61.Методы правового регулирования, используемые в международном частном праве.

Международное частное право - та отрасль права, которое юридическими средствами обеспечивает рыночные отношения. В социалистических странах (СССР) игнорировалось МЧП, так как плановая экономика. Международное частное право – высший пилотаж юриспруденции, так как это коллективный опыт всех действующих стран (194 государства), общих зарубежных источников.

Общепринятого определения предмета МЧП в доктрине нет. Отсутствие согласия в вопросе о предмете порождает бесконечные споры о природе МЧП, методах регулирования, источниках и системе МЧП.

Международное частное право – это отрасль права, представляющая собой совокупность принципов и норм, комплексно регулирующих самые многообразные правоотношения с иностранным элементом на полисистемном уровне, т.е. отношения между разными государствами и частными лицами различных государств.

Термин МЧП (private international law) был предложен судьей ВС США Дж.Стори (1834 год) и употреблялся наряду с существовавшим и широко признанным в то время термином коллизионное право (conflict of laws). Во второй половине 19 века он получил широкое распространение в европейских государства. Традицонно и англосаксонская и романно-германская правовые системы рассматривали МЧП как систему коллизионных норм национального характера, применимых там и тогда, где и когда имущественные и неимущественные отношения частных лиц включаои иностранный элемент. Такой узкий подход сохранился и сейчас. Некоторые, американцы считают, что МЧП предназначено для разрешения двух коллизий: какой суд и право какого государства нужно применить. В РФ также в 19 веке появился этот термин. Значительный вклад внесен Ф.Ф. Мартенсом.

МЧП - это полисистемный комплекс норм, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Полисистемность в том, что в основе не одна правовая система (моносистема), а много моносистем. Комплексность проявляется в сочетании частного и публичного, материального и процессуального, национального и международного. Частное в том, что есть независимость воли, признание частной собственности, свобода договора, а публичное в том, что не только горизонтальные отношения, но и вертикальные есть (установление и оспаривание отцовства с иностранным элементом, трудовое право и т.д.). Сочетание материального (правовые нормы, которые упорядочивают поведение в различных сферах путем непосредственного прямого регулирования) и процессуального (правовые нормы, определяющие процедуры, процессы применения материальных норм) обеспечивает системность. Соотношение международного и публичного в том, что это как континентальный шельф (продолжение материка под водой) – МЧП и международное, и национальное одновременно. МЧП – система, но не третья (национальная и международная системы), а полисистема, объединяющая ряд правовых систем.

Метод МЧП – это совокупность конкретных приемов, способов и средств юридического воздействия, направленного на преодоление коллизии права разных государств.

Коллизия – столкновение, взаимоисключение норм права различных государств, регулирующее аналогичные отношения. Это больше, чем противоречие. В связи с этим возникает невозможность урегулировать правоотношения и необходимость применения специального механизма – коллизионных норм. Ее разрешение (преодоление) является необходимой предпосылкой правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Это основанная задача МЧП преодолеть коллизию права.

Общая характеристика методов для МЧП:

- общее положение субъектов характеризуется их равенством, правовой самостоятельностью, независимостью

- типичные юридические факты – сделки, договоры, завещания и т.д.

- применяются как дозволения (диспозитивные нормы) и обязательные предписания (императивные нормы – вспомогательный характер)

- защита прав осуществляется в судебном и арбитражном порядке

Коллизионно-правовой и материально-правовой методы органично дополняют друг друга. Нет главного метода.

Выделяют два метода правового регулирования, используемых в международном частном праве:

1) коллизионно-правовой метод правового регулирования

Сущность – выбор компетентного правопорядка для разрешения конкретного дела. Во внутреннем праве государств есть особые нормы – коллизионные нормы, которые содержат правила выбора права. Они тем или иным образом указывают, право какого государства должно быть применено для урегулирования частноправовых отношений, ослажненных иностранным элементом.

В ст.1186 ГК РФ (ч.3) право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров РФ, ГК РФ, других законов и обычаев, признаваемых в РФ.

Выражение «право, подлежащее применению» присутствует в том или ином виде во всех нормах раздела 6 ГК РФ. Он представляет собой свод коллизионных нормы, направленных на регламентацию гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Т.о., выбор права (коллизионно-правовой способ регулирования) осуществляются посредством коллизионных норм, которые содержат предписание о том, право какого государства надо применить. Коллизионная норма – это норма отсылочного характера, которая не регулирует правоотношение, не содержит правил регулирующих правоотношения, а лишь отсылает к той правовой системе (а не к закону), которая должна быть применена. Она включает два элемента: объем (указывает на конкретное правоотношение) и коллизионную привязка (указывает на применимое право).

Этот метод также называют отсылочным. Коллизионная норма, указывая применимый правопорядок отсылает к праву определенного государства. Коллизионная норма может отослать как к отечественному праву, так и к иностранному праву.

При этом имеют место две стадии регулирования:

- выбор права с помощью коллизионной нормы (разрешение коллизионной проблемы)

- применение материальных норм избранного частного права для определения прав и обязанностей сторон

Этот способ не прямой, а опосредованный – он осуществляется через регулирование материальными нормами права того государства, которое избрано посредством коллизионной нормы. Это общий регулятор (определение правовой системы, но не нормы или института). Он обеспечивает одностороннее регулирование (применимым правом ыступает право какого-либо одного государства, а право другого чаще всего не применяется).

Он является исторически первым способ регулирования в МЧП. Первые правила и первые доктрины появились тогда, когда стали возникать многочисленные коллизии права в результате развития взаимоотношений между государствами, в которых сложились свои нормы частного права. Значительное время МЧП преимущественно и развивалось как коллизионное право. В некоторых странах (США, Англия, ФРГ, Япония) такой подход сохранился и по настоящее время. Некоторые считают, что нужно отказаться от коллизионного метода и регулировать все конвенциями (материально-правовой метод).

