§ 3. Материально-правовые формы

публично-частного партнерства

Проекты публично-частного партнерства реализуются в различных материально-правовых формах, среди которых различают договорные и институциональные правовые формы публично-частного партнерства. Как договорные, так и институциональные правовые формы публично-частного партнерства в основе своей базируются на положениях ГК РФ, т.е. являются частноправовыми. Рассмотрим основные особенности тех и других <28>.

--------------------------------

<28> Правовой механизм реализации проекта публично-частного партнерства, включая характеристику его договорных и институциональных правовых форм, подробно излагается в следующих главах настоящей работы.

1. Договорные формы реализации проектов публично-частного партнерства различаются в зависимости от их условий и прежде всего содержания соглашения о публично-частном партнерстве: концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, полученной от разработки недр, договоры строительного подряда для публичных нужд, договоры аренды публичного имущества с инвестиционными условиями, договоры доверительного управления публичным имуществом и т.д. Своеобразием отличаются также иные элементы таких соглашений: объекты, стороны, порядок заключения, изменения и расторжения, ряд других признаков.

Отличаясь своими видовыми особенностями, договорные формы публично-частного партнерства характеризуются также общими чертами, присущими всем таким договорам, касаются всех их элементов: порядка заключения, требований к сторонам, объектам и содержанию.

Так, правила о порядке заключения любых соглашений о публично-частном партнерстве направлены на обеспечение полной и открытой конкуренции при выборе частного инвестора, способного выполнить условия соглашения, определенные публичным субъектом. Таким образом, устанавливается баланс частных и публичных интересов: частным лицам обеспечивается доступ к публичным заказам, публичным органам - отбор наиболее выгодных и квалифицированных частных инвесторов. Например, Законом о концессионных соглашениях предусмотрено общее правило об обязательности заключения концессионного соглашения по результатам конкурса на право заключения такого соглашения. При этом Законом закреплены принципы запрета дискриминации участников конкурса (принцип равного обращения), принцип прозрачности применяемых процедур отбора участников (п. 1 ст. 13). Аналогичные принципы и процедуры предусмотрены в проекте Модельного закона для государств - участников СНГ "О публично-частном партнерстве" (ст. ст. 4, 15, 23 и др.).

Соглашения о публично-частном партнерстве могут заключаться в соответствии с примерными формами, содержащими типовые условия соглашения. Например, концессионные соглашения заключаются в соответствии с примерными концессионными соглашениями, утверждаемыми Правительством РФ <29>. По своей правовой природе примерные (типовые) соглашения следует рассматривать как правовые акты, содержащие рекомендации, использование которых помогает в заключении соглашений о публично-частном партнерстве. Если примерные (типовые) соглашения содержат какие-либо положения, противоречащие закону (например, незаконно ограничивают доступ к проектам, содержат кабальные условия и т.п.), они могут быть признаны недействительными в судебном порядке (ст. 13 ГК РФ).

--------------------------------

<29> См.: ч. 4 ст. 10, ч. 2 ст. 13 Федерального закона "О концессионных соглашениях".

Инициатива заключения соглашений о публично-частном партнерстве обычно исходит от уполномоченного публичного органа, но может исходить и от частных лиц. Однако в любом случае публичный субъект принимает решение о заключении соответствующего соглашения и осуществляет отбор частного инвестора на конкурсной основе, если иной порядок отбора частного инвестора не определен законом <30>. Конкурс на право заключения соглашения, как правило, является открытым, т.е. заявки на участие в нем могут подавать любые частные инвесторы. Закрытый конкурс проводится в виде исключения, если соглашение заключается в отношении объекта, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства. Заявки на участие в таком конкурсе могут подавать только лица, которым направлены приглашения принять участие в конкурсе.

--------------------------------

<30> Заключение соглашения о публично-частном партнерстве без проведения конкурса допускается в исключительных случаях, прямо предусмотренных законом.

