|
"Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты" (под ред. В.Ф. Попондопуло, Н.А. Шевелевой) ("Инфотропик Медиа", 2015) |
Документ предоставлен КонсультантПлюс www.consultant.ru Дата сохранения: 21.11.2015 |
ПУБЛИЧНО-ЧАСТНОЕ ПАРТНЕРСТВО В РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ:
ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ
Под общей редакцией
доктора юридических наук, профессора
В.Ф. ПОПОНДОПУЛО
и доктора юридических наук, профессора
Н.А. ШЕВЕЛЕВОЙ
Предисловие
Монография подготовлена коллективом профессоров и преподавателей юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета (рабочей группой) по результатам научно-исследовательской работы по теме "Разработка концепции правового регулирования публично-частного партнерства для России и государств - участников Содружества Независимых Государств". Тем же составом был разработан проект модельного закона для государств - участников СНГ "О публично-частном партнерстве". Результаты исследования и проект модельного закона были использованы при подготовке федерального законопроекта "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации" и Закона Ленинградской области "Об участии Ленинградской области в государственно-частных партнерствах". К результатам исследования и проекту модельного закона проявили интерес международные организации, в частности, Комиссия ООН по праву международной торговли, Европейская экономическая комиссия ООН и Европейский банк реконструкции и развития, разрабатывающие проекты международных актов (рекомендаций) по правовому регулированию публично-частного партнерства.
В монографии подробно рассматриваются такие важные с теоретической и практической точек зрения вопросы, как социально-экономическая и правовая природа публично-частного партнерства, его понятие, правовые формы и виды; система правового регулирования публично-частного партнерства в России и зарубежных странах, а также рекомендации международных организаций в сфере правового регулирования публично-частного партнерства; принципы правового регулирования публично-частного партнерства; правовой механизм реализации проекта публично-частного партнерства (его объекты, субъекты, этапы); правовые аспекты подготовки проекта публично-частного партнерства и принятия решения о его реализации; соглашение о публично-частном партнерстве (его форма, содержание, гарантии прав и законных интересов частного и публичного партнеров); особенности заключения, изменения и прекращения соглашения о публично-частном партнерстве, включая процедуры отбора частных партнеров; особенности публично-частного партнерства в корпоративной форме; полномочия публичных органов в сфере публично-частного партнерства, контроль в сфере публично-частного партнерства.
Рассмотрение указанных вопросов сопровождается научно-практическими комментариями основных положений проекта модельного закона для государств - участников СНГ "О публично-частном партнерстве", федерального законопроекта "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации", законодательства, регулирующего инвестиционные отношения с участием публично-правовых образований, судебной практики. В целях выявления перспектив применения в России правовой конструкции публично-частного партнерства дается сравнительно-правовая характеристика зарубежного и международного опыта его правового регулирования.
Институт публично-частного партнерства, широко применяемый во многих развитых странах мира, только начинает применяться в России и других государствах - участниках СНГ. Его практическое значение трудно переоценить. Принятие модельного закона "О публично-частном партнерстве", а на его основе - национальных законов "О публично-частном партнерстве" позволяет решить многие насущные задачи.
Во-первых, это позволит гармонизировать законодательства государств - участников СНГ, направленные на привлечение частных инвестиций в различных формах публично-частного партнерства; устранить пробелы и недостатки национального нормативного правового регулирования деятельности, осуществляемой в форме публично-частного партнерства; обеспечить единообразное и системное государственное регулирование публично-частного партнерства.
Во-вторых, это позволит создать прочную нормативную правовую основу долгосрочного взаимовыгодного сотрудничества публично-правовых образований (государства, муниципальных образований) и частных инвесторов (российских и иностранных коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей), направленную на реализацию проектов публично-частного партнерства в целях достижения задач социально-экономического развития публично-правовых образований, повышения уровня доступности и качества публичных услуг, достигаемого посредством привлечения частных инвестиций и разделения рисков.
