека

- Верховенствоправа

Rule of law (Rol). ВпервыевыражениеRolпоявляетсяуДайсив 1885г «Introductionof the study of the law of the Constitution» (англ.конституция)

Но в этой английской конституции нет как таковой Конституции.

Её заменяют существующие принципы правосознания:

- Верховенство парламента (суверенитет)

- Верховенство права:

1.Никто не мб наказан иначе, как за нарушение закона; закон должен быть хорошо определен и ориентирован на будущее (нет обратной силы закона.)

2. Все равны перед законом, никто не имеет привилегий

3. Верховенство права проистекает из судебных прецедентов.

Верховенство права работает там, где правовое сознание.

Принцип верх.права – это идеологема. (идеология – специфический вид убеждений, не являющиеся знанием. Функция идеологий – задавать цель.) Не истина – т.к. не открывает реальной картины. Не обосновано – т.к. нет сопоставления с другими идеологиями.

Формулировки принципов верховенства права в законодательстве.

Дело 1975г – Голдер против Соединенного королевства: вряд ли можно представить верх. Права при неуступности к судам.

В докладе ген.сека 2004г. Есть примерное определение верховенства права. Все публичные органы «зависят» от суда.

В Великобритании закон 2005г. – «конституц. реформы не затрагивают принцип верховенства права»

В конституции этот принцип указан в некоторых странах (бывшие социалистические, Швейцария (Г. основано на принципе верх.права и ограничено им), Испания (суды контролируют власть в принятии нормативного акта и смотрят чтобы он в действительности подчинялся ПВП))

В германии указано, что оно просто правовое государство. В России ссылки на верх.права нет.

В правовом государстве понимают верховенство парламента (Германия). В верховенстве права понимается верховенство судов, судебных прецедентов (Англия).

Л.Т.Бигхемработа «ruleoflaw» 2010г.

«Все лица и власти в гос-ве должны быть связаны и иметь права пользоваться законами публично принятыми относящиеся к будущему и публично исполняемые в судах»

- доступ к праву

- равенство перед законом, в его пользовании

- законы должны быть публично приняты и публично исполняемы. (государство должно обеспечивать исполнение новой нормы)

- справедливость и беспристрастность.

9. Томас Гоббс "о гражданине" положение человека в гражданском обществе.

Возникновение государства, а вместе с ним и гражданского общества как бы делает человека человеком. В работах «О гражданине» и «Левиафан» Томас Гоббс изложил концепцию гражданского общества, возникающего при переходе от природного (естественного) состояния первозданных, необузданных страстей, всеобщей вражды и страха к упорядоченному культурному обществу, граждане которого дисциплинированы властью государства. Государство водворяет в стране мир, порядок и меняет самого человека, превращая его в гражданина. Гражданин - свободная, активная личность, но его свобода не должна быть в ущерб свободе других. Границы этой свободы устанавливает государство, которому люди добровольно повинуются. «Но гражданские сообщества не есть простые объединения людей, но объединения, основанные на договоре, для создания которых необходимы взаимные верность и согласие» . Ведь, по замечанию Гоббса, «вне государства у каждого есть право на все, но он не может воспользоваться ничем; в государстве же каждый спокойно пользуется ограниченным правом» . Таким образом государство ограничивает действие «естественных законов». Гоббс видел в государственной власти «самосущую ценность, свободную от любых посягательств, могущих ее ослабить или тем более разрушить, что отбросило бы общество вспять к естественному состоянию» . Итак, в отличие от своих предшественников, которые часто фактически отождествляли гражданское общество и государство, Гоббс подошел к их различию. Гражданское общество или частное лицо - это не только государство. Граждане с разрешения государства (суверена) могут образовывать для ведения общих дел другие гражданские лица, например, купеческие компании или другие добровольные объединения граждан. Таким образом гражданское общество состоит, по Гоббсу, из множества групп или объединений граждан. Группу он определяет как некоторое число людей, объединенных общим интересом или общим делом. В структуре гражданского общества Гоббс выделил три уровня. Первый - уровень политического государства, которое объединило граждан под началом единой власти. Второй - уровень групп или объединений граждан. Третий - уровень отдельных граждан, являющихся подданными государя (суверена) и представителями частных групп.. В понимание гражданского общества он вносит целый ряд новых особенностей: естественное состояние, предшествующее гражданскому состоянию как состояние «войны всех против всех», обусловленное природным равенством людей, их естественным желанием нанести вред, зло друг другу; общественный договор как добровольное соглашение между людьми, объединяющимися в государство в соответствии с естественными законами.. Естественный законе есть требование истинного разума* относительно того, что следует и чего не следует делать ради возможно более продолжительного сохранения жизни и телесного здоровья.

Первый и основной закон природы гласит: необходи¬мо стремиться к миру всюду, где это возможно; если мира достичь невозможно, нужно искать средства для ведения войны. Это первый закон, потому что все остальные выте¬кают из него и указывают пути к достижению мира либо к обеспечению защиты. Второй закон: право всех на все не должно сохра¬няться, некоторые же отдельные права следует либо перенести на других, либо отказаться от них. Ведь если бы каж¬дый сохранял свое право на все, из этого бы необходимо следовало, что одни по праву нападали, другие же по праву защищались, ибо каждый в силу естественной необходимо¬сти пытается защитить собственное тело и то, что необхо¬димо для его поддержания. Значит, последовала бы война. Третье требование естественного закона состоит в том, чтобы не позволять тому, кто первым, доверяя тебе, оказал тебе услугу, оказаться из-за этого в худшем поло¬жении, то есть чтобы никто не принимал услуги, если он не собирается приложить все силы к тому, чтобы оказав¬ший услугу не имел основания раскаиваться в этом. В про¬тивном случае тот, кто первым совершит доброе дело, видя, что он ничего не получит взамен, поступит вопреки разу¬му. Но тем самым будет уничтожена вся человеческая взаи¬мопомощь и взаимное доверие, а вместе с ними и вся¬ческое доброжелательство, и не останется никакого жела¬ния поддержать друг друга и проявить взаимную симпатию. А это неизбежно приведет к сохранению состояния войны вопреки основному закону природы. Четвертый завет природы требует от каждого считаться с интересами других. Итак, закон природы предписывает нам, воздавая отмщение, смотреть не назад, а вперед. Нарушение же этого за¬кона называется жестокостью.

Действие двух или более лиц, взаимно переносящих друг на друга свои права, называется договором (contractus). В любом договоре либо оба участника тотчас же ис¬полняют то, о чем заключен договор, так что никто никому не остается должен, либо один исполняет это, другой же остается должником, либо никто из них не исполняет этого тотчас. Там, где обе стороны тотчас исполняют договорен¬ность, там сразу же по исполнении этого договор прекраща¬ется. Там же, где один или оба остаются должниками, там должник обещает в дальнейшем исполнить договоренность, и такого рода обещание называется соглашением (pactum).