63.Организационно-правовые формы вложения иностранных инвестиций.

Международное инвестиционное право – это отрасль (Ерпылева) или институт (Волова) МЧП, регулирующий порядок осуществления международной инвестиционные отношения, т.е. инвестиционные отношения, осложненные иностранным элементом. В данном аспекте инвестиционная деятельность рассматривается как внешнеэкономическая деятельность. Она связана с внешнеэкономическими сделками, но особыми инвестиционными внешнеэкономическими сделками. Инвестор при этом действует на свой страх и риск, не только не ожидая компенсации от принимающей страны, но и вкладывая средства в социальные и иные сферы деятельности принимающего государства до начала реального получения прибыли.

Инвестиционные правоотношения опосредуют движение иностранного капитала и не могут быть в полной мере признаны ни вещными, ни обязательственными отнощениями. Они не могут в достаточной мере урегулированы нормами национального законодательства, подключается международно-правовое регулирование.

В законодательстве различных государств существует 3 подхода к определению иностранных инвестиций:

1) в развивающихся странах, социалистических странах и странах с переходной экономикой используется примитивный подход

Иностранные инвестиции – сами материальные ценности и исключительные права, которые иностранные инвесторы вкладывают в экономику зарубежных стран (недвижимое имущество, движимое имущество, авторские права, промышленная собственности (фирменные наименования, товарные знаки))

Так было и раньше в РФ -законодательство РСФСР 1991 года «Об иностранных инвестициях в РСФСР». Сейчас законодательство РФ1999 года «Об иностранных инвестициях» - другой подход.

2) в странах с рыночной экономикой, но наиболее правовые (не вошли в 8-ку и 20-ку) иностранные инвестиции – не сами ценности, а процесс их вложения (совокупность действий) связанных с вложением материальных ценностей, исключительных прав в экономику ЗС – более правильный.

3) в развитых странах

Иностранные инвестиции те материальные ценности, исключительные права, которые уже зарегистрированы и признаны в качестве ИИ в том или ином государстве

ИИ – материальные и нематериальные ценности, включающие движимое и недвижимое имущество, совокупность исключительных прав и прав требования, которые вкладываются иностранными частными лицами в экономику зарубежных стран в соответствии с законодательством ЗС.

Иностранные инвесторы – собственники вкладывающих капиталов и иных видов инвестиций - взаимосвязь с правом регистрации права собственности. Иностранный инвестор, придя на рынок того или иного государства, преследует цель умножения своей собственности, следовательно, иностранные инвесторы ищут ЗС, в которые они смогут умножить свои капиталы. США – главный инвестор в мире, Китай – куда можно вложить.

Виды иностранных инвестиций

1) по праву иностранного инвестора осуществлять контроль и управление над предприятием, в которое вложено ИИ

А) прямые ИИ

Вложение имущественных и неимущественных ценностей в виде определенной доли, непосредственно размещаемой в производстве. Они дают право контроля и управления над предприятием, в которое вложены ИИ

В законодательстве ЗС очень дифференцируется процент вложения ИИ, позволяющий признать их прямыми. Пример: Во Франции – от 20%, США – от 12%, в большинстве стран – от 10%, в РФ – нет. Следовательно, норма обычая делового оборота примерно 10 % от уставного капитала, но нет в законодательстве, так как сильное лоббирование.

Оно выгодно в случаях благоприятного инвестиционного климата, небольших рисков и большого объема рыночных вложений, обеспечивающих вместе значительный возврат инвестиций.

Их виды:

- процесс вложения иностранным инвесторам вкладов в уставной капитал действующих предприятий

- приобретение долей (паев) в действующих в стране предприятий

- создание совместных предприятий (по российскому закону об ИИ – 1999 года, они называются не совместными, а коммерческими предприятиями с ИИ)

- создание предприятий иностранным инвестором со 100% иностранным капиталом

- так называемые договорные формы вложения иностранных инвестиций (договоры концессионного типа) обоюдно выгодные

- развитые цивилизованные страны признают в качестве прямых ИИ – займ (7-ка + 20-ка, РФ – нет => причина кризиса в США (займ – большой риск)

Б) портфельные ИИ (косвенные)

Вложения через приобретение блокирующего или неблокирующего пакета. Они не дают такое право контроля и управления над предприятием, в которое вложены ИИ, но дают право получения прибыли и дивидендов.