В своей работе авторский коллектив опирался на труды российских и зарубежных исследователей, в том числе на работы ученых - юристов, специально изучавших проблемы правового регулирования публично-частного партнерства: А.В. Белицкой, И.Н. Бернштейна, В.Г. Варнавского, И.С. Вахтинской, Д. Делмона, М.Б. Джеррарда, И.В. Запатриной, Н.А. Игнатюка, Э.-Х. Кляйна, В.Н. Лисицы, А. Мартусевича, Д.Б. Матвеева, Н.К. Носова, А.А. Родина, Э. Саваса, В.Е. Сазонова, С. Смит, С.А. Сосны, Г.Р. Тейсмана, С. Эрроусмит и др.
Авторский
коллектив выражает благодарность всем
лицам и организациям, которые оказывали
помощь в ходе проведении настоящего
исследования, участвуя в обсуждении
проекта модельного закона для государств
- участников СНГ "О публично-частном
партнерстве" и представляя необходимые
материалы. Особенно хотелось бы отметить
такие организации, как Европейский банк
реконструкции и развития, юридические
фирмы Maxima Legal (Россия), Gide Lourette Nouel
(Россия, Франция), Dentons, Freshfields Bruckhaus
Deringer и Clifford Chance (все три - Россия),
а также юридические фирмы Abe, Wada &
Watanabe (Япония), Advokat firmaet
& Co DA (Норвегия), Anad & Noraini
(Малайзия), Andreas Sophocleous and Partners (Кипр),
Bargate Murray Solicitors (Соединенное
Королевство), Beirne, Maynard & Parsons,
L.L.P. (США), BROSA Abogados y Economistas
(Испания), Chadbourne & Parke (London) LLP
(Соединенное Королевство), CHLY &
Partners (Тайвань), Clark Wilson LLP (Канада),
Corrado, Ferrari, Mainieri, Pedeferri & soci Law
Firm (Италия), Davis & Gilbert LLP (США),
Dej-Udom & Associates (Тайланд), Ekenberg &
Andersson Advokatbyre (Швеция), Epstein Becker &
Green, P.C. (США), Fogler, Rubinoff LLP
(Канада), Gadens Lawyers (Австралия), Glusman
Shem-Tov Chowers Broid & Co. (Израиль), Goodwins
Law Corporation (Сингапур),
(Швеция), Holland & Hart LLP (США), Ioannides
Demetriou (Кипр), Kochanski Zieba Rapala & Partners
(Польша), Lavrynovich & Partners (Украина),
LexCounsel Law Offices (Индия),
,
Algaba, De Haro,
,
S.C. (Мексика), Michalis Tsitsekkos and Partners
(Кипр), Nehring e Associados in Association with Marcondes
Machado Advogados (Бразилия), Ozcan & Natan Law
Firm (Турция), Peltonen LMR Attorneys Ltd.
(Финляндия), Peterka & Partners (Болгария,
Чехия, Румыния, Словакия), Robinson Sheppard
Shapiro LLP (Канада), Salloum and Partners (ОАЭ),
Singhania & Co (Индия), Tark Grunte Sutkiene
(Латвия, Литва, Эстония), Udink & De Jong
(Нидерланды), Vanden Eynde Legal (Бельгия),
Vukovic & Partners Law Office (Сербия), Yulchon
LLC (Южная Корея), Zhong Lun Law Firm (Китай).
На наш взгляд, книга может представлять интерес для практикующих юристов и экономистов, потенциальных частных и публичных партнеров, финансирующих организаций и других лиц, участвующих в проектах публично-частного партнерства, а также студентов юридических и экономических вузов, преподавателей, научных работников, государственных служащих.