При этом является наиболее трудным способом с точки зрения юридической техники. Коллизионные нормы разных государств как и нормы материального права по-разному решают коллизионные проблемы при регулировании однородных отношений. В результате выбор права при одной и той де совокупность фактических обстоятельств может быть разным в зависимости от того, по коллизионным нормам какого государства он будет осуществляться. Иными словами, возникает коллизия коллизий, т.е. коллизия коллизионных норм. Это деструктивный фактор в организации международного делового оборота. Пример из лекции: гражданка Ирана (мусульманка) вышла замуж за бразильца - потеряла свое гражданство по своему законодательству, но и не приобрела гражданства Бразилии, так как это не предусматривает законодательство Бразилии. Расхождение в содержании материального частного и коллизионного права различных государств приводит к появлению хромающих отношений, т.е. отношений, которые по праву одного государства являются юридически действительными, а по праву другого – незаконными и не порождают юридических последствий. Это усложняет реализацию международных связей.

В целях совершенствования коллизионного способа регулирования с конца 19 века начался процесс унификации, т.е. создания унифицированных (единообразных) коллизионных норм. Он идет в форме международных договоров между государствами, которые берут на себя международно-правовые обязательства применять сформулированные в договоре коллизионные нормы. По определенному кругу частноправовых отношений. Их использование снимает частично недостатки коллизионного способа: способствует ликвидации коллизии коллизий, а также снимает вероятность возникновения хромающих отношений, восполняет пробелы в национальном коллизионном праве.

Т.о., коллизионный способ регулирования осуществляется в двух правовых формах:

- национально-правовой (национальные коллизионные нормы, создаваемые государством единолично путем принятия законов)

- международно-правовой (унификация коллизионных норм государствами на основе международных договоров)

Однако современное состояние МЧП дает основание говорить о постепенном снижении роли многочисленных коллизионных привязок и замене их небольшим числом основных принципов (например, принцип наиболее тесной связи, учет императивных норм, нахождение наиболее благоприятного порядка)

Коллизионная норма: порядок заключения брака/развода с иностранным элементом регулируется законодательством страны места заключения брака/развода. Идет отсылка, указывается применимое право.

Сразу за коллизионным методом должен быть применен материально-правовой метод.

2) материально-правовой метод (метод субстантивного регулирования)

Сущность – унификация материальных норм частного права. Причиной возникновения коллизионной проблемы являются различия в содержании частного права разных государств. Коллизионную проблему можно снять, если будут созданы и применены единообразные правовые нормы. Это достигается созданием унифицированных материальных правовых норм. Материальное частное право - все частное право, кроме коллизионных норм. Это нормы устанавливающие права и обязанности участников соответствующих отношений. Эти нормы напрямую непосредственно применяются к отношениям с иностранным элементом, миную коллизионную стадию выбора права. Материально-правовой способ регулирования является прямым способом регулирования, то есть такой способ, при котором не возникает коллизионная проблема и не требуется ее решать. Унифицированные нормы регулируют отношения прямо, минуя коллизионную стадию. Однако они применяются не прямо в том смысле, что они применяются через определенный национально-правовой механизм, придающий международной норме национально-правовую силу. Это специальный регулятор (определение конкретной нормы или института, а не правовой системы). Он обеспечивает многостороннее регулирование (общие усилия по формированию применимого права).

Обязательное условие унификации материального частного права является использование международно-правовых форм. Главным образом – международных договоров. Только юридические обязательства государства, вытекающие из международного договора (реже – международно-правового обычая) о применении единообразных материальных норм, снимают коллизионную проблему и необходимость обращения к коллизионным нормам.

Пример: необходимо определить в какой форме заключать внешнеэкономический контракт договор международной купли-продажи товаров, работ и услуг (в ГК РФ письменная форма). Венская конвенция о договорах международной купли-продажи от 11.04.1980 года есть письменная форма и устная форма (ст.11,12). Партнер предложил в устной, но в РФ не согласятся в устной форме (институт оговорок к международным договорам). Для российских частных лиц, внешнеэкономический контракт может заключаться только в письменной форме

Наряду с унификацией существует процесс гармонизации. В рамках него правовые системы разных государств оказывают влияние друг на друга, что может вести к созданию одинаковых норм. Кроме того, возрастает влияние на процесс сближения права принятие международными организациями модельных законов. Однако с помощью гармонизации не преодолевается коллизия права, поскольку она не снимает коллизионный вопрос и необходимость выбора права.

Положения об унификации содержатся в ч.3 ст.1186 ГК РФ (ч.3, разд.6, гл.66). Если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.

Возник процесс унификации материального частного права также в конце 19 века. Наибольшее применение унификация играет при регулировании торговых, транспортных, производственных, научно-технических, транспортных отношений. В области торговли, например, Женевская конвенция о векселя 1930 года (Россия участвует), Женевская конвенция о чеках 1931 года, Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 год, Конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 года (Россия участвует), Конвенция о международном финансовом лизинге 1988 года (Россия участвует). Унификация материального частного права – более совершенный способ регулирования, позволяющий снять все недостатки коллизионно-правового способа регулирования и обеспечить гармонизированное регулирование частноправовых отношений. Но пока что она не является преобладающим способом регулирования, охватив в основном только торговлю. В других областях господствует коллизионно-правовой способ регулирования.

Некоторые говорят о диспозитивном и императивном методе в МЧП – неправильно. В МЧП есть диспозитивные(право выбора субъектом поведения – правило автономии воли сторон) и императивные нормы (правила поведения, содержащие строгие предписания для субъекта)