7.Ограничения в применении иностранного права, закреплённые в 3 части гк 6 раздел – «Международное частное право».

На консультации Волова

1.Оговорка о публичном порядке.

2.Сверхимперативные нормы.

3.Принцип взаимности.

8.Конфликт квалификаций.

Процесс регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, состоит из двух взаимосвязанных стадий:

1) разрешение коллизии права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка

Тут возникают проблемы, связанные непосредственно с выбором права: проблема квалификаций, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, выбор права и обход закона, множественность коллизионных привязок и т.д.

2) применение норм избранного правопорядка

Тут специфические проблемы возникают тогда, когда в качестве применимого право избирается иностранное право. Если коллизия решена в пользу отечественного права, то таких проблем не возникает – отечественное право применяется на основе общих условий правоприменительного процесса. При применении иностранного права возникает ряд проблем: общий подход к пониманию иностранного права, установление содержание и толкование иностранного права, ограничения применения иностранного права.

Для решение проблем на обеих стадиях сложились определенные правила в доктрине и практике МЧП. В российском законодательстве эти правила закреплены нормативно. Это не коллизионные нормы, но они тесно связаны с ними, так как сопровождают процесс выбора и применения компетентного права.

Одной из проблем на первой стадии – это квалификация понятий при определении права, подлежащего применению. Применение коллизионной нормы, как и любой другой нормы, немыслимо без ее толкования. Толкование коллизионной нормы осложнено проблемой (конфликтом квалификаций или скрытыми коллизиями).

Коллизионная норма содержит юридические термины и терминологические конструкции, правовые понятия. Объем коллизионной нормы содержит такие понятия как форма завещания, форма сделок, недвижимость, исковая давность. Юридические понятия используются и в коллизионных привязках – место совершения сделки, закон места жительства, закон суда.

Чтобы применить коллизионную норму нужно ее правильно истолковать (дать ей юридическую квалификацию):

- уяснить – раскрыть содержание юридических понятий

- соотнести с фактическими обстоятельствами – проверить соответствие ситуации этим понятиям

Однако толкование или юридическая квалификация норм МЧП существенно отличается от толкования других правовых норм, поскольку фактические обстоятельства, при которых коллизионная норма должна быть применена, связаны с разными государствами, находятся в правовом поле разных государств. Право разных государств по-разному регулирует одинаковые правоотношения, то есть дает разную юридическую квалификацию. Кроме того, юридические понятия, из которых состоят объем и привязка могут совестно, по форме совпадать, но иметь разное значение. Например, в российском праве вступление в брак не влечет отмену завещания, а в английском праве влечет. Исковая давность в англо-американском праве – институт процессуального права, а в европейском (Россия) – материального права. Согласие родителей на вступление в брак в Англии относится к форме брака, во Франции – к материальным условиям. Место заключения договора в англо-американском и японском праве – место отправления акцепта, а в континентальном праве (Россия) – место получения акцепта.

Одни и те же факты, лежащие в основании трансграничного правоотношения, могут получать различную правовую квалификацию в зависимости от того, с точки зрения какого права они рассмотрены.

Т.о., конфликт квалификаций – это коллизия, возникающая между юридическими понятиями, лежащими в основе коллизионных норм каждого государства, которые словесно (по форме) одинаковы, но имеют разное содержание в праве разных государств. Наличие даже одинаковых коллизионных норм в праве разных государств не гарантирует одинаковый выбор права, поскольку за ними скрыты юридические понятия (скрытая коллизия). Коллизий вроде как и нет (одинаковые по форме коллизионные нормы, но они есть.

Проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения какого государства осуществлять толкование коллизионных норм. Скрытая коллизия (конфликт квалификаций) должен также каким-то образом разрешаться. Выделяют три способа разрешения конфликта квалификаций:

1) квалификация по отечественному праву (квалификация по lex fori – закону суда)

Это наиболее распространенный способ разрешения конфликта квалификаций. Коллизионная норма, являясь нормой внутреннего права, пользуется понятиями национальной правовой системы, поэтому все понятия имеют то же содержание, что и в материальном национальном гражданском праве. Суд использует правовые понятия своего права, а не иностранного. Это часто единственно возможный способ, поскольку когда она возникла все еще неизвестно какому праву будет подчинено правоотношение. Пример с отменой раком завещания достаточно показателен (в Англии так), поскольку в России нет опоры, чтобы его так толковать.

Недостаток – можно извратить содержание иностранного закона, избранного на основе собственной корллизионной нормы.

2) квалификация по иностранному праву, с которым связано правоотношение

Выделяют три ситуации, когда квалификация по иностранному праву вполне осуществима:

- все или большинство фактических обстоятельств спорного правоотношения связаны с правом одного государства, а спор по каким-то причинам рассматривается в суде иностранного государства (квалификация по Proper Law)

- известно право, которому подчинено отношение в целом, а из всего комплекса отношений выделился вопрос, по отношению к которому возникла необходимость выбора права (квалификация lex causae)

- иностранное право содержит понятия, которые отсутствуют в национальном праве

3) автономная квалификация

Он основан на том, что коллизионная норма связывает национальное право одних государств с национальным правом других государств, поэтому она должна пользоваться общими для права разных государств понятиями, которые выводятся путем сранвиительного изучения и обобщения однородных понятий.

Этот подход пользуется поддержкой в доктрине МЧП, в т.ч. российской. Например, Богуславский указывает, что объем коллизионной нормы должен выражаться обобщенными юридическими понятиями, а привязки по собственному праву. Идея создания общих понятий позитивная, но где взять такие общие понятия. Формулирование общих для права разных государств понятий – задча сравнительного правоведения. В дальнейшем обобщения служат для унификации. Юридически возможна автономия квалификаций только в рамках унифицированных международных договоров.

Чаще всего используется квалификация по закону суда. Это воспринято в ГК РФ (ст.1187) При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Это общее правило – квалификация по закону суда. Коллизионная норма - это часть российского права, поэтому и говорить она должна на нашем языке. Однако есть специальная норма – по закону иностранного государства в двух случаях:

- не известны российскому праву

- известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием

И при этом они не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом. В этом случае при их квалификации может применяться иностранное право. Однако обращение не императив, а диспозитивное по воле правоприменителя. Законодатель не указывает какое право иностранное может быть применено, но по логике Proper Law или lex causae.