В.Ф.Попондопуло,
доктор юридических наук, профессор,
Н.А.Шевелева,
доктор юридических наук, профессор
Авторский коллектив
Монография подготовлена авторским коллективом в рамках научно-исследовательской работы Санкт-Петербургского государственного университета по теме "Разработка концепции правового регулирования публично-частного партнерства для России и государств - участников Содружества Независимых Государств" в составе:
Белов С.А., кандидат юридических наук, доцент - § 3 гл. 6;
Гриценко Е.В., доктор юридических наук, профессор - § 2 гл. 3 (Германия);
Жмулина Д.А., кандидат юридических наук, доцент - § 1 гл. 3, гл. 4, § 2, 3, 5, 6 гл. 7, § 2, 3 гл. 8;
Килинкаров В.В., кандидат юридических наук - гл. 2, § 2 (кроме Германии и Франции) и § 3 гл. 3, гл. 5, § 1, 4 гл. 7, гл. 9;
Килинкарова Е.В., кандидат юридических наук, доцент - § 2 гл. 3 (Франция), § 1 гл. 6, § 1 гл. 8, гл. 10;
Кустова М.В., кандидат юридических наук, доцент - § 2 гл. 6;
Попондопуло В.Ф., доктор юридических наук, профессор - предисловие (совместно с Шевелевой Н.А.), гл. 1;
Шевелева Н.А., доктор юридических наук, профессор - предисловие (совместно с Попондопуло В.Ф.).
Глава 1. Понятие публично-частного партнерства
§ 1. Общая характеристика публично-частного партнерства
1. Объективная необходимость в строительстве новых объектов социальной инфраструктуры, реконструкции и модернизации существующих объектов требует больших капиталовложений. Решение столь сложных задач только за счет бюджетных средств или только за счет частных капиталовложений не всегда возможно.
Одним из способов решения таких задач является публично-частное партнерство, которое можно определить как соглашение публичного партнера (государственного, муниципального или иного публично-правового образования) и частного партнера (лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность: коммерческой организации, индивидуального предпринимателя), по которому публичный партнер передает частному партнеру функции по частичному или полному финансированию строительства, эксплуатации, реконструкции и управлению объектов социальной инфраструктуры, таких, например, как транспортная инфраструктура, инфраструктура жилищно-коммунального хозяйства, спортивные сооружения, школы, больницы и т.п.
В экономической и юридической литературе отмечается, что разнообразие видов, форм и сфер применения публично-частного партнерства делает его универсальным механизмом для решения многих долгосрочных задач - от создания и развития инфраструктуры до решения задач инвестиционной и инновационной политики. Однако до сих пор не сложилось единого определения понятия публично-частного партнерства. Наряду с термином "публично-частное партнерство" широко используется термин "государственно-частное партнерство", а также термины "частно-государственное партнерство" и "частно-публичное партнерство" <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Татаркин А.И., Романова О.А., Лаврикова Ю.Г. Теоретические основы государственно-частного партнерства // Бизнес. Менеджмент. Право. 2009. N 1. С. 21; Цыганов С.И. Партнерство государства и иностранных частных инвесторов // Там же. С. 51; Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства. М., 2012. С. 7 - 53.
На наш взгляд, в научном обороте и законодательстве целесообразно использовать термин "публично-частное партнерство", так как такое партнерство используется не только в отношениях государства и бизнеса, но и в отношениях муниципальных образований (не являющихся государственными) и бизнеса. Чтобы подчеркнуть бытующую в России и других государствах - участниках СНГ, а также большинстве стран Западной Европы (в отличие, например, от Великобритании, США и ряда других стран) ведущую роль публичного партнера в инициировании (определении сфер применения совместных проектов, условий отбора частных партнеров, условий реализации проектов), также правильнее оперировать термином "публично-частное партнерство".
Для более глубокого уяснения понятия публично-частного партнерства необходимо прояснить такие вопросы, как социально-экономическая природа публично-частного партнерства, причины, которые определили потребность в таком институте, его становлении и развитии; правовая природа публично-частного партнерства, основания возникновения соответствующих правоотношений, правовая форма их реализации.
