62. Правовое регулирование иностранных инвестиций.

Международное инвестиционное право – это отрасль (Ерпылева) или институт (Волова) МЧП, регулирующий порядок осуществления международной инвестиционные отношения, т.е. инвестиционные отношения, осложненные иностранным элементом. В данном аспекте инвестиционная деятельность рассматривается как внешнеэкономическая деятельность. Она связана с внешнеэкономическими сделками, но особыми инвестиционными внешнеэкономическими сделками. Инвестор при этом действует на свой страх и риск, не только не ожидая компенсации от принимающей страны, но и вкладывая средства в социальные и иные сферы деятельности принимающего государства до начала реального получения прибыли.

Инвестиционные правоотношения опосредуют движение иностранного капитала и не могут быть в полной мере признаны ни вещными, ни обязательственными отнощениями. Они не могут в достаточной мере урегулированы нормами национального законодательства, подключается международно-правовое регулирование.

В законодательстве различных государств существует 3 подхода к определению иностранных инвестиций:

1) в развивающихся странах, социалистических странах и странах с переходной экономикой используется примитивный подход

Иностранные инвестиции – сами материальные ценности и исключительные права, которые иностранные инвесторы вкладывают в экономику зарубежных стран (недвижимое имущество, движимое имущество, авторские права, промышленная собственности (фирменные наименования, товарные знаки))

Так было и раньше в РФ -законодательство РСФСР 1991 года «Об иностранных инвестициях в РСФСР». Сейчас законодательство РФ1999 года «Об иностранных инвестициях» - другой подход.

2) в странах с рыночной экономикой, но наиболее правовые (не вошли в 8-ку и 20-ку) иностранные инвестиции – не сами ценности, а процесс их вложения (совокупность действий) связанных с вложением материальных ценностей, исключительных прав в экономику ЗС – более правильный.

3) в развитых странах

Иностранные инвестиции те материальные ценности, исключительные права, которые уже зарегистрированы и признаны в качестве ИИ в том или ином государстве

ИИ – материальные и нематериальные ценности, включающие движимое и недвижимое имущество, совокупность исключительных прав и прав требования, которые вкладываются иностранными частными лицами в экономику зарубежных стран в соответствии с законодательством ЗС.

Иностранные инвесторы – собственники вкладывающих капиталов и иных видов инвестиций - взаимосвязь с правом регистрации права собственности. Иностранный инвестор, придя на рынок того или иного государства, преследует цель умножения своей собственности, следовательно, иностранные инвесторы ищут ЗС, в которые они смогут умножить свои капиталы. США – главный инвестор в мире, Китай – куда можно вложить.

Виды иностранных инвестиций

1) по праву иностранного инвестора осуществлять контроль и управление над предприятием, в которое вложено ИИ

А) прямые ИИ

Вложение имущественных и неимущественных ценностей в виде определенной доли, непосредственно размещаемой в производстве. Они дают право контроля и управления над предприятием, в которое вложены ИИ

В законодательстве ЗС очень дифференцируется процент вложения ИИ, позволяющий признать их прямыми. Пример: Во Франции – от 20%, США – от 12%, в большинстве стран – от 10%, в РФ – нет. Следовательно, норма обычая делового оборота примерно 10 % от уставного капитала, но нет в законодательстве, так как сильное лоббирование.

Оно выгодно в случаях благоприятного инвестиционного климата, небольших рисков и большого объема рыночных вложений, обеспечивающих вместе значительный возврат инвестиций.

Их виды:

- процесс вложения иностранным инвесторам вкладов в уставной капитал действующих предприятий

- приобретение долей (паев) в действующих в стране предприятий

- создание совместных предприятий (по российскому закону об ИИ – 1999 года, они называются не совместными, а коммерческими предприятиями с ИИ)

- создание предприятий иностранным инвестором со 100% иностранным капиталом

- так называемые договорные формы вложения иностранных инвестиций (договоры концессионного типа) обоюдно выгодные

- развитые цивилизованные страны признают в качестве прямых ИИ – займ (7-ка + 20-ка, РФ – нет => причина кризиса в США (займ – большой риск)

Б) портфельные ИИ (косвенные)

Вложения через приобретение блокирующего или неблокирующего пакета. Они не дают такое право контроля и управления над предприятием, в которое вложены ИИ, но дают право получения прибыли и дивидендов.