При проведении открытого конкурса сведения о его условиях, конкурсной комиссии, результатах проведения подлежат размещению на официальном сайте в сети Интернет. Так, требования к конкурсной документации на право заключения концессионного соглашения установлены в ст. 23 Закона о концессионных соглашениях. В конкурсной документации должны содержаться, в частности, сведения о критериях конкурса, которые будут использоваться для оценки конкурсных предложений и определения победителя конкурса: срок создания объекта, технико-экономические показатели объекта, размер концессионной платы, предельные тарифы на товары (работы, услуги) при эксплуатации концессионером объекта концессионного соглашения.

Заявки на участие в конкурсе должны отвечать требованиям, установленным конкурсной документацией. Победителем конкурса признается участник конкурса, предложивший наилучшие условия. С ним заключается инвестиционное соглашение о публично-частном партнерстве.

Сторонами соглашения о публично-частном партнерстве являются уполномоченный публичный орган, представляющий публично-правовое образование (публичный партнер), и частный инвестор (частный партнер). Видовые особенности таких соглашений могут проявляться в иных названиях сторон, например, в концессионном соглашении стороны называются концедентом и концессионером. В качестве публично-правового образования могут выступать Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование в зависимости от уровня осуществления проекта публично-частного партнерства и правовой формы его реализации. Так, соглашения о разделе продукции заключаются только на федеральном уровне, от имени Российской Федерации выступает Правительство РФ или уполномоченные им органы. В случае сдачи в аренду публичного имущества от имени публично-правового образования могут выступать уполномоченные федеральные органы исполнительной власти, органы власти субъектов РФ или органы местного самоуправления.

Существует проблема множественности лиц на стороне публично-правового образования. Например, Закон о концессионных соглашениях с учетом поправок от 21.07.2014 содержит весьма ограниченный набор положений на этот счет, а Закон о разделе продукции и вовсе не содержат подобных норм, что создает трудности при реализации инвестиционных проектов, затрагивающих несколько публично-правовых образований. Модельный закон для государств - участников СНГ "О публично-частном партнерстве" предусматривает развернутые положения, допускающие множественность лиц на стороне публично-правового образования и регулирующие отношения между ними на основе договора: "На стороне публичного партнера могут выступать несколько публичных органов и организаций (публичных субъектов). Права и обязанности указанных субъектов в связи с их совместным участием на стороне публичного партнера определяются договором, заключаемым между ними" (ст. 13).

В качестве частных партнеров выступают российские и иностранные граждане и юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, а также их объединения, действующие без образования юридического лица, например, консорциумы. От лица предпринимательского объединения соглашение о публично-частном партнерстве подписывает уполномоченный на то участник такого объединения - участник консорциума. Деятельность частных партнеров подчиняется требованиям законодательства о той или иной форме инвестиционных отношений. Конкретные требования к характеру деятельности частного партнера определяются соответствующим видом соглашения о публично-частном партнерстве, например, концессионным соглашением. В случаях, предусмотренных законодательством, частный партнер должен иметь лицензию на осуществление определенного вида предпринимательской деятельности, например, для заключения соглашения о разделе продукции, аренды природных объектов, доверительного управления ценными бумагами и др.

Под объектами соглашений о публично-частном партнерстве понимаются разные виды вновь создаваемого или модернизируемого в результате партнерства имущества, включая работы и услуги, находящиеся в сфере непосредственного публичного интереса и контроля. Указанное обстоятельство должно быть отражено в соответствующем соглашении о публично-частном партнерстве в качестве одного из его существенных условий. Например, в соглашении о публично-частном партнерстве должны быть определены публичное имущество или публичная услуга, которые будут результатом реализации указанного соглашения, правовой режим этого имущества или услуги на период эксплуатации его частным партнером.

Содержание соглашения о публично-частном партнерстве выражается в его условиях, которые определяются законом, административным актом (решением о реализации проекта публично-частного партнерства), а также соглашением уполномоченного публичного органа и частного инвестора.

