Глава 7. Соглашение о публично-частном партнерстве

§ 1. Обязательства публично-частного партнерства

Проект ПЧП охватывает широкий комплекс гражданско-правовых обязательств, носящих договорный и отчасти корпоративный характер. Данный комплекс, как правило, включает следующие виды обязательств (договоров):

- соглашение о публично-частном партнерстве между публичным и частным партнерами;

- договор возмездного оказания услуг (retainer agreement) между публичным сектором и частным консультантом (техническим, финансовым, юридическим и пр.) <358>;

--------------------------------

<358> Об особенностях обязательств по оказанию услуг консультантами в проекте ПЧП см. § 2 главы 5.

- соглашения между компанией ПЧП (частным партнером) и финансирующими лицами ("спонсорами"), а также между спонсорами, обеспечивающие корпоративное финансирование проекта (акционерные соглашения, включающие согласованные формы учредительных документов компании ПЧП; кредитные соглашения/договоры займа акционеров; опционные соглашения) <359>;

--------------------------------

<359> Подробнее об этом см. главу 9 "Институциональные публично-частные партнерства".

- кредитные соглашения между компанией ПЧП и финансирующими лицами ("кредиторами"), а также ряд "вспомогательных" договоров, включая межкредиторские соглашения (intercreditor agreements), а также договоры залога, поручительства и прочие соглашения о предоставлении обеспечения исполнения кредитного обязательства частным партнером <360>;

--------------------------------

<360> См. подробнее: United Nations Economic and Social Commission for Asia and the Pacific, A Legal Perspective of Public Private Partnerships // http://www.unescap.org/ttdw/ppp/trainingmaterials/PPPs_Legal_Perspective.pdf.

- прямые соглашения между публичным партнером, частным партнером и финансирующими лицами, закрепляющие гарантии финансирующих лиц в проекте ПЧП;

- соглашения, обеспечивающие так называемое "квазикорпоративное финансирование" (quasi-equity finance) через выпуск ценных бумаг, включая, например, инфраструктурные облигации (в том числе соглашения частного партнера с андеррайтером, трасти (доверительный собственник), собственником объектов, предоставляемых в обеспечение облигационного займа и др.) <361>;

--------------------------------

<361> См. подробнее: Там же.

- соглашения между частным партнером и подрядчиками о выполнении изыскательских, проектных, строительных работ, а также оказании услуг по эксплуатации и обслуживанию объекта ПЧП <362>;

--------------------------------

<362> О некоторых особенностях обязательств по выполнению работ и оказанию услуг субподрядчиками в проекте ПЧП см. § 2 главы 5.

- договоры страхования между частным партнером (страхователь) и страховыми компаниями (страхование имущества, страхование ответственности за нарушение кредитных соглашений, соглашения о ПЧП, страхование предпринимательских рисков) <363>;

--------------------------------

<363> См. подробнее: Там же.

- соглашения между частным партнером и публичными сектором или иными пользователями инфраструктуры о последующей закупке товаров, работ или услуг у частного партнера, структурируемые по модели рамочного договора, предварительного договора, условных сделок или их совокупности (off-take agreements, customer agreements) <364>.

--------------------------------

<364> Также см. § 2 главы 5 о субъектах ПЧП. На практике соглашение о ПЧП и соглашение о последующей закупке товаров, работ или услуг могут быть объединены в одно соглашение.

Для наглядности структура контрактных и корпоративных отношений участников ПЧП приведена на схеме на стр. 365 <365>.

--------------------------------

<365> См. оригинал таблицы на английском языке: United Nations Economic and Social Commission for Asia and the Pacific, A Legal Perspective of Public Private Partnerships // http://www.unescap.org/ttdw/ppp/trainingmaterials/PPPs_Legal_Perspective.pdf.

Настоящее исследование не имеет своей целью охватить всю совокупность приведенных выше видов обязательств, рассмотрим лишь наиболее значимые и специфические обязательства - соглашения о ПЧП и прямое соглашение с кредиторами.

По нашему убеждению, основная специфика обязательства из соглашения о публично-частном партнерстве предопределяется рядом неразрывно связанных факторов:

- гражданско-правовым характером обязательства из соглашения о ПЧП;

- смешанным характером соглашения о ПЧП;

- характерными особенностями проектов ПЧП, которые, по сути, являются признаками ПЧП.

Гражданско-правовой характер обязательства из соглашения о ПЧП. В науке и практике публично-частного партнерства некоторых стран бытует подход, в соответствии с которым выдача концессии (соглашение о ПЧП) является административным актом. Это характерно, например, для Франции, отдельных стран Латинской Америки и ряда других государств с сильными континентальными правовыми традициями <366>. Одним из оснований такой квалификации является источник тех же концессий и других соглашений о ПЧП. Действительно, характерными признаками публично-частного партнерства являются его цель, заключающаяся фактически в реализации функций публичной власти, а также объект - публичные услуги и имущество, находящиеся в сфере публичного интереса и контроля. Если исходить из положения о том, что заключение соглашения о ПЧП есть не что иное, как временная передача частному партнеру публичных функций и полномочий государства, то такое соглашение должно являться административным договором. В то же время данная точка зрения противоречит самой природе отношений частного и публичного партнеров, а также методам их регулирования. Мы и имеем дело с типичным гражданско-правовым отношением между равными субъектами, не находящимися по отношению друг к другу в какой-либо субординационной и имущественной зависимости, которые заключают соглашение о передаче и пользовании имуществом, выполнении работ и оказании услуг, руководствуясь принципами автономии воли и свободы договора <367>. Последствия заключения соглашения о ПЧП как административного акта также глубоко противоречат общемировой практике и потребностям инвесторов. Возможность изменения и расторжения соглашения в любой момент по желанию публичного партнера, неприменимость норм о способах и средствах гражданско-правовой защиты, подведомственность дел административным судам - все это не соответствует интересам частного сектора и всего гражданского оборота в целом и, в конечном итоге, ведет к утрате интереса финансирующих организаций к проектам ПЧП, влечет снижение способности проектов к реализации и значительно увеличивает стоимость их кредитования. Даже во Франции концепция концессии как административного акта существует в очень ограниченном формате: те же возможности изменения и расторжения соглашения публичным партнером законодательно лимитированы, частный партнер наделяется частноправовыми гарантиями, а к соглашению зачастую применяются нормы гражданского права.

--------------------------------

<366> См.: Там же.

<367> См. подробнее главу 1 о понятии публично-частного партнерства.

Напомним, что в России и других странах СНГ за концессионными и другими соглашениями о ПЧП признается гражданско-правовой характер. В соответствии с ч. 2 ст. 3 Федерального закона "О концессионных соглашениях" к отношениям сторон концессионного соглашения применяются правила гражданского законодательства о договорах. В соответствии с п. 3 ст. 3 проекта Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации" соглашение о ГЧП представляет собой гражданско-правовой договор между публичным партнером и частным партнером. Такой же подход отражен в п. 4 ст. 2 Модельного закона СНГ "О публично-частном партнерстве", согласно которому соглашение о ПЧП является гражданско-правовым договором между публичным и частным партнерами, устанавливающим условия осуществления проекта публично-частного партнерства. Отсутствие аргументированной позиции о гражданско-правовой природе обязательства ПЧП в России могло бы привести к принципиальной невозможности использования многих договорных конструкций <368>, прямо не урегулированных в федеральном законе, не говоря уже о традиционных для данного института гарантиях и инструментах, средствах и способах гражданско-правовой защиты, в отсутствие которых в российский проект ПЧП не зашел бы ни один инвестор <369>.

--------------------------------

<368> К примеру, до принятия в июле 2014 г. изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" существовала принципиальная проблема заключения контрактов жизненного цикла в тех сферах, для которых данная форма не была прямо предусмотрена законом о концессионных соглашениях, т.е. во всех, кроме автодорог. Структурировать такие проекты удавалось за счет огромных усилий политической воли, со ссылками на региональные законы (которые, к слову, вообще не могут регулировать гражданско-правовые отношения, в том числе закреплять виды соглашений о ПЧП), а также свободу договора, предусмотренную ГК РФ. Именно на принципе свободы договора строилось все основание проекта ПЧП.