Они менее рисковые, возможен переход к прямому управлению.

2) по субъектам вложения инвестиций

- государственные ИИ (субъекты – государства)

- частные ИИ (субъекты – физические и юридические лица)

3) по объектам:

- материальные ИИ (объект – материальные ценности)

- финансовые ИИ (объект – денежные средства и иностранная валюта)

- инвестиции, связанные с вложением исключительных прав (объект – самые ценные ИИ – новейшие технологии)

До настоящего времени не определялся международно-правовой режим иностранных инвестиций. Главным образом действует национально-правовой режим, так как наибольшее сопротивление этому оказывает латиноамериканское страны, за ними развивающиеся государства, а стремятся ускорить развитые, рыночные, правовые отношения. Развивающиеся государства боятся, что это должно способствовать умалению их суверенитета и нарушит их национальный интерес - действует национальный режим. В период глобализации международный отношений создание глубокой экономики, образования единого рынка природных ресурсов необходимо определение международно-правового режима иностранных инвестиций.

По своему содержанию многосторонние международные договоры в сфере иностранных инвестиций делятся на договоры, закрепляющие нормы о защите инвестиций, и договоры, направленные на регулирование иностранных инвестиций.

Среди первых важное место занимает Вашингтонская конвенция 1965 года об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств.

Особенность методов и средств правового регулирования инвестиционных отношений объясняется неоднородностью отношений в этой сфере и спецификой их участников, а также тем, что в регламентации правоотношений по устранению препятствий межгосударственному движению прямых иностранных инвестиций тесно взаимодействуют нормы международного публичного права и международного частного права.

Общий анализ состояния правового регулирования международных инвестиционных правоотношений доказывает, что, несмотря на его постоянное совершенствование, нормы международного инвестиционного права недостаточно кодифицированы и систематизированы, а источники его не учитывают в полной мере специфику объекта правового регулирования, имеют пробелы и противоречия.

Началом правового регулирования ИИ на международном уровне явились декларации, принимаемые в виде резолюции Генеральной ассоциации ООН в середине 70-х годов XX века (пример: декларация о новом международно-экономическом порядке 1974 года, Декларация прав и обязанностей государств 1975 года). Они имеют большую силу, большую поддержку социалистических и развитых стран. Важные нормы, которые содержались в них:

- о праве государств на природные богатства и ресурсы (в договоре концессионного типа)

- о праве государств на национальную инвестиционную собственность (позже добавлено «при справедливой и полной компенсации»

- о праве государств, принимающих ИИ на контроль над ними

Их было недостаточно и следовало продолжить. Такая удачная попытка на уровне hard law (обязательные нормы) кодификации была сделана в 1994 году в г.Маракерше на раунде по созданию ВТО. Была разработано и принято «Об инвестиционных мерах торгового характера» - вид международного договора. Противодействовали разработке и принятию этого соглашения США + развитые страны, союзники США. Они считают, что это соглашение принимается в интересах развивающихся стран и противоречит интересам США и их сторонникам. Соглашение носит компромиссный характер. Это соглашение учитывало интересы развивающихся стран и стран с переходной экономикой. Соглашение содержит торговые меры, и меры внеторгового характера. Эти меры должны были защищать экономику развивающихся стран от либерализации деятельности, связанной с риском. Нужны защитные меры, которые все акты (ВТО и эти соглашения).Защитные меры:

- компенсационные

- антимонопольные меры

- меры по борьбе с недобросовестной конкуренцией

Соглашение 1994 года должно применяться до принятия разработки следующего акта, который имеет место в проекте «международное соглашение по инвестициям», который заменит соглашение 1994 год.

Применительно к теме исследования особый интерес представляет само Соглашение об инвестиции онных мерах торгового характера (ТРИМС) 1994 г., которое, несмотря на все разногласия, все же было достигнуто и вошло в пакет договоренностей Уругвайского раунда, запрещающее государствам использовать ограниченный круг мер торговой политики, который мог быть квалифицирован как меры, оказывающие отрицательное влияние на иностранные инвестиции и противоречащие режиму наибольшего благоприятствования, национальному режиму и принципу ГАТТ о запрещении количественных ограничений. В тексте Соглашения содержится перечень запрещенных им мер:

1) требование, чтобы предприятие с иностранным капиталом использовало в порядке, предписанном национальным законодательством, определенную долю национальных товаров для производства своей национальной продукции (так называемое внутреннее количественное ограничение);

2) близкая к названной мера — требование, чтобы предприятие с иностранным капиталом покупало импортируемую продукцию в определенной пропорции по отношению к национальной продукции;

3) еще одна мера связана с требованием обязательного экспорта фиксированной доли производимой продукции.