Они менее рисковые, возможен переход к прямому управлению.

2) по субъектам вложения инвестиций

- государственные ИИ (субъекты – государства)

- частные ИИ (субъекты – физические и юридические лица)

3) по объектам:

- материальные ИИ (объект – материальные ценности)

- финансовые ИИ (объект – денежные средства и иностранная валюта)

- инвестиции, связанные с вложением исключительных прав (объект – самые ценные ИИ – новейшие технологии)

Выделяют следующие организационно-правовые формы вложения иностранных инвестиций:

1) вложение ИИ на основе компенсационных сделок

В литературе нет определения. Когда иностранные фирмы за счет своих средств приобретают материалы, оборудование, технические средства, и выдают иностранному партнеру целевой кредит. Он начинает строительство, реорганизацию, реконструкцию объектов на территории иностранных государств с обязательством своего иностранного партнера рассчитаться по ранее выданному кредиту или (передачу) выделение иностранному инвестору части построенных объектов либо с обязательством рассчитаться поставкой готовой продукции.

Признаки:

- кредит иностранной фирмы

- инофирма за свой счет приобретает все необходимое для строительства, реконструкции, модернизации, запуска объекта «под ключ»

- вторая фирма расплачивается не деньгами, а частью объекта либо поставкой продукции

Компенсационные соглашения — форма внешнеторговых сделок, связанная с возмещением кредитов и услуг на определенных условиях и в установленные сроки, когда целевые банковские кредиты выделяются на развитие предприятий с условием их возврата поставщиками продукции. Такие сделки заключаются с иностранными торговыми или промышленными предприятиями (фирмами, компаниями) и другими организационными структурами.

2) вложение ИИ на основе договора о совместной хозяйственно-коммерческой деятельности (концессия)

Она очень распространена и выгодна, так как позволяет получить одной стороне новейшую технологию, новую, усовершенствованную технику, привлечь подготовленные опытные кадры; а другой стороне – получить необходимые природные и энергетические ресурсы.

Признаки (существенные условия):

- налаживание реальной совместной деятельности с иностранным партнером, иначе будет подмена договора купли-продажи товара договором о совместной хозяйственно-коммерческой деятельности , чтобы уйти от налогов, так как льготный налоговый режим при договоре о совместной хозяйственно-коммерческой деятельности (должна быть экспертиза, чтобы не было подмены)

- должен быть раздел «совместная хозяйственно-коммерческая деятельность партнеров», в которой должны быть статьи, которые определяют вид и объем этой совместной деятельности.

- должен быть прописан вклад каждого партнера, условия работы, условия распределения прибыли, полученной от реализации произведенной продукции - процент в зависимости от вклада.

- ответственность за результаты должна быть прописана и разделена.

Речь о концессионных соглашениях. Предметом концессионных соглашений могут быть природные ресурсы, отдельные виды хозяйственной деятельности, составляющие государственную монополию, объекты государственной собственности и т.д. Концессия - это договор на передачу государством в эксплуатацию на определенный срок частным предпринимателям, иностранной фирме или другому юридическому лицу промышленных предприятий, участков земли с правом добычи полезных ископаемых, строительства различных сооружений в целях развития или восстановления национальной экономики и освоения природных богатств, а также и само предприятие, организованное на основе такого договора.

Вложение ИИ на основе соглашений о разделе продукции

В РФ на основе ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» в 1995 году. Соглашение о разделе продукции относится к договорам концессионного типа. Признаки и юридическая природа.

- с одной стороны участвует государство, а с другой стороны – физическое/юридическое лицо => «диагональные соглашения» (в этом отличие от гражданско-правового договора)

- для использования этих форм требуется согласие государства на использование этих форм (отличие от гражданско-правового договора)

- объект вложения иностранных инвестиций специфичен – поиск, разработка, освоение природных и минеральных ресурсов (в современных условиях для государств это главный объект – главное богатство (в гражданско-правовых договорах, как правило, такой ресурс не присутствует, так как природный ресурс – собственность государства, а не частичных лиц)

- при заключении таких соглашений государство само заранее определяет те места на территории государств, где иностранному инвестору разрешается осуществлять поиск, разработку, освоение (в гражданско-правовом договоре сами частные лица определяют место, где будет осуществляться хозяйственно-коммерческая деятельность)