Признание за обязательством ПЧП административного характера означало бы неприменимость принципа свободы договора, а вместе с ним и разрушение всего основания, на котором структурируются проекты ПЧП в России.

О том, что заключение КЖЦ возможно, свидетельствует гражданско-правовой принцип свободы договора, согласно которому стороны свободны выбирать условия договора и заключать любые договоры - как предусмотренные Гражданским кодексом РФ, так и прямо не предусмотренные законодательством (но не противоречащие ему).

<369> По этим причинам нельзя согласиться с точкой зрения В.Е. Сазонова, предлагающего рассматривать правовую природу контракта ГЧП "как смешанную административно-правовую, гражданско-правовую и финансово-правовую" (Сазонов В.Е. Государственно-частное партнерство: гражданско-правовые, административно-правовые и финансово-правовые аспекты. М., 2012. С. 125). Такая позиция приводит к дроблению обязательства ПЧП на элементы разной правовой природы, в отношении которых применяются разные принципы и нормы права, что в конечном итоге приводит к разрушению единства публично-частного партнерства, потере необходимых частному сектору инструментов и гарантий и, следовательно, к снижению финансовой привлекательности всех проектов ПЧП.

Таким образом, руководствуясь природой отношений публично-частного партнерства, характером самого проектного соглашения, потребностями оборота и практикой подавляющего большинства развитых государств, следует признать в качестве отправной точки для анализа природы обязательства публично-частного партнерства его гражданско-правовой характер.

Смешанный характер соглашения о ПЧП следует толковать в соответствии со смыслом, придаваемым данному понятию в п. п. 2 и 3 ст. 421 Гражданского кодекса РФ, в силу которых стороны могут заключить договор, который не предусмотрен законом или иными правовыми актами, а также договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). Следуя данному принципу, п. 2 ст. 3 Федерального закона "О концессионных соглашениях" прямо определяет концессионное соглашение как договор, содержащий элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами, вследствие чего к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из закона о концессионных соглашениях или существа концессионного соглашения. Среди договоров, элементы которых обычно входят в содержание соглашения ПЧП, можно упомянуть аренду, безвозмездное пользование, куплю-продажу, дарение, возмездное оказание услуг, подряд, простое товарищество (соглашение о совместной деятельности), доверительное управление, представительство, авторский заказ, лицензии в отношении объектов интеллектуальной собственности и средств индивидуализации, отчуждение интеллектуальных прав, коммерческую концессию и др. При этом характер отношений сторон и, соответственно, их обязательства в рамках проектного соглашения изменяются по мере прохождения проектом отдельных стадий и этапов. Именно смешанный характер соглашений о ПЧП долгое время не давал возможность реализовать комплексные контракты в рамках системы публичных закупок, хотя в новом Федеральном законе от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" данный запрет снят, что во многих случаях позволяет констатировать максимально возможное сближение ПЧП с публичными закупками. В качестве примера можно привести контракты КЖЦ в дорожной инфраструктуре, которые могут быть заключены как по Федеральному закону "О концессионных соглашениях", так и по Федеральному закону "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Для проведения границы и выбора наиболее эффективной формы реализации проекта используются сложные системы оценок с применением различных компараторов и критериев оценки. При этом определить краткий перечень критериев отграничения без оценки всей совокупности факторов и особенностей реализации проекта в рамках ПЧП и публичных закупок представляется практически неосуществимой задачей. Эти критерии не решились закреплять ни разработчики Модельного закона "О публично-частном партнерстве" для государств - участников СНГ, исключив из последней версии законопроекта критерий перераспределения рисков, ни многочисленные участники рабочей группы по подготовке проекта Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации", включившие в итоговую редакцию проекта понятие сравнительного преимущества реализации проекта в рамках ГЧП. Данное сравнительное преимущество должно в каждом конкретном случае устанавливаться отдельно исходя из целой совокупности факторов и в соответствии с порядком оценки, который должен быть разработан Правительством РФ.

Конечно же, основное отличие комплексного обязательства ПЧП от иных договорных обязательств, включая упомянутые выше публичные закупки, инвестиционные контракты и приватизацию, заключается в тех неотъемлемых признаках ПЧП, о которых мы говорили выше в главах о понятии публично-частного партнерства, а также о видах и моделях ПЧП. Напомним, что основными признаками ПЧП являются:

- стороны ПЧП - публично-правовые образования и контролируемые ими организации, с одной стороны, и негосударственные субъекты предпринимательской деятельности - с другой;

- объекты ПЧП (чаще всего публичная инфраструктура) всегда находятся в сфере публичного интереса и контроля;

- цель ПЧП - удовлетворение государственного интереса, выполнение задач, являющихся функцией государства или местного самоуправления, в том числе создание инфраструктуры для оказания публичных услуг;

- особая роль частного партнера, предполагающая использование не только его инвестиций, но также опыта, методов управления и технологий частного партнера;

- объединение ресурсов частного с ресурсами публичного партнера для реализации инвестиционного проекта на условиях сбалансированного, справедливого и обоснованного распределения между сторонами ПЧП рисков, затрат и прибыли;

- продолжительность, долгосрочность обязательств;

- правовая форма реализации проекта ПЧП - долгосрочный, смешанный гражданско-правовой договор.

Используя данные признаки, можно с большей или меньшей степенью уверенности отличить обязательства ПЧП от смежных договорных обязательств.

Наибольшую сложность и значимость приобретает отграничение ПЧП от публичных закупок. Поскольку последние являются наиболее затратным в короткой перспективе, но при этом наименее рискованным для публичного партнера механизмом, все наиболее простые и доступные для бюджета проекты должны структурироваться как государственные (муниципальные) закупки. По мнению Европейской экономической комиссии ООН, публичные закупки применяются для приобретения простых товаров или необходимых услуг, а также для использования возможности выбрать из множества поставщиков наиболее эффективного для экономии расходов. ПЧП представляет собой нечто более долгосрочное, затратное и сложное с точки зрения финансовых механизмов. Частный партнер нередко получает право эксплуатации по истечении срока контракта, право взимания платы с потребителей и определения ключевых сфер ответственности, например проектирование, строительство, финансирование, техническая и коммерческая эксплуатация, обслуживание и т.д. <370>. В то же время ПЧП связано с традиционной системой государственных и муниципальных закупок в том смысле, что заказчиком является тот же публичный партнер, публичные цели и объекты могут совпадать, а частные партнеры в рамках ПЧП отбираются на основе регламентированных конкурсных процедур, схожих с системой отбора поставщика для проведения государственных закупок <371>.

--------------------------------

<370> См.: Практическое руководство ЕЭК по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства 2008 г. Часть 1. С. 5 - 6.

<371> Данные процедуры были разработаны довольно тщательно и исторически гораздо раньше, чем появилась необходимость в отдельном правовом регулировании тендеров в отношении концессий и других видов ПЧП. Принципы организации и проведения тендеров и в том и в другом случае схожи, поэтому Европейский парламент в свое время принял резолюцию, обязывающую проводить отбор частных партнеров по принципам, установленным директивами ЕС в отношении публичных закупок. См.: European Parliament Resolution dated 26 October, 2006 N A6-0363/2006 on Public-Private Partnerships and Community law on public procurement and concessions.

С нашей точки зрения, наиболее явственные различия обнаруживаются между публичными закупками и таким типом ПЧП, как концессии. Последние предполагают предоставление проектной компании (концессионеру) права полноценной эксплуатации объекта (right of exploitation), включающего право получать плату за те или иные публичные услуги напрямую от конечных пользователей инфраструктуры, что, в свою очередь, влечет за собой передачу концессионеру подавляющего объема рисков <372>. Исключение составляют, пожалуй, лишь политические риски, риск приобретения земельных участков, риск скрытых дефектов в предоставленном концессионеру объекте и некоторые другие. При этом риски проектирования и строительные риски, эксплуатационные риски, риски спроса и финансирования проекта, валютные и инфляционные риски, риск форс-мажора и другие риски ложатся серьезным бременем на проектную компанию <373>.

--------------------------------

<372> Могут иметь место и комбинированные концессии, в которых часть инвестиций может возвращаться за счет платежей публичного партнера, которые не должны при этом полностью подменять плату, взимаемую концессионером с конечных потребителей.