Соглашение «Об инвестиционных мерах торгового характера» (ТРИМС) 1994 г. впервые в практике предусмотрело некоторые международно-правовые нормы регулирования иностранных инвестиций.

ВТО не удалось осуществить международно-правовое регулирование всего комплекса отношений по иностранному инвестированию. Она не выработала единого международно-правового механизма регулирования и, что особенно важно — контроля за иностранными капиталовложениями, это не способствовало эффективному развитию международного инвестиционного права.

Развивающиеся страны в целом отрицательно относятся к процессу либерализации инвестиционной деятельности, поэтому они выступают против принятия решения о запрещении использования ТРИМС, активно применяя его на практике. В то же время, следует особо отметить, что практическое использование ТРИМС помогает избежать тех отрицательных последствий, которые наступают из-за отсутствия международно-правовых принципов, регулирующих иностранные инвестиции, поэтому разработка таких международно-правовых принципов и предусматривалась в Уставе ВТО.

Поскольку на универсальном уровне экспортеры капитала не сумели добиться надежной защиты своих капиталов, а импортеры – обеспечить свои права по контролю над иностранными инвестициями, они активно включились в работу по кодификации инвестиционного права в рамках региональных международных организаций. Решение начать переговоры по подготовке нового акта, а именно Многостороннего соглашения по инвестициям (МСИ) было вынесено в рамках ОЭСР. Это было обусловлено, в частности, и тем, что она является единственной международной организацией, под эгидой которой функционируют два специальных комитета, осуществляющих контроль над реализацией положений, содержащихся

в разрабатываемых документах: Комитет по международным транснациональным корпорациям и Комитет по движению капиталов и скрытым операциям. Путем разработки МСИ эта организация стремилась создать необходимую международно-правовую базу для развития международных инвестиций и международного экономического сотрудничества.

Будущее Соглашение призвано было стать авторитетным международно-правовым актом, открытым для присоединения большого числа государств, и не только членов ОЭСР. МСИ должно было представлять собой многосторонний механизм для функционирования международных инвестиций на основе либерализации инвестиционных режимов.

Компромиссные меры, например, инвестор должен использовать внешнеторговые возможности той страны, в которой вкладывает инвестиции (сырье, рабочая сила, определенные виды продукции). К сожалению, из-за позиции развитых государств не удалось принять данное соглашение по инвестициям. Цели в соглашениях - отойти от компромиссных мер, которые в соглашении и полностью признать и реализовать в полном объеме принцип либерализации международной экономической деятельности как вида экономической деятельности. В этом соглашении должен быть заключен принцип предоставления национального правового режима – инвестору, те же условия, что и отечественному инвестору. Определить на международном уровне не удалось.

К сожалению, разработка МСИ не была завершена, а в 1998 г. работа над ним прекратилась. Проект МСИ содержит нормы, регламентирующие порядок допуска инвестиций и процедуру предоставления определенного режима для иностранных инвесторов, в нем закреплен принцип недискриминации и режим наибольшего благоприятствования, предоставляемый иностранным инвесторам. Прогрессивным моментом в проекте МСИ является включение в него норм, закрепляющих право государств отступать от его обязательств в случае принятия этими государствами несоответствующих его принципам экономических или правовых мер в области инвестиционных отношений. Усилению международного инвестиционного правопорядка способствует перевод некоторых инвестиционных норм «мягкого права» в нормы «жесткого права».

А на втором уровне определяется договорами о взаимном поощрении и защите ИИ, которые заключаются между государствами. Если нет таких договоров, то лучше не инвестировать, так как риск большой (могут национализировать) Россия – по правопреемству от СССР с предложением заключить: с Китаем – в 2005 году.

Более широкое национальное регулирование. Например, в РФ - ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» 1999 года, ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» 1995 года, ФЗ «О концессионных соглашениях» 2005 года.