60.Обычай как источник международного частного права. «Lex mercatoria».

Особенности источников той или иной системы или отрасли права зависят от сущности, природы этого права, которая в свою очередь, определяется особенностями предмета правового регулирования.

Международное частное право - та отрасль права, которое юридическими средствами обеспечивает рыночные отношения. Международное частное право – высший пилотаж юриспруденции, так как это коллективный опыт всех действующих стран (194 государства), общих зарубежных источников.

Международное частное право – это отрасль права, представляющая собой совокупность принципов и норм, комплексно регулирующих самые многообразные правоотношения с иностранным элементом на полисистемном уровне, т.е. отношения между разными государствами и частными лицами различных государств.

Понятие источника (формы) права включает в себя два взаимосвязанных элемента:

1) способ придания норме (правилу поведения) юридической обязательности (способ выражения государственной воли)

2) внешняя форма юридического бытия норм права

Только при наличии в конкретном акте двух этих элементов можно говорить об источнике права.

Источник права - способ закрепления правовых велений или способ выражения «возведенной в закон воли господствующего класса»

МЧП – это отрасль национального права, поэтому его источниками являются те юридические формы, которые характерны для национального права вообще. Например, в РФ – нормативно-правовые акты, в англосаксонской системе – судебные прецедент.

В доктрине широко распространено мнение о двойственной природе источников МЧП: к ним относятся национально-правовые и международно-правовые формы (международные договоры и международно-правовые обычаи). Сторонники этой позиции опираются на то, что многие нормы, входящие в систему, создаются в форме международных договоров. Международный договор, правда, играет большую роль в создании норм МЧП, в т.ч. унификация коллизионных и унифицированных материальных норм, но это не доказательство того, что договор служит источником МЧП. В РФ не воспринята позиция двойственности. Международный договор в силу ч.4 ст.15 Конституции РФ имеет силу национального законодательства, в т.ч. и в области МЧП. Он является источником МЧП, но это не специфика МЧП. Международные договоры в равной степени могут применяться и для регулирования внутренних отношений, как частноправовых, так и публичных. Для того, чтобы международный договор стал частью национального законоадтельства, ему нужно придать юридическую силу национального права. Юридический процесс придания силы предусматривается внутренним правом государство и именуется трансформацией международно-правовых норм в национально-правовые. На самом деле никакой трансформации конечно не происходит – это условный термин. В РФ, например, к такому договору, присоединяются путем выражения согласия в форах ФЗ, Указа Президента РФ или Постановления Правительства РФ о присоединении. В итоге после соответствующей ратификации, присоединения, международный договор действует как национальное законодательство. Проблема двойственности – уходит. При этом международный договор обладет двумя важными положениями:

- он применяется в приоритетном порядке по сравнению с внутренним правом – это по сути специальные нормы, которые имеют приоритет перед общими нормами

- он непосредственно применяется, т.е. является самоисполнимым (кроме случаев когда требуется издание внутригосударственного акта, если он несамоисполнимый), но должен быть официально опубликован (опубликование при вступлении в силу)

Обычай – это единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. В отличие от обычая единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы – обыкновение. В национальном праве РФ есть обычай делового оборота (если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применяемым обычаем делового оборота. Он идет вслед за императивными нормами, соглашением сторон, диспозитивными нормами, но перед гражданским законодательством по аналогии. При этих же условиях для правоотношений, осложненных иностранным элементом, если применимым будет российское право будет применяться обычай делового оборота. Но это обычай как источник российского национального права. Как источник МЧП его можно рассматривать только в том случае, когда сам обычай делового оборота будет содержать коллизионную норму. Согласно ст.1186 ГК РФ обычаи как источники коллизионной нормы применяются только вслед за международным договоров, национальным законодательством. Но для этого он должен быть санкционирован (признан) РФ.

Международно-правовой обычай – это сложившееся в практике государств устойчивое правило поведения государств, за которыми они признают юридическую силу, которые они санкционировали.

Кроме международно-правовых обычаев в международной практике применяются обычаи международного торгового и делового оборота, т.е. молчаливо признанное, сложившееся в результате длительного применения правило поведения субъектов МЧП (ФЛ и ЮЛ). Они не имеют юридической силы и не могут быть источникос ни международного, ни национального права, в т.ч. МЧП. Строго говоря, это обыкновения. Они применяются при регулировании частноправовых отношений по воле сторон. Однако, если государство признают за ним качество юридической силы, то они могут стать источником МЧП.

Таким образом, источником МЧП является лишь санкционированный государством обычай международного оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу нац2ионального права, в результате чего он действует в национально-правовой форме. По своему удельному весу они уступают место только внутригосударственному законодательству и международным договорам. В ряде случаев они незаменимы в качестве правового регулятора. Чаще всего они имеют место в коммерческой деятельности. В рамках Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) они подвергаются неофициальной систематизации. К числу таких неофициальных кодификаторов относится в частности ИНКОТЕРМС в редакции 2010 года. ИНКОТЕРМС (правила и обычаи международной торговли, использующиеся во внешнеэкономическом контракте; базисы поставок) в РФ признано торговым обычаем, то есть включено в национальное право. Но можно и иначе, если указать на их юридическую силу в международном договоре, то это будет сила норм международного права. Помимо инктермс в рамках международной торговой палаты выработаны Унифицированные правила и обычая для документарных аккредитивов 1993 года, Универсальные правила по инкассо 1995 год, Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 года. В КТМ указано и введено в действие на территории РФ – Йорк-Антверпенские правила об общей аварии 1994 года (международный морской комитет). В рамках Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) были разработаы «Принципы международных коммерческих контрактов 1994 год.