<373> Об отграничении концессий в отношении работ и услуг от публичных закупок см. также: Commission Interpretative Communication on Concessions Under Community Law N 2000/C 121/02 // Official Journal of the European Communities 29.04.2000. P. 121.3 - 121.4.

Гораздо более сложной задачей представляется отграничение публичных закупок от контрактов жизненного цикла (КЖЦ), в которых платежи потребителей замещаются платой за доступность (availability payments), регулярно вносимой публичным партнером, что по своей экономической природе представляет рассрочку платежа, схожую с оплатой работ и услуг, оказываемых подрядчиком/исполнителем в контрактах на выполнение работ и оказание услуг для публичных нужд. Ситуация с разграничением публичных закупок и КЖЦ усложняется по мере того, как публичные закупки приобретают более сложную структуру, включающую выполнение подрядчиком целого ряда услуг (проектирование, строительство, техническое обслуживание и пр.), оплату работ в рассрочку, увеличение сроков действия таких публичных контрактов. Наглядным примером является ситуация, сложившаяся вокруг допускаемой Федеральным законом N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" формы КЖЦ. В соответствии с ч. 16 ст. 34 данного Закона в случаях, предусмотренных Правительством РФ, заключается контракт, предусматривающий закупку товара или работы, последующие обслуживание, эксплуатацию в течение срока службы, ремонт, утилизацию поставленного товара или созданного в результате выполнения работы объекта (КЖЦ).

Поскольку данная норма носит императивный характер и предписывает в определенных Правительством РФ случаях заключать КЖЦ по Закону N 44-ФЗ, вопрос о соотношении таких форм соглашений с КЖЦ по Закону о концессионных соглашениях становится особенно актуальным. Отграничить КЖЦ по Закону N 44-ФЗ от КЖЦ по Закону N 115-ФЗ, действительно, весьма затруднительно и возможно лишь с применением комплекса критериев, как то:

- срок реализации проекта;

- возможность разделения с проектной компанией отдельных рисков в проекте (политические риски, инфляционные и валютные риски, риски достижения определенных показателей проекта и пр.);

- порядок финансирования проекта;

- необходимость участия государства/муниципального образования в уставном капитале проектной компании (характерно для институциональных ПЧП);

- необходимость в участии в проекте нескольких публичных партнеров (в случае с ПЧП урегулировано специально);

- потребность в дополнительных, характерных для ПЧП инструментах и гарантиях частного партнера и финансирующих организаций (передача права собственности на объекты частному партнеру, предоставление права залога данных объектов, гарантии от изменения законодательства, иные гарантии в части изменения и расторжения соглашения, гарантии выплаты справедливой компенсации, step-in и creditor's step-in, прямые соглашения с финансирующими лицами и др.);

- потребность в особых конкурсных процедурах для отбора частного партнера, характерных для сложных проектов ПЧП (конкурентный диалог, переговоры о заключении контракта) и

- некоторые другие, связанные большей частью с ограничениями, существующими в системе публичных закупок.

Публичный партнер в ПЧП должен отдавать себе отчет в том, что управление проектом строительства инфраструктурного проекта существенно отличается от управления проектом ПЧП, в последнем случае нецелесообразно ограничивать проектную компанию в праве использовать инновационные решения в проектировании, строительстве и эксплуатации объекта по собственному усмотрению. Кроме того, исходя из посылки о том, что частный партнер предоставляет публичные услуги, а не объект публичной инфраструктуры, как происходит в случае с публичными закупками, внимание публичного партнера должно быть сосредоточено на достижении определенного в проектном соглашении уровня услуг с обязательством частного партнера передать публичному партнеру через определенное время пригодный для использования объект с учетом его естественного износа <374>.

--------------------------------

<374> См.: Singaporean Public Private Partnership Handbook. Version 2. March 2012. Paragraph 4.1.1.

В целом следует отметить, что законодательство о публичных закупках в большинстве европейских стран рассчитано на структурирование типовых, "шаблонных", более-менее простых, хотя иногда и смешанных обязательств, не предполагающих использование сложных договорных, финансовых и корпоративных инструментов, что объясняет жесткость правового регулирования в данной области. Законодательство о ПЧП, напротив, предполагает большую гибкость в использовании сложных договорных и недоговорных инструментов и позволяет учитывать интересы широкого круга лиц, обусловленные насущной необходимостью реализации единичных, индивидуальных, наиболее капиталоемких и очень сложных проектов. Так или иначе, но сравнительное преимущество обязательств и проектов ПЧП перед соответствующими обязательствами и проектами публичных закупок должны быть специально установлены заказчиками и уполномоченными органами при подготовке проекта ПЧП. Подобное сравнительное преимущество устанавливается в процессе проведения финансово-экономических расчетов и правовой оценки проекта с применением доказавших свою эффективность методик и компараторов (например, оптимальное соотношение цены и качества проекта - Value for Money (VfM).

В этом смысле очень показателен пример разработки российского закона о ПЧП. После длительных безрезультатных прений относительно выработки универсальных критериев отграничения публичных закупок от ГЧП в проекте Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации" с участием представителей Комитета по вопросам собственности Государственной Думы, Министерства экономического развития, Министерства финансов и Федеральной антимонопольной службы, а также профессионального сообщества было принято компромиссное решение включить в п. 11 ст. 3 указанного законопроекта понятие "сравнительного преимущества". Под сравнительным преимуществом в данном пункте понимается преимущество в осуществлении частным партнером функций по производству товаров, выполнению работ, оказанию услуг в рамках соглашения, которое обеспечивает получение выгоды в части затрат на производство товаров, выполнения работ, оказания услуг, их цены, качества, количества, сроков, соответственно их производства, выполнения, оказания, или совокупности этих факторов по сравнению с осуществлением публичным партнером тех же функций, предоставлением им тех же услуг посредством закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд. В соответствии со ст. 8 законопроекта оценка сравнительного преимущества осуществляется уполномоченным органом по вопросам ГЧП при направлении ему проекта ГЧП соответствующим органом государственной власти или органом местного самоуправления, осуществлявшим его подготовку. Оценка эффективности проекта государственно-частного партнерства проводится на основании анализа следующих критериев:

1) результат сравнения российского и зарубежного опыта реализации аналогичных инвестиционных проектов;

2) форма реализации проекта государственно-частного партнерства;

3) бюджетная, финансовая и экономическая эффективность проекта государственно-частного партнерства, а также его социально-экономический эффект;

4) порядок взаимодействия сторон соглашения в целях обеспечения финансирования проекта государственно-частного партнерства в течение срока реализации соглашения;

5) механизмы и источники публичного финансирования и частного финансирования;

6) возможность получения дохода сторонами соглашения от реализации проекта государственно-частного партнерства, в том числе планируемые источники дохода, стоимостные показатели в зависимости от источников дохода (с учетом параметров деятельности) и (если имеется) доход от осуществления дополнительной деятельности;

7) категории предполагаемых рисков реализации проекта государственно-частного партнерства;

8) порядок компенсации расходов сторон соглашения при его прекращении.

Наличие сравнительного преимущества проекта государственно-частного партнерства определяется на основании анализа следующих показателей:

1) приведенная (дисконтированная) стоимость инвестиционного проекта при заключении соглашения о государственно-частном партнерстве или при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд;

2) вероятность возникновения различных категорий рисков при реализации инвестиционного проекта в зависимости от выбранной сторонами соглашения формы государственно-частного партнерства (превышение сроков реализации проекта государственно-частного партнерства, изменение его заявленной стоимости, недостижение определенных соглашением количественных и качественных показателей и прочие) при заключении соглашения о государственно-частном партнерстве или при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд;

3) величина принимаемых публичным партнером обязательств в случае возникновения указанных выше в п. 2 рисков при реализации инвестиционного проекта, а также иных последствий прекращения соглашения, при заключении соглашения о государственно-частном партнерстве или при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд <375>.

--------------------------------

<375> В соответствии с п. 4 ст. 8 указанного законопроекта порядок и сроки проведения уполномоченным органом по вопросам ГЧП оценки эффективности проекта ГЧП и наличия сравнительного преимущества в соответствии с указанными критериями Правительством РФ.