Так, в проекте Модельного закона для государств - участников СНГ "О публично-частном партнерстве" предусмотрено, что соглашение о публично-частном партнерстве должно содержать существенные условия, без которых соглашение считается незаключенным (п. 1 ст. 14), а также может содержать иные условия, не противоречащие законодательству (п. 2 ст. 14). Аналогично, в Законе о концессионных соглашениях дается перечень существенных условий концессионного соглашения (п. 1 ст. 10) и иных условий, которые могут быть согласованы сторонами (п. 2 ст. 10).

К существенным условиям концессионного соглашения Законом отнесены: обязательство концессионера создать объект концессионного соглашения; обязательство концессионера осуществлять эксплуатацию объекта концессионного соглашения; срок действия концессионного соглашения; состав и описание объекта концессионного соглашения; порядок предоставления концессионеру земельных участков, необходимых для реализации публично-частного партнерства; цели и срок эксплуатации объекта концессионного соглашения; иные предусмотренные федеральными законами существенные условия (п. 1 ст. 10).

К иным условиям, которые могут содержаться в концессионном соглашении, в частности, относятся: объем производства товаров (работ, услуг) при эксплуатации объекта концессионного соглашения; порядок и условия установления тарифов при эксплуатации объекта концессионного соглашения; объем инвестиций в создание объекта концессионного соглашения; срок сдачи в эксплуатацию объекта концессионного соглашения; обязательства концедента по финансированию части расходов на создание объекта концессионного соглашения (п. 2 ст. 10).

Рассмотрим некоторые из условий соглашения о публично-частном партнерстве:

- условие о том, что право собственности на созданный или реконструированный объект соглашения не переходит к частному партнеру. Сохранение объектов ПЧП в собственности государства или муниципального образования в известном смысле увеличивает финансовые риски частного инвестора. Но с другой стороны, ему гарантируется вознаграждение, в том числе посредством получения доли прибыли от эксплуатации объекта публично-частного партнерства. После истечения срока соглашения объект публично-частного партнерства может быть передан в собственность частному партнеру по правилам законодательства о приватизации. На этот случай за частным партнером законодательно признано право преимущественной покупки объекта публично-частного партнерства <31>;

--------------------------------

<31> В соответствии с ч. 4 ст. 4 Федерального закона "О концессионных соглашениях" (в редакции от 21.07.2014) в случае включения объекта концессионного соглашения в прогнозный план (программу) приватизации федерального имущества, в документ планирования приватизации имущества, находящегося в собственности субъекта Российской Федерации, или муниципального имущества на период, соответствующий окончанию срока действия концессионного соглашения, концессионер имеет преимущественное право на выкуп этого объекта концессионного соглашения при условии добросовестного исполнения им условий концессионного соглашения. Порядок реализации преимущественного права на выкуп определяется Федеральным законом от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества".

- условие о целевом использовании объекта соглашения. Целевое использование объекта соглашения соответствует природе публично-частного партнерства. В то же время, если законом не исключено изменение целевого назначения объекта ПЧП, такое условие может быть определено соглашением о публично-частном партнерстве. Например, Законом о концессионных соглашениях не допускается изменение целевого назначения объекта концессионного соглашения (ч. 5 ст. 3). Иначе вопрос решается применительно к договору аренды публичного имущества, которым допускается изменение целевого назначения объекта аренды путем внесения соответствующих условий в договор (ст. 615 ГК РФ);

- условие о возмездности отношений публично-частного партнерства является существенным условием соглашения о публично-частном партнерстве. Например, концессионная плата вносится концессионером концеденту в период эксплуатации объект концессионного соглашения (ч. ч. 2, 3 ст. 7 Закона о концессионных соглашениях). Арендатор публичного имущества обязан своевременно вносить арендную плату (ст. 614 ГК РФ). Доверительный управляющий публичного имущества имеет право на вознаграждение, предусмотренное договором доверительного управления имуществом, а также на возмещение необходимых расходов, произведенных им при доверительном управлении имуществом (ст. 1023 ГК РФ). В соглашении о разделе продукции должны быть определены условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения (ст. 2 Закона о соглашениях о разделе продукции):