В других главах настоящей работы будут раскрыты также такие вопросы, как виды и модели публично-частного партнерства; система правового регулирования публично-частного партнерства; принципы правового регулирования публично-частного партнерства; правовой механизм реализации проекта публично-частного партнерства (его объекты, субъекты, этапы); правовые аспекты подготовки проекта публично-частного партнерства и принятия решения о его реализации; соглашение о публично-частном партнерстве (его форма, содержание, особенности заключения, изменения и прекращения гарантии прав и законных интересов частного и публичного партнеров); особенности публично-частного партнерства в корпоративной форме; функции уполномоченных органов и организаций в сфере публично-частного партнерства.
2. Публично-частное партнерство (ПЧП) как явление, известное под названием Public Private Partnership (PPP), появилось в Великобритании в начале 90-х годов прошлого века и связано с реализацией новой концепции управления государственной собственностью посредством привлечения частного финансирования. Впоследствии идея публично-частного партнерства распространилась в Европе, США, Австралии, Канаде и других странах. Появление и распространение различных форм и видов публично-частного партнерства было связано с кризисом государственного финансирования общественно-значимых инфраструктурных проектов, стремлением государств привлечь частные средства для инвестирования в такие проекты и разделить инвестиционные риски, связанные с реализацией проектов между государством и бизнесом. Использование такой формы сотрудничества государства и бизнеса позволяет экономить значительные бюджетные средства, привлекать частные инвестиции, внедрять технические новшества, имеющиеся у бизнеса, отвлекать государство от непосредственного участия в производстве, концентрируя его усилия на организационных и контрольных функциях.
В связи с возникновением и развитием практики публично-частного партнерства взаимоотношения между государством и бизнесом в разных странах складывались по-разному. Можно выделить две основные модели таких взаимоотношений: британскую модель и французскую модель.
В соответствии с британской моделью публично-частного партнерства, характеризуемой как частноправовая, либеральная, государство предоставляет предпринимателям право решать, как, где и когда строить объекты публично-частного партнерства. При этом за государством остается право выдавать частным партнерам разрешения на реализацию того или иного проекта публично-частного партнерства, осуществлять контроль за его последующей эксплуатацией.
Французская модель публично-частного партнерства характеризуется как публично-правовая, основанная на административно-правовом акте. В соответствии с такой моделью публично-частного партнерства государство полностью контролирует все этапы реализации инфраструктурного проекта, включая проектирование, строительство и эксплуатацию объекта публично-частного партнерства.
В России сотрудничество государства и бизнеса по развитию инфраструктурных проектов прошло несколько этапов. До 1917 г. существовала практика заключения концессионных соглашений как одной из форм публично-частного партнерства, характеризующихся ярко выраженной частноправовой природой <2>. Затем в начале прошлого века в период так называемой новой экономической политики концессионные соглашения заключались советским государством с иностранными и российскими компаниями. Этот период сотрудничества государства и бизнеса характеризуется неравноправным положением концессионера и концедента, государство диктовало условия сотрудничества <3>. Позднее с развитием законодательства ставка делалась на лицензионный (публично-правовой, недоговорной) метод регулирования отношений государства и частных инвесторов, что особенно проявлялось в сфере природопользования. Однако с переходом к рыночной экономике лицензионный метод стал выступать тормозом в развитии инвестиционных отношений. Начался постепенный отказ от такого метода и возврат к регулированию отношений бизнеса и государства на основе договора (концессионного соглашения), а также саморегулирования в сфере предпринимательства <4>. Соответственно, принимается законодательство, отражающее такой процесс либерализации российской экономики <5>.
--------------------------------
<2> См.: Носов Н.К. К кризису понятия концессионного соглашения // Советское право. 1926. N 3, 4.
<3> См.: Бернштейн И.Н. Очерки концессионного права СССР. М.; Л., 1930. С. 13 - 14.
<4> См.: Сосна С.А. Концессионные соглашения. Теория и практика. М., 2002. С. 26.