По итогам рассмотрения проекта ГЧП уполномоченный орган представляет в соответствующий орган государственной власти (орган местного самоуправления) свое заключение о подтверждении эффективности проекта государственно-частного партнерства и наличии сравнительного преимущества или заключение об отсутствии указанных эффективности или сравнительного преимущества, на основании которых далее принимается решение о реализации проекта ГЧП или отказе от его реализации.

Если закупка для государственных или муниципальных нужд предполагает возложение большей части рисков на публичного субъекта, традиционные инвестиционные соглашения государства (муниципального образования) с частным сектором возлагают практически все риски на частного партнера. Речь идет о таких инвестиционных обязательствах, как, например, аренда на инвестиционных условиях, когда инвестор получает на конкурсной или иной основе земельный участок или иной объект недвижимости, принадлежащий государству, для реализации инвестиционного проекта, по итогам которого инвестор передает в собственность или на ином праве тот или иной объект недвижимости (квартиры для сдачи в социальный наем, различные объекты социальной, транспортной и коммунальной инфраструктуры и т.п.) публичной стороне, либо выполняет иные инвестиционные условия. В отличие от ПЧП, где риски распределяются между публичным и частным партнерами, стороны находятся в тесном сотрудничестве, публичный партнер наделяется рядом прав по контролю, отстранению частного партнера и пр., а также предоставляет последнему ряд гарантий, в инвестиционных обязательствах участие публичного сектора ограничивается предоставлением объекта недвижимости, необходимого частному инвестору, и получением ряда прав требования в связи с инвестиционными условиями, все прочие риски, связанные с выполнением проекта, возлагаются на инвестора. Вторым и наиболее простым критерием разграничения обязательства ПЧП от обязательства из более традиционного инвестиционного договора является критерий цели реализации проекта: в ПЧП, как указано выше, такой целью является удовлетворение государственного интереса, выполнение задач, являющихся функцией государства или местного самоуправления, а в той же аренде на инвестиционных условиях цель реализации проекта, как правило, не связана с выполнением функций публичной власти и заключается прежде всего в создании производственных, коммерческих и иных объектов, необходимых частному партнеру для извлечения прибыли и (или) иного полезного эффекта <376>.

--------------------------------

<376> См. об этом также: Халимовский Ю.А. Государственно-частное партнерство в субъектах РФ: блуждание в темноте // Налоги. 2011. N 14; СПС "КонсультантПлюс".

Несмотря на указанные различия, нельзя отрицать общую природу инвестиционных обязательств и обязательств ПЧП, общие принципы структурирования ПЧП и традиционных инвестиционных проектов (в том числе общие принципы проектного финансирования), обусловленные тем, что само по себе публично-частное партнерство является разновидностью инвестиционной деятельности, любой проект ПЧП - это инвестиционный проект, а любое обязательство ПЧП - инвестиционное в том смысле, который придается понятию "инвестиционная деятельность" в ст. 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений": "вложение инвестиций или инвестирование и совокупность практических действий по реализации инвестиций в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта" <377>.

--------------------------------

<377> Подробнее о ПЧП как виде инвестиционной деятельности см.: Белицкая А.В. Государственно-частное партнерство как вид инвестиционной деятельности: правовые аспекты // Предпринимательское право. 2011. N 1. С. 25 - 30.

Следует согласиться с А. Мартусевичем, подчеркивающим, что сутью и главной целью ПЧП является скорее создание более эффективной системы производства, нежели только финансирование инвестиционных потребностей инфраструктуры <378>. В подтверждение этому И. Запатрина отмечает, что, кроме создания условий для реализации проектов модернизации и развития инфраструктуры, инвестиции в случае ПЧП обеспечивают более высокую эффективность системы государственного управления, формируя оптимальную для общества модель реализации функций публичной власти <379>.

--------------------------------

<378> Мартусевич А. Государственно-частное партнерство в коммунальном хозяйстве. М., 2006.

<379> Запатрина И.В. Потенциал публично-частного партнерства в развивающихся экономиках. Киев, 2011. С. 16.

Определяя место обязательств ПЧП среди иных гражданско-правовых обязательств, следует также упомянуть приватизацию. Приватизация является естественным конкурентом и альтернативой ПЧП, предполагая полную и безвозвратную передачу публичного имущества и всех сопутствующих этому рисков частному партнеру. Так, Европейская экономическая комиссия ООН отмечает, что при ПЧП ответственность за производство и предоставление общественных услуг закрепляется за государственным сектором, а при приватизации ответственность переходит к частному сектору (государство может сохранить регуляторный контроль цен) <380>. При этом государство отказывается от какого-либо дальнейшего участия в судьбе данного имущества и не является субъектом дальнейших инвестиционных проектов, реализуемых частным партнером по собственному усмотрению. Такой подход оправдан в отношении инфраструктуры, которая не несет особой стратегической важности, обусловливающей невозможность передачи права собственности частному сектору, и может эксплуатироваться без участия государства (например, железные дороги, аэропорты и др.), а также инфраструктуры с высокой скоростью устаревания или изменения спроса, реализация долгосрочных инвестиционных проектов в отношении которой нерациональна (например, телекомы). При этом есть и традиционные сферы государственной ответственности, где приватизация невозможна - такие как оборона, медицина, образование, дорожная инфраструктура. С рыночной позиции они непривлекательны, а государство, используя методы приватизации, рискует потерять стратегически важный объект или породить социальные проблемы.

--------------------------------

<380> United Nations Economic Commission for Europe. A Guide to Promoting Good Governance in Public Private Partnerships // http://www.unece.org/fileadmin/DAM/ceci/publications/ppp.pdf. P. 5.

С нашей точки зрения, различия между обязательством из соглашения о приватизации и обязательством из соглашения о ПЧП очевидны (объект, распределение рисков), хотя и они могут быть поставлены под некоторое сомнение. Такие сомнения вкупе с мнением о том, что ПЧП может рассматриваться как обход норм о приватизации, зачастую становятся причиной запрета на использование механизмов ПЧП в принципе. В сущности, корнем проблем в данном случае является позиция, что публично-частное партнерство - это разновидность приватизации, которая должна целиком и полностью подчиняться нормам законодательства о приватизации (где, само собой, ПЧП как допустимый способ приватизации не указано), и в обход его такие проекты реализовываться не должны.

Действительно, существует мнение, что, поскольку вложение инвестиций осуществляется в государственные (муниципальные) объекты недвижимости, передача объектов инвестирования (отдельных помещений, доли в праве собственности и др.) в частную собственность инвестора в соответствии с соглашением о ПЧП противоречит Федеральному закону от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" <381>. Так, О.М. Антипова, рассматривая вопрос о правомерности реализации права осуществления вложений в реконструкцию, реставрацию и реновацию зданий на основании договоров, по результатам которых инвестор приобретает право собственности на часть здания, отмечает, что "переход государственной собственности в собственность юридических и физических лиц должен осуществляться в порядке, установленном законодательством о приватизации" <382>.

--------------------------------

<381> См. об этом: Савина С.В. Правовое регулирование отношений по реконструкции государственного имущества за счет средств частных инвесторов в рамках государственно-частного партнерства // Предпринимательское право. 2009. N 2.

<382> Антипова О.М. Правовое регулирование инвестиционной деятельности (анализ теоретических и практических проблем). М.: Волтерс Клувер, 2007.

Подтверждение данной позиции иногда обнаруживается в судебной практике. Так, в одном из определений Высшего Арбитражного Суда РФ содержится следующий вывод: "...подвергнутый реконструкции объект являлся муниципальной собственностью, и передача его в собственность предпринимателя [арендатора помещения, которому было разрешено реконструировать муниципальный объект на условиях "долевого строительства"] могла быть произведена только по плану приватизации способом, предусмотренным законодательством о приватизации" <383>.

--------------------------------

<383> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.04.2008 N 5120/08 "Об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ".

В другом деле между органом местного самоуправления и инвестором был заключен договор простого товарищества, в соответствии с которым стороны объединили свои вклады (муниципальный объект и денежные средства инвестора) с целью реконструкции муниципального имущества. Отказывая в передаче указанного дела в Президиум, Высший Арбитражный Суд указал, что при заключении договора простого товарищества, предусматривающего передачу объекта муниципальной собственности после его реконструкции в общую собственность инвестора и органа местного самоуправления, было нарушено законодательство о приватизации <384>.