- условие о сроке публично-частного партнерства. Соглашения о публично-частном партнерстве являются долгосрочными. Срок их действия является существенным условием. Правильное определение срока публично-частного партнерства является одним из основных условий успешной реализации проекта публично-частного партнерства, так как он является важнейшим фактором, влияющим на условия финансирования проекта и на тарифы за услуги, предоставляемые частным партнером потребителям <32>. Например, срок действия концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением с учетом срока создания объекта концессионного соглашения, объема инвестиций и срока окупаемости таких инвестиций, а также других обязательств концессионера по концессионному соглашению (ст. 6 Закона о концессионных соглашениях);

--------------------------------

<32> Русинова А. Срок концессионного соглашения: значение и методы определения // Транспортное право. 2007. N 1. С. 4 - 7.

- условия об изменении и расторжении соглашения о публично-частном партнерстве. Прочность соглашения о публично-частном партнерстве и положения частного партнера как экономически слабой стороны в соглашении обеспечивается положением законодательства о том, что соглашение о публично-частном партнерстве может быть досрочно расторгнуто по инициативе одной из сторон только на основании решения суда;

- условия об ответственности по соглашению о публично-частном партнерстве. В специальном законодательстве могут отсутствовать положения об ответственности сторон по соглашению о публично-частном партнерстве, например, в Законе о концессионных соглашениях таких положений нет. Однако следует иметь в виду, что соответствующие положения содержатся в общем законодательстве. Например, в случае невыполнения своих обязанностей по обязательству стороной договора она может быть привлечена к ответственности перед другой стороной по общим правилам гражданского законодательства.

2. К институциональным правовым формам публично-частного партнерства относятся различные совместные юридические лица корпоративного типа (компании публично-частного партнерства), создаваемые уполномоченным публичным органом и частным инвестором, исключительной целью деятельности которых является реализация проекта публично-частного партнерства.

В Модельном законе для государств - участников СНГ "О публично-частном партнерстве" содержатся нормы, определяющие понятие и особенности правового положения компании публично-частного партнерства (ст. 2, ст. ст. 28 - 29). Под компанией публично-частного партнерства понимается "созданная для реализации проекта публично-частного партнерства коммерческая организация корпоративного типа с участием частного и публичного партнеров" (п. 9 ст. 2).

Правовое положение компании публично-частного партнерства основывается на положениях ГК РФ, хотя и отличается рядом особенностей. Так, порядок ее создания, реорганизации и ликвидации, управление ею регулируются соглашением о создании и деятельности компании. Компания обладает специальной правоспособностью и может осуществлять лишь деятельность, направленную на реализацию проекта публично-частного партнерства или способствующую такой реализации. Соглашение о создании и деятельности компании, а также ее устав, подлежат опубликованию в порядке, установленном законодательством для опубликования инвестиционных соглашений с участием публично-правового образования. Взаимоотношения участников компании регулируются корпоративным законодательством, соглашением о создании и деятельности компании и уставом компании.

Компания публично-частного партнерства создается на срок реализации проекта публично-частного партнерства, после чего подлежит ликвидации. Срок деятельности компании может включать также период эксплуатации объекта, созданного в результате реализации проекта публично-частного партнерства. Уполномоченный публичный орган вправе потребовать досрочного прекращения соглашения о публично-частном партнерстве, если единственный участник компании публично-частного партнерства подал заявление в регистрирующий орган о нахождении его в процессе ликвидации или обратился в суд с заявлением о признании его банкротом. Учредители компании не несут ответственности по долгам компании, за исключением случаев, предусмотренных законодательством.