<5> См., например: Основы законодательства Союза ССР и союзных республик об аренде от 23.11.1989 // Ведомости СССР. 1989. N 25. Ст. 481 (документ утратил силу в связи с введением в действие части второй Гражданского кодекса РФ); Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 2005. N 30. Ст. 3105 (утратил силу в связи с введением в действие Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652); Федеральный закон от 30.12.1995 N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 18 (далее - Закон о соглашениях о разделе продукции); Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" // СЗ РФ. 2005. N 30. Ст. 3126 (далее - Закон о концессионных соглашениях).
Особенно важным представляется принятие Закона о концессионных соглашениях, который открыл легальную возможность предоставления частному инвестору в пользование и владение государственных и муниципальных объектов инфраструктуры для целей их реконструкции и эксплуатации. Учитывая состояние российских дорог, портов, трубопроводов, объектов коммунального хозяйства и многих других объектов инфраструктуры, трудно переоценить значение принятия Закона о концессионных соглашениях и практики его реализации. В настоящее время в России уже реализованы многие проекты публично-частного партнерства в форме концессионных соглашений, например, строительство автомобильной дороги "Западный скоростной диаметр" в Санкт-Петербурге, проект "Пушкинская библиотека", целью которого было комплектование библиотечных фондов сельских библиотек.
Однако концессионное соглашение - это хотя и наиболее распространенная в России и зарубежных странах, но лишь одна из многих форм публично-частного партнерства. Существует также точка зрения, что концессионная форма сотрудничества государства и бизнеса не является формой публично-частного партнерства, поскольку в концессионных соглашениях нет ряда необходимых признаков понятия публично-частного партнерства, в частности, отсутствует признак распределения рисков между публичным и частным партнером, все риски несет концессионер <6>. Представляется, что такая точка зрения небесспорна. Отнесение рисков на концессионера - это следствие распределения рисков между публичным партнером и частным партнером. Такая особенность концессионного соглашения не исключает его характеристику как одной из форм публично-частного партнерства.
--------------------------------
<6> Такое мнение высказывалось, в частности, в ходе обсуждения проблем публично-частного партнерства с участием членов рабочей группы по разработке проекта модельного закона для государств - участников СНГ "О публично-частном партнерстве" и французских экспертов - специалистов юридической фирмы Gide Loyrette Nouel и центра Club des Partenariats Public-Prive (Париж, 2 - 3 сентября 2013 г.).
Учитывая особенности различных форм взаимодействия государства и бизнеса (закупки товаров для публичных нужд, аренда публичного имущества, подрядные работы для публичных нужд, концессионные соглашения, контракты на управление и т.д.), правильнее различать понятия публично-частного партнерства в широком и узком смыслах <7>. В широком смысле публично-частное партнерство - это любые формы взаимодействия государства и бизнеса в целях решения социально-экономических задач. В узком смысле публично-частное партнерство представляет собой формализованный институт - конкретное соглашение публичного и частного партнеров, в рамках которого осуществляется их сотрудничество, направленное на реализацию совместного инвестиционного проекта в отношении объекта, находящегося в сфере публичного интереса и контроля, предусматривающего объединение ресурсов партнеров и разделение рисков между ними в целях решения публичных задач <8>.
--------------------------------
<7> См.: Любинин Д.А. Партнерство государства и бизнеса: необходимость, содержание и формы реализации: Автореф. дис. ... канд. экон. наук. М., 2008. С. 5; Мочальников В.Н. Повышение стратегического потенциала экономики России на основе активизации системы государственно-частного партнерства: Автореф. дис. ... д-ра экон. наук. М., 2010. С. 27.
<8> Следует отметить также и еще более узкую точку зрения на публично-частное партнерство как на одну из разновидностей моделей ПЧП в широком смысле - соглашения, в котором возврат инвестиций происходит не за счет потребителя (концессии), а за счет государства или муниципального образования. В этом случае публичный партнер осуществляет периодические платежи за доступность объекта - т.н. availability payments. Такие модели нередко называются также контрактами жизненного цикла (КЖЦ). Подробнее об этом см. главу 2 настоящей книги.