--------------------------------

<384> Там же.

Парадоксально, но, несмотря на подобную практику ВАС РФ, в законодательстве целого ряда субъектов Российской Федерации, включая Санкт-Петербург и Москву, прямо закреплена возможность реализации подобных проектов. Так, Законом Санкт-Петербурга от 17.06.2004 N 282-43 "О порядке предоставления объектов недвижимости, находящихся в собственности Санкт-Петербурга, для строительства и реконструкции" предусмотрено заключение инвестиционных договоров на реконструкцию (завершение строительством) здания, строения, сооружения, принадлежащих Санкт-Петербургу, с возникновением у инвестора права собственности на объект инвестирования <385>.

--------------------------------

<385> См.: Закон Санкт-Петербурга от 17.06.2004 N 282-43 "О порядке предоставления объектов недвижимости, находящихся в собственности Санкт-Петербурга, для строительства и реконструкции".

Соглашаясь с позицией регионов, следует отметить, что не любая сделка, влекущая отчуждение государственной или муниципальной собственности частному субъекту, является приватизацией и должна совершаться в порядке, предусмотренном Законом о приватизации. Данную точку зрения разделяет К.И. Скловский, подчеркивая, что "если договор в целом не преследует цели перехода имущества в частную собственность, а имеет иные цели - инвестиции в городское хозяйство и т.п., то такой договор может быть квалифицирован как договор, не являющийся договором о приватизации" <386>. Данная позиция находит отражение и в некоторой судебной практике. Так, в Уральском округе практикуется вполне обоснованный подход, в соответствии с которым осуществление инвестиций в государственное или муниципальное имущество с последующим приобретением объекта инвестирования в собственность инвестора является правомерным. В качестве аргумента указывается на то, что в процессе реконструкции частный инвестор создает новый объект с иными качественными характеристиками, и право собственности возникает именно на этот новый объект, а не на ранее переданный <387>. В поддержку такого подхода в одном из дел высказался и Высший Арбитражный Суд РФ. Рассматривая вопрос о правах на объект после реконструкции, суд применил ст. 219 ГК РФ, регулирующую отношения по возникновению права собственности на вновь созданное недвижимое имущество <388>. В деле по аэропорту "Домодедово" ВАС РФ еще раз поддержал такую позицию, подтвердив правомерность отказа в удовлетворении виндикационного иска со ссылкой на невозможность индивидуализации и идентификации выбывшего из обладания собственника объекта в связи с проведением его полной реконструкции <389>.

--------------------------------

<386> Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М.: Статут, 2004.

<387> См.: Постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 17.07.2008 N Ф09-10310/07-С6, от 26.06.2008 N Ф09-4549/08-С6, от 24.09.2008 N Ф09-6798/08-С6, от 27.02.2008 N Ф09-727/08-С6 и некоторые др.

<388> Определение ВАС РФ от 29.10.2008 N 13682/08.

<389> Постановление Президиума ВАС РФ от 30.09.2008 N 8356/08. Подчеркивая, что в зависимости от объема и характера изменений в некоторых случаях реконструкция приводит к созданию нового объекта, а в некоторых нет, С.В. Савина приходит к выводу, что, если осуществляемая частным инвестором реконструкция по своему характеру и объему не приводит к созданию нового объекта недвижимости, передача части такого объекта (доли в праве собственности на объект) в собственность инвестора является нарушением законодательства о приватизации. Если же в результате реконструкции создается новый объект, возникновение у инвестора права собственности на вновь созданное недвижимое имущество не должно рассматриваться в рамках законодательства о приватизации. См.: Савина С.В. Указ. соч.

Подчеркнем, что такая позиция вполне справедлива для приобретения частным партнером права собственности лишь на вновь построенный или, в крайнем случае, реконструированный объект, в противном случае, действительно, возникает риск смешения правовой формы ПЧП с приватизацией. Так, авторы Модельного закона "О публично-частном партнерстве" для государств - участников СНГ в п. 1 ст. 11 законопроекта прямо предусмотрели возможность перехода к частному партнеру права собственности на объект ПЧП без обязательства последующей передачи его в собственность публичного партнера лишь в том случае, если частный партнер ранее произвел строительство или реконструкцию данного объекта.

Следует также упомянуть и о противоположном, по сути, мнении - что приватизация является разновидностью публично-частного партнерства, а не наоборот. При этом, однако, публично-частное партнерство понимается достаточно широко - скорее, как любое сотрудничество публичного и частного секторов, нежели как особый вид обязательства, характеризующегося целым рядом индивидуальных признаков. Не отрицая сходство приватизации и ПЧП, которое нередко и вполне заслуженно называют полуприватизацией (semi-privatisation) <390>, полностью согласиться с подобной позицией можно лишь при достаточно широком теоретическом понимании института публично-частного партнерства.

--------------------------------

<390> Некоторые авторы небезосновательно рассматривают ПЧП в качестве промежуточной формы между государственной и частной собственностью, а также как своеобразную управленческую альтернативу приватизации. См., например: Айрапетян М.С. Зарубежный опыт использования государственно-частного партнерства (аналитическая записка) // http://wbase.duma.gov.ru:8080law?d&nd=981605628&mark=r981605004.

Так, профессор Дж. Гуаш полагает, что приватизация может считаться одной из форм ПЧП, поскольку, с одной стороны, в этом случае государство или орган местного самоуправления в состоянии достаточно серьезно влиять на исполнение частным партнером своих инвестиционных и других обязательств, предусмотренных условиями приватизационного конкурса и подписанного по его результатам договора, а с другой - от исполнения частным партнером взятых на себя обязательств во многом зависит выполнение обещаний публичной власти, которые были задекларированы ею при инициировании передачи социально- или инфраструктурно-значимого объекта в частные руки. Кроме того, после подписания соглашения о приватизации объекта в течение достаточно длительного времени и публичная власть, и частный оператор все еще продолжают "плыть в одной лодке". При невыполнении частным партнером своих обязательств объект может быть возвращен в публичную собственность <391>.

--------------------------------

<391> Guasch J.L. Granting and Renegotiating Infrastructure Concessions. Doing it Right / VBI Developoment Studies. The World Bank, 2004. 184 p. Цит. по: Запатрина И.В. Потенциал публично-частного партнерства в развивающихся экономиках. Киев, 2011. С. 15.

Переходя к общей характеристике договорного обязательства ПЧП как такового, следует отметить, что договор публично-частного партнерства всегда является консенсуальным: передаче имущества или совершению каких-либо иных юридических действий в рамках проекта всегда предшествует заключение соглашения о публично-частном партнерстве.

Точно так же сложно представить себе публично-частное партнерство, в котором инвестор осуществляет строительство и многолетнюю эксплуатацию какого-либо инфраструктурного объекта без цели извлечения дохода. Поэтому соглашение о ПЧП всегда является возмездным. В качестве встречного предоставления может использоваться широкий арсенал инструментов - это и платежи за доступность в КЖЦ, и предоставление имущества во владение и пользование с правом сбора платы за предоставление публичных услуг в концессиях, и выкуп имущества публичным партнером по согласованной цене по истечении срока эксплуатации, и передача данного имущества в собственность частного партнера, а также некоторые другие.

Закрепление в соглашении о ПЧП большого количества разнообразных взаимообусловленных прав и обязанностей частного и публичного партнеров, о которых будет сказано далее, позволяет говорить о взаимности и синаллагматичности такого рода договоров.

Предметом (объектом) обязательства о ПЧП является сам объект ПЧП и иное имущество, предоставляемое сторонами друг другу в целях надлежащего исполнения соглашения. Поскольку вопросы объекта ПЧП и его сторон были довольно подробно рассмотрены в § 1 и 2 главы 5, а вопросы формы соглашения о ПЧП и имущества, передаваемого в рамках ПЧП, будут исследованы далее в § 2 и 3 представленной главы соответственно, сразу перейдем к краткому изложению особенностей содержания обязательства из публично-частного партнерства.