- в этих договорах закрепляется принцип неизменности условий, содержащийся в них на весь период действия договора (в гражданско-правовом договоре – нет и стороны вправе изменить условия договора в течение его действия)

- в таких договорах закрепляются нормы различных отраслей принадлежности и МЧП, и МПП (в гражданско-правовых догворах – только гражданско-правовые нормы) нормы различной отраслевой принадлежности, содержащиеся в этих договорах. В них закреплены некоторые нормы МПП (пример: право государств на природные богатства и ресурсы – МПП: принцип предоставления национального режима иностранного инвестора – международный экологический принцип). В этих договорах законны некоторые административные нормы (в гражданских нет) Пример: распределение компетенции исполнения ОВ, мест. ОВ и муниципальными органами по выдаче разрешений и концессий иностранными инвесторами на разработку природных ресурсов (в ГПД – нет). Экологические нормы (МПП – нет в ГПД). Пример: запрещение загрязнения окружающей среды иностранным инвестором при осуществлении им разработки природных ресурсов Гражданско-правовые нормы - определение самими сторонами условий, на которых инвестор осуществляет разработку природных ресурсов

Кроме того, определяется вклад каждого партнера в осуществление деятельности по разработке природных ресурсов, определяется порядок распространения природных ресурсов, которые были обоснованы, разработаны инвестором.

Договоры по юридической природе и по содержанию сложные. В отечественной и зарубежной науке высказывается несколько точек зрения по определению юридической природы:

- зарубежные представители развивающихся государств – вид международно-правового договора - нельзя согласиться, так как этот договор не может быть признан международным договором: должно быть с 2-ух сторон, субъекты МПП, а здесь только с одной стороны; международные договоры проходят специальную формальную процедуру (2 стадии, 3 стадии), а эти договоры не проходят; в международных договорах не содержится разрешение государства, выданного в норме концессии иностранному инвестору для разработки на соответствующем участке.

- концессия административно-процессуальной науки – нельзя согласиться: в договоре концессуального типа обязательно участие иностранного элемента, а в АПД – нет; в АПД могут быть любые субъекты АП, а в договоре концессионного типа иные субъекты, специальные (иностранный инвестор) ; среди норм таких договоров нормы АП занимают незначительное место

- цивилисты придерживаются, что это вид ГПД – так как гражданско-правовой договор наилучшим способом защищает интересы инвестора, но ИИ ГП не регулируется, а МЧП. Тоже нельзя согласиться.

3) вложения ИИ в виде создания совместных предприятий (СП).

В РФ их называют коммерческие предприятия с ИИ. В 1990 годы – в РФ эта форма была, чуть ли не единственной (положительных результатов – минимум). Она эффективна, только если эта форма используется во взаимосвязи с другими ОПФ (в совокупности). В РФ она не состоялась, так как иностранные партнеры вкладывали устаревшую технику. Вклад – иностранная валюта, новейшие технологии, техника.

3 функции СП:

- привлечение ИИ в экономику страны (требовать иностранную валюту)

- способствовать развитию экономических связей между государствами, партнеры, которые создали совместные предприятия

- осуществлять производственно хозяйственно-коммерческую деятельность.

Если нет производства, то нет больших доходов

Юридическая природа СП:

- юридическое лицо по закону страны места нахождения (все СП РФ – будут российскими юрлицами)

- в СП должно быть 2 учредительных документа (независимо от ОПФ): устав и учредительный договор.

Создаются в тех видах товарищества и общества, которые допускаются законодательством данного государства.

- учредительный договор является разновидностью внешнеэкономического договора, форма которого предусмотрена для данного договора законодательством данного государства

Необходимо 2 подписи. По действующему законодательству: 1- руководитель или заместитель руководителя; 2 – главбух (лицо, ответственное за финансы) и между ними должно быть единство.

4) вложения ИИ в виде венчурного капитала

Это достаточно рисковое инвестирование самим инвестором в освоение новых технологий, видов продукции или услуг. Принципиальное отличие таких инвестиций — в необязательности их возврата. Первоначальным источником привлечения венчурного капитала служат личные сбережения учредителей и займы. Главный стимул финансирования - получение вкладчиком учредительного дохода, доли прибыли от реализации идеи, проекта. Цель собственников венчурного капитала часто сводится к финансированию такой стадии деятельности венчурной организации, на которой можно выпускать и продавать акции, стоимость которых значительно превышает объем вложенного капитала.