Так, например, в проекте Модельного закона для государств-участников СНГ "О публично-частном партнерстве" первоначально содержалось положение, ограничивающее объем понятия публично-частного партнерства: к ПЧП не должно было относиться "сотрудничество публичного и частного партнеров, не предполагающее распределение рисков... в том числе не предполагающее передачу частному партнеру большего объема рисков по сравнению с закупкой товаров, выполнением работ или оказанием услуг для публичных нужд" (п. 1 ст. 2) <9>.
--------------------------------
<9> Об исключении данного положения см. далее сноску 257.
Основной целью публично-частного партнерства является удовлетворение публичного интереса (интереса, связанного с созданием (модернизацией) публичного имущества и реализацией публичных услуг) посредством удовлетворения частного интереса (имущественного интереса инвестора, привлеченного для создания (модернизации) публичного имущества и реализации публичных услуг). Сбалансированность интересов публичного и частного партнеров в рамках публично-частного партнерства выступает основой их взаимовыгодного сотрудничества.
С учетом необходимых и достаточных признаков, характеризующих понятие публично-частного партнерства, его можно определить следующим образом. Публично-частное партнерство - это оформленное соглашением на определенный срок, основанное на объединении ресурсов и распределении рисков взаимовыгодное сотрудничество публичного и частного партнеров в целях решения государственных, муниципальных и иных общественно-значимых задач, осуществляемое путем реализации инвестиционных проектов в отношении объектов, находящихся в сфере публичного интереса и контроля. По существу, такое определение понятия публично-частного партнерства содержится в п. 1 ст. 2 проекта Модельного закона для государств - участников СНГ "О публично-частном партнерстве".
3. В настоящее время активно обсуждаются вопросы формирования национальных законодательств о публично-частном партнерстве, их гармонизации на международном и региональном уровнях. При этом следует отметить, что законы о публично-частном партнерстве приняты в небольшом количестве стран (Германии, Японии, Украине, Молдове, Хорватии, некоторых других странах). В большинстве же стран законы о публично-частном партнерстве не приняты. Правовое регулирование отношений публично-частного партнерства осуществляется нормами общего законодательства. Нет, например, закона о публично-частном партнерстве в Великобритании, породившей явление публично-частного партнерства в его современном виде. В США отношения публично-частного партнерства регулируются актами отдельных штатов, федерального закона о публично-частном партнерстве здесь также нет. В России разработан федеральный законопроект о публично-частном партнерстве, хотя в абсолютном большинстве субъектов Российской Федерации приняты и действуют законы о публично-частном партнерстве.
Таким образом, принятие отдельного закона о публично-частном партнерстве - это один из возможных законодательных подходов к регулированию отношений публично-частного партнерства. Дискуссионным остается лишь вопрос о содержании такого закона. Дело в том, что такой закон может быть, по всей видимости, общим рамочным законом. Он не может охватывать с достаточной степенью детальности правового регулирования (прямого действия) все формы публично-частного партнерства: концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, договоры аренды с инвестиционными условиями, договоры доверительного управления, создание хозяйственных обществ со смешанным публично-частным участием и другие формы.
Закон о публично-частном партнерстве, являясь рамочным законом, должен регулировать основы отношений, связанных с сотрудничеством государства и бизнеса: сферу применения закона, основные понятия, принципы публично-частного партнерства, основы правового положения участников публично-частного партнерства, принципы заключения соглашения о публично-частном партнерстве, его существенные условия, гарантии прав и законных интересов участников, некоторые другие общие вопросы. Такова, например, структура проекта Модельного закона для государств - участников СНГ "О публично-частном партнерстве".
Наряду с общим законом о публично-частном партнерстве, должны действовать специальные законы прямого действия, детально регламентирующие ту или иную форму публично-частного партнерства: о концессионных соглашениях, о соглашениях о разделе продукции, об аренде публичного имущества и др. Как уже отмечалось, каждая из таких форм отличается существенной спецификой, отразить которую в общем законе о публично-частном партнерстве невозможно. Необходимо также совершенствовать существующее инвестиционное, налоговое и иное законодательство, определяющее условия реализации проектов публично-частного партнерства.