Содержание соглашения о ПЧП, как и любого другого договорного обязательства, составляет совокупность принадлежащих его сторонам прав и обязанностей. Однако, в отличие от многих других соглашений, соглашение о ПЧП является типичным примером смешанного договора, объединяющего в себе широкий круг разнородных и однородных обязательств с присущими им правами и обязанностями - данные обязательства взаимопроникают, переплетаются друг с другом, следуют одно из другого, и это является, пожалуй, основной особенностью содержания обязательства ПЧП.

Учитывая, что многие из обязательств, входящих в ПЧП, являются довольно типовыми (подряд, возмездное оказание услуг, купля-продажа, аренда и пр.), и плюс к тому набор данных обязательств может существенно различаться от соглашения к соглашению, от модели к модели, мы не будем останавливаться на изложении каждого из составных обязательств ПЧП и заострим внимание на разнообразии договорных моделей ПЧП, которые находят отражение в содержании проектных обязательств.

Многие государства с континентальными традициями предпочитают прямо закреплять допустимые модели обязательств в определении соглашения о ПЧП, приводимое в законе или ином правовом акте. Такой подход позволяет внести ясность в предмет соглашения и нивелировать риск злоупотреблений сторон, когда ПЧП подменяет собой приватизацию, поставку работ или услуг для публичных нужд и пр. Однако побочным эффектом подобной детализации может стать чрезмерное ограничение возможностей сторон неэффективными и недостаточными для реализации проекта инструментами. Чтобы этого избежать, рекомендуется предусматривать в законе открытый перечень возможных форм и моделей ПЧП, не ограниченных теми, что прямо предусмотрены в законе.

Так, ст. 12 Модельного закона СНГ "О публично-частном партнерстве" предусмотрена диспозитивная норма о том, что по соглашению о публично-частном партнерстве частный партнер обязуется частично или полностью за свой счет, в том числе за счет привлеченного финансирования, осуществить проектирование и (или) строительство либо иное создание и (или) реконструкцию и (или) иное улучшение определенного этим соглашением объекта публично-частного партнерства, выполнить иные работы и (или) оказать услуги, связанные с проектируемым, строящимся, реконструируемым или иным образом улучшаемым объектом, и передать публичному партнеру результат выполненных работ с получением в дальнейшем права владения и (или) пользования объектом публично-частного партнерства или права собственности на объект публично-частного партнерства, в том числе с возможностью его передачи публичному партнеру в аренду с правом выкупа, с целью использования (эксплуатации) объекта соглашения о публично-частном партнерстве, в том числе путем оказания публичных услуг с использованием объекта соглашения о публично-частном партнерстве, технического и иного обслуживания (содержания) объекта публично-частного партнерства до истечения определенного соглашением о публично-частном партнерстве срока. Соглашением о публично-частном партнерстве может быть предусмотрено поступление созданного, реконструированного или иным образом улучшенного объекта публично-частного партнерства в собственность частного партнера без обязательства последующей передачи его в собственность публичного партнера.

Далее ст. 12 Модельного закона установлен ряд положений, характеризующих соглашение о ПЧП как возмездный договор: "Соглашением о публично-частном партнерстве может предусматриваться обязанность публичного партнера вносить частному партнеру плату за доступность объекта в размере, в форме, в сроки, в порядке и на условиях, установленных настоящим Законом и соглашением о публично-частном партнерстве с учетом права частного партнера на получение доходов от реализации товаров, работ, услуг в пользу граждан и других потребителей, а также с учетом иных обстоятельств". Структура таких платежей может различаться в зависимости от типа и модели ПЧП. В случае с концессией наличие эксплуатационного этапа предполагает возможность предоставления частному партнеру лишь так называемых "операционных грантов" в виде компенсации минимальной доходности. В случае с КЖЦ, напротив, платежи публичного партнера (availability payments - "плата за доступность") составляют единственный источник дохода частного партнера и представляют собой, по сути, регулярные бюджетные платежи в рассрочку. Размер платежа может варьироваться в зависимости от ряда количественных и качественных показателей оказываемых частным партнером услуг, но минимальная, базовая часть платежа, как правило, остается неизменной и для частного партнера представляет собой ту же гарантию минимальной доходности.

При этом возможна и обратная ситуация, когда соглашением о ПЧП будет предусмотрена обязанность частного партнера вносить концессионную плату в пользу публичного партнера в период использования (эксплуатации) объекта ПЧП. Данная концессионная плата может быть установлена в форме определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно в пользу публичного партнера; установленной доли продукции или доходов, полученных частным партнером в результате осуществления деятельности, предусмотренной соглашением о публично-частном партнерстве; передачи публичному партнеру в собственность имущества, находящегося в собственности частного партнера, а также в иных формах, не противоречащих законодательству.

Кроме того, в соответствии со ст. 12 Модельного закона в случаях, установленных законодательством государства, риск ответственности частного партнера и иных лиц, участвующих в реализации проекта публично-частного партнерства, по обязательствам из причинения вреда жизни, здоровью и имуществу третьих лиц, окружающей среде не может, а должен быть застрахован.

Таким образом, в пределах одной статьи разработчики Модельного закона попытались предусмотреть возможность структурирования разнообразных моделей обязательств публичного и частного партнеров, перечисленные в общих чертах выше в главе 2 "Виды и модели публично-частного партнерства". В сущности, основу данных моделей составляют конкретные права и обязанности частного партнера, встречающиеся нам в традиционных типах гражданско-правовых договоров:

- обязанность осуществить полное или частичное финансирование проекта;

- обязанность осуществить проектирование объекта;

- обязанность осуществить строительство или реконструкцию объекта;

- обязанность создать объект иным способом (например, творческим трудом создать объект интеллектуальной собственности) <392>;

--------------------------------

<392> Подобное широкое понимание создания объекта ПЧП приводится также в п. 12 ст. 3 проекта Федерального закона "Об основах ГЧП в РФ": "Создание объекта соглашения о государственно-частном партнерстве - осуществление мероприятий по созданию и (или) использованию материально-технической базы и (или) результатов интеллектуальной деятельности, которые являются необходимыми и достаточными условиями для эксплуатации объекта соглашения о государственно-частном партнерстве в соответствии с установленными соглашением требованиями и включают в себя также строительство, реконструкцию, реставрацию, оснащение этого объекта".

- обязанность выполнить иные работы и (или) оказать услуги, связанные с проектируемым, строящимся или реконструируемым объектом;

- обязанность передать публичному партнеру результат выполненных работ;

- право владения и (или) пользования объектом с целью оказания публичных или иных услуг или решения иных общественно значимых задач;

- обязанность принять объект публично-частного партнерства в собственность;

- обязанность осуществлять его использование (эксплуатацию), в том числе путем оказания публичных услуг;

- обязанность передать объект публичному партнеру в аренду с правом выкупа;

- обязанность передать право собственности на объект публичному партнеру;

- право принять вновь построенный или реконструированный объект в собственность без обязательства последующей передачи его в собственность публичного партнера;

- право на получение от публичного партнера вознаграждения;

- обязанность внесения концессионной платы за использование объекта ПЧП;

- обязанность частного (а в некоторых случаях и публичного) партнера осуществить за свой счет страхование риска случайной гибели и (или) случайного повреждения объекта публично-частного партнерства, а также риска ответственности частного партнера и иных лиц, участвующих в реализации проекта ПЧП, по обязательствам из причинения вреда жизни, здоровью и имуществу третьих лиц, окружающей среде.

Перечень традиционных для ПЧП обязанностей публичного партнера хорошо сформулирован в п. 1 ст. 11 проекта Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации": "В соответствии с соглашением о государственно-частном партнерстве публичный партнер вправе принять на себя не менее чем одно обязательство из числа следующих обязательств:

1) предоставить частному партнеру недвижимое имущество (в том числе земельные участки), предназначенное для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением;

2) предоставить иные объекты гражданских прав, в том числе право использования результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, необходимых для исполнения соглашения;

3) принять на себя часть расходов на создание объекта соглашения о государственно-частном партнерстве, его эксплуатацию и (или) техническое обслуживание;

4) предоставить частному партнеру государственные и (или) муниципальные гарантии в соответствии с законодательством Российской Федерации;

5) осуществить возмещение расходов частного партнера на создание объекта соглашения, его эксплуатацию и (или) техническое обслуживание в размере, в порядке и в сроки, которые определены соглашением;

6) принять или обеспечить принятие третьими лицами от частного партнера в аренду или собственность имущество, являющееся объектом соглашения, на условиях, в порядке и в сроки, которые определены соглашением;

7) осуществить закупки определенного объема товаров, работ, услуг у частного партнера на условиях, в порядке, по цене, которые определены соглашением".

Из представленных выше элементов (прав и обязанностей частного и публичного партнеров) и их сочетаний можно сконструировать практически любую известную на сегодняшний день модель публично-частного партнерства. При этом каждое из указанных выше прав или обязанностей имеет довольно традиционный вид, привычный нам по договорам купли-продажи, аренды, безвозмездного пользования, подряда, оказания услуг, авторского заказа, страхования и пр., в связи с чем мы не будем на них останавливаться и пойдем далее. Описание наиболее характерных для ПЧП прав и обязанностей частного и публичного партнеров приведено также в § 4 главы 7 представленной книги.

Несколько нетрадиционно с точки зрения привычной в СНГ гражданско-правовой техники поступили авторы проекта Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации": в п. 5 ст. 11 данного законопроекта предложено изложить обязательства частного партнера путем указания на минимальный набор его обязанностей - xy + z, где x и y - обязательства по полному или частичному финансированию создания объекта соглашения о ГЧП, по его эксплуатации и (или) техническому обслуживанию, а z - не менее чем одно обязательство из числа нижеследующих:

1) разработка и согласование проектной документации объекта соглашения и (или) проекта планировки территории;

2) создание объекта соглашения;

3) передача публичному партнеру в собственность имущества, являющегося объектом соглашения, на условиях, в порядке и в сроки, которые определены соглашением;

4) передача публичному партнеру или третьему лицу в аренду имущества, являющегося объектом соглашения, на условиях, в порядке и в сроки, которые определены соглашением;

5) передача публичному партнеру в аренду или собственность имущества, необходимого для создания объекта соглашения о государственно-частном партнерстве, на условиях, в порядке и в сроки, которые определены соглашением.

При всем удобстве такой конструкции следует отметить ее основной недостаток - жесткость, не позволяющую, с одной стороны, реализовывать проекты ПЧП без обязательства по эксплуатации/техническому обслуживанию объекта, а с другой стороны, закрывающая дорогу так называемым "сервисным ПЧП" (например, O & M, operation and maintenance - "эксплуатация и обслуживание"), наиболее близким по своему содержанию публичным закупкам и потому наиболее трудноприменимым, в которых основная функция частного партнера заключается как раз в оказании публичных услуг с использованием объекта ПЧП, т.е. в той же эксплуатации.

Альтернативный способ решения задачи лаконичного и диспозитивного закрепления в законе возможности реализации всех известных моделей ПЧП представлен в Законе Украины "О государственно-частном партнерстве", в ст. 4 которого вместо обязательств частного партнера используется более общее и гибкое понятие функций: "осуществление государственно-частного партнерства... предусматривает выполнение одной или нескольких таких функций:

- проектирование;

- финансирование;

- строительство;

- возобновление (реконструкция, модернизация);

- эксплуатация;

- поиск;

- обслуживание;

- а также других функций, связанных с выполнением договоров, заключенных в рамках государственно-частного партнерства".

Говоря о необходимости гибкого и диспозитивного подхода к определению возможных форм, моделей и механизмов реализации проектов ПЧП, целесообразно вновь обратить внимание на ст. 12 Модельного закона СНГ, в которой установлена важнейшая норма о том, что соглашением о ПЧП могут быть предусмотрены "иные не противоречащие законодательству формы и механизмы финансового и иного имущественного участия публичного и частного партнеров в проекте публично-частного партнерства". Похожая норма о диспозитивности модельных установок законодателя предусмотрена и проектом Федерального закона "Об основах ГЧП в РФ" (п. п. 4 и 6 ст. 11): как частный, так и публичный партнер вправе принимать на себя иные обязательства, не противоречащие законодательству Российской Федерации и необходимые для реализации соглашения о ГЧП.

Завершая общую характеристику обязательств ПЧП, следует отметить, что, как правило, такие обязательства не носят личного характера, т.е. указанные выше функции не обязательно должны исполняться частным партнером лично и он вправе назначать субподрядчиков (субисполнителей). Более того, возможность привлечения субподрядчиков является важнейшей характерной чертой ПЧП, в котором частный партнер для участия в сложнейшем, капиталоемком и при этом долгосрочном инфраструктурном проекте должен иметь возможность распределить большую или меньшую часть собственных рисков среди других участников проекта - третьих лиц (проектировщиков, строителей, операторов, страховщиков и др.).

Как правило, право частных партнеров на привлечение субподрядчиков не ограничено. В некоторых случаях, предусмотренных соглашением о ПЧП или прямым соглашением, данное право может быть сопряжено с необходимостью получения согласия публичного партнера или реже - финансирующих организаций. Иногда от участников конкурса за право заключения соглашения о ПЧП требуется указать объем работ или услуг, для выполнения (оказания) которых будут привлечены субподрядчики.

В качестве примера иного рода ограничений можно привести ряд директив ЕС, согласно которым публичный субъект может потребовать от концессионера в проекте концессии на выполнение работ, стоимость которого превышает 5 млн. евро, передавать минимум 30% всех работ по проекту на аутсорсинг <393>.

--------------------------------

<393> См.: статья 3 Директивы 93/37/EEC и ст. 60 Директивы 2004/18/EC. См. об этом также Зеленую книгу о публично-частных партнерствах и праве ЕС о публичных контрактах и концессиях 2004 г. (параграфы 51 - 52).

Одним из ключевых вопросов структурирования обязательств публично-частного партнерства является вопрос определения права, применимого к таким обязательствам (применимого права). Данный вопрос может встать в случае, если в соответствии с правом принимающей стороны, по которому изначально структурируется проект, обязательство ПЧП является не публичным, а частным (не подлежит регулированию нормами административного права), и, кроме того, в данном обязательстве присутствует какой-либо иностранный элемент, будь то частный партнер, зарегистрированный по праву иностранного государства, или объект ПЧП, находящийся за рубежом, или иные иностранные элементы, перечень которых, как правило, не ограничен <394>. При наличии какого-либо существенного иностранного элемента в обязательстве ПЧП, стороны такого обязательства получают возможность, с некоторыми ограничениями <395>, выбрать право, применимое к данному обязательству. Данное право сторон, как правило, не вызывает сомнений и признается как в национальных правовых системах, так и в международных актах, посвященных публично-частному партнерству <396>. Основные проблемы возникают в случае, если стороны по тем или иным причинам обошли данный вопрос вниманием.

--------------------------------

<394> См., например: ст. 1186 Гражданского кодекса РФ.

<395> Такие ограничения, как правило, связаны с применением императивных и сверхимперативных норм (норм непосредственного действия), а также публичного порядка страны суда, принимающего или иного государства.

<396> См., например: Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по инфраструктурным проектам, финансируемым из частных источников 2000 г. // http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/procurem/pfip/guide/pfip-r.pdf. С. 159.

В национальном законодательстве многих стран в последние годы можно встретить общее правило о том, что при отсутствии соглашения сторон о выборе применимого права, необходимо применять право принимающей стороны, т.е., по сути, право, по которому проводится конкурс и структурируется весь проект с самого начала, чаще всего это право основного места ведения деятельности публичного партнера. Ориентиром для современного законодателя в этой части служит ст. 29 Типовых законодательных положений ЮНСИТРАЛ по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников: "Концессионный договор регулируется законодательством (принимающего государства), если иное не предусмотрено в концессионном договоре".

При отсутствии в национальном законодательстве подобных норм (например, в России) вопрос о применимом праве должен решаться в русле общих норм международного частного права - норм об определении права, применимого к договору. Так, согласно ст. 1211 Гражданского кодекса РФ при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. При этом правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. К договору, содержащему элементы различных договоров, применяется, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан. Следует понимать, что чем выше степень "смешанности" договора и чем сложнее выделить в нем обязательство, имеющее решающее значение для всего соглашения, тем более затруднительным представляется определить право страны, с которой данное соглашение наиболее тесно связано в целом. В этом смысле проблема определения права, применимого к соглашениям о ПЧП в отсутствие соответствующей оговорки сторон, стоит как нельзя остро, и предсказать заранее, к какому выводу придет суд, определяя наиболее тесно связанную с данным соглашением страну, вряд ли возможно. Поэтому сторонам следует порекомендовать либо прямо указывать в соглашении о ПЧП на право, применимое к такому договору, либо делать это скрытым образом - через указание на место исполнения, имеющего решающее значение для соглашения о ПЧП. Законодателю же следует последовать примеру других стран и прямо закрепить в соответствующем нормативном акте право, применимое к отношениям сторон в отсутствие соглашения о выборе применимого права.

Повторим, что вопрос выбора применимого права не возникает в случае, если обязательство ПЧП или его часть в соответствии с правом принимающей стороны или иным правом, согласно которому должен структурироваться проект, регулируется нормами административного права, и данные публичные положения прямо не допускают частной инициативы в выборе права, применимого к соглашению о ПЧП. Несмотря на то что в целом соглашение о ПЧП, как правило, носит частноправовой характер и входит в предмет регулирования гражданского законодательства, отдельные обязательства сторон могут находиться в сфере административного или иного публично-правового регулирования. Такой характер, к примеру, носят нормы об охране окружающей среды, здоровья граждан, обороны и безопасности государства, нормы антимонопольного и налогового права, а также нормы об охране труда и некоторые др.

Особое место в ряду соглашений, регулирующих процесс реализации проекта ПЧП, занимают так называемые "прямые соглашения" (direct agreements). Под прямым соглашением в проектах ПЧП обычно понимается соглашение публичного партнера, частного партнера и одной или нескольких финансирующих организаций и (или) иных лиц, привлеченных частным партнером в целях реализации проекта публично-частного партнерства, определяющее условия их взаимодействия в связи с осуществлением проекта публично-частного партнерства <397>. Как видно из определения, в отличие от соглашения о ПЧП, заключенного между публичным и частным партнерами, в прямом соглашении помимо этих двух сторон присутствует третье лицо - финансирующая организация, иной спонсор, подрядчик, оператор или иной субъект, заинтересованный в сохранении определенного соглашением о ПЧП и данным прямым соглашением баланса прав, гарантий, экономических и прочих интересов.

--------------------------------

<397> См., например: п. 5 ст. 2 Модельного закона "О публично-частном партнерстве" для государств - участников СНГ.

Содержанием таких прямых соглашений является определенный сторонами порядок их взаимодействия в течение срока реализации проекта публично-частного партнерства, состоящий из ряда условий. Так, в соответствии со ст. 15 Модельного закона "О публично-частном партнерстве" для государств - участников СНГ прямое соглашение может включать в себя, в частности, следующие условия:

1) порядок согласования кандидатуры нового частного партнера и критерии, которым должен отвечать новый частный партнер, в случае уступки частным партнером прав и перевода обязанностей по соглашению о публично-частном партнерстве и (или) при невозможности исполнения частным партнером своих обязательств по соглашению о публично-частном партнерстве, а также в случае иной замены частного партнера в соглашении о публично-частном партнерстве, а также последствия такой замены;

2) порядок дачи согласия частному партнеру на передачу в залог или иное обременение объекта публично-частного партнерства в целях обеспечения исполнения его обязательств по соглашению о публично-частном партнерстве и (или) договорам с финансирующими организациями;

3) исключительные случаи одностороннего изменения условий прямого соглашения и (или) одностороннего отказа от его исполнения, а также порядок определения размера компенсации частному партнеру и финансирующей организации, подлежащей выплате публичным партнером в случаях досрочного расторжения прямого соглашения;

4) случаи, порядок и последствия изменения и (или) расторжения соглашения о публично-частном партнерстве по соглашению сторон или в одностороннем порядке;

5) случаи, порядок и последствия отстранения по инициативе финансирующей организации частного партнера либо иных лиц от эксплуатации объекта публично-частного партнерства;

6) иные условия, не противоречащие действующему законодательству государства.

В проекте Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" отражен более лаконичный подход. Согласно п. 5 ст. 16 "в случае привлечения частным партнером средств финансирующего лица в целях финансирования обязательств по соглашению о государственно-частном партнерстве между публичным партнером, частным партнером и финансирующим лицом может заключаться прямое соглашение, которым определяются права и обязанности сторон прямого соглашения, в том числе ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения частным партнером своих обязательств перед публичным партнером и финансирующим лицом. Прямым соглашением также устанавливаются условия его расторжения...". Кроме того, по тексту законопроекта встречается ряд диспозитивных норм, "если иное не предусмотрено прямым соглашением", что также расширяет спектр возможных условий прямого соглашения.

Важнейшая функция прямого соглашения с финансирующей организацией - предоставить последней в обмен на финансирование рычаги контроля реализации проекта и воздействия на ситуацию в случае, если она отклоняется от плана и угрожает негативными финансовыми последствиями для частного партнера и, в конечном счете, для самой финансирующей организации. При этом помимо контрольных полномочий, прав на получение информации, а также необходимости согласования кандидатуры нового частного партнера и отдельных сделок с активами или долями участия в проектной компании, важнейшими гарантиями интересов финансирующей организации является ее право на замену частного партнера ("creditor's step-in") и право на получение справедливой компенсации в случае прекращения проекта.

Нормальной практикой является прямая передача финансирующей организации в соответствии с прямым соглашением той компенсации, которая полагается частному партнеру в связи с прекращением проекта. В отсутствие норм о прямом соглашении в национальном законодательстве структурировать такой платеж, а тем более заменить частного партнера без проведения дополнительного конкурса бывает довольно сложно, ведь финансирующая организация не является стороной соглашения о ПЧП, не участвует напрямую в конкурсе за право заключения проектного соглашения и поэтому вряд ли имеет основания для получения права на замену стороны в соглашении о ПЧП, а также права на компенсацию, которая в будущем может причитаться частному партнеру, притом что данное право к тому же еще не возникло. В этих условиях целесообразно прямо закреплять возможность заключения подобных прямых соглашений в национальном законодательстве. Так, в п. 5 ст. 16 проекта Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации" предусмотрено, что в случае привлечения частным партнером средств финансирующего лица в целях финансирования обязательств по соглашению о ГЧП между публичным партнером, частным партнером и финансирующим лицом может заключаться прямое соглашение, которым определяются права и обязанности сторон прямого соглашения, в том числе ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения частным партнером своих обязательств перед публичным партнером и финансирующим лицом. При наличии оснований для расторжения соглашения о государственно-частном партнерстве в соответствии с прямым соглашением финансирующее лицо имеет право по согласованию с публичным партнером заменить частного партнера без проведения конкурса на исполнение соглашения о государственно-частном партнерстве при условии неизменности обязательств нового частного партнера.

Помимо прямых соглашений с финансирующими организациями в мировой практике применяются прямые соглашения с иными участниками проекта ПЧП - чаще всего подрядчиками и операторами. Данные лица также получают ряд гарантий, которые целесообразно структурировать посредством заключения прямых соглашений, в частности, право на получение прямой компенсации от публичного партнера в обход проектной компании при наступлении определенных в прямом соглашении обстоятельств, включая прекращение проекта. Поскольку данные лица также не являются сторонами соглашения о ПЧП, возможность заключения с ними прямых соглашений следует закрепить в национальном законодательстве. Так, согласно п. 6 ст. 15 Модельного закона СНГ "публичный партнер, частный партнер, финансирующая организация (если применимо) и лица (лицо), привлекаемое частным партнером в целях реализации проекта публично-частного партнерства, в том числе подрядчики, операторы, лица, предоставляющие имущество, необходимое для реализации проекта публично-частного партнерства, и (или) лица, принимающие соответствующие обязательства для обеспечения реализации проекта публично-частного партнерства, могут заключать прямые соглашения об их взаимодействии в течение срока реализации проекта публично-частного партнерства (иные прямые соглашения), включающее любые условия, не противоречащие действующему законодательству государства". В этом смысле следует критически отнестись к нежеланию российского законодателя указать в проекте Федерального закона "Об основах ГЧП в РФ", а также Федеральном законе "О концессионных соглашениях" возможность заключения таких иных прямых соглашений наравне с прямыми соглашениями в отношении финансирующих организаций.