2) Международные договоры

Международный договор – это соглашение между субъектами международного публичного права, закрепляющие правовые формы сотрудничества между ними, определяющее предмет договора, права и обязанности сторон и их обязательства по отношению друг друга и по отношению третьей стороны.

Согласно Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. договор означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

Международные договоры приобретают как источник МЧП в настоящее время все большее значение. Это связано с тем, что они являются надежным и перспективным инструментом международной унификации как коллизионно-правовых, так и материально-правовых норм МЧП. Удельный их вес в общем объеме источников МЧП неуклонно возрастает.

Их преимущества: позволяет более точно выразить их интересы, заключаются в письменной форме, что обеспечивает устойчивость, договор относится к так называемому праву хард-ло (обязательны для соблюдения), обладают высшей юридической силой, многие государства признают международные договоры частью правовой системы (Россия), можно более детально урегулировать вопросы. Их сила в том, что они сопровождаются санкцией за неисполнение. Недостатки: в международных многосторонних договоров (конвенции) не подписываются длительное время государствами либо не ратифицируются, очень долго входят в действие .

МД могут быть классифицированы:

А) по количеству участников

- двусторонние (двумя государствами и действуют исключительно в их взаимных отношения) – Договор между РФ и Республикой Индия о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2000 года

- многосторонние (несколько государств, но более 2) – Венская конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 года, Брюссельская конвенция 1924 года об унификации некоторых правил о коносаменте

Б) по характеру

- универсальные (включают участников из различных регионов земного шара; позволяет расширять круг участников)

- региональные (договоры приняты и действуют в пределах одного региона) – Минская конвенция 1993 года

Тут два подхода к международному договору:

- сторонники двойственной природы источников МЧП (МД – самостоятельный источник МЧП) – Галенская, Минаков

- противники двойственной природы (Дмитриева, Лунц, Богуславский) против того, чтобы их рассматривать как самостоятельные источники

При этом согласно последней позиции договор служит целям дальнейшего развития МЧП – в нем формируются нормы, которые впоследствии становятся обязательными, то есть идет процесс унификации коллизионно- и материально-правовых норм.

Например, в РФ, чтобы МД стал частью национальной правовой системы  по ФЗ от 15.07.1995 №101-ФЗ «О международных договорах РФ» РФ выразила согласие путем подписания договора; обмена документами, образующими договор; ратификации договора (изменение действующих или принятие новых ФЗ; предмет основные права и свободы; территориальное разграничение; по вопросам обороноспособности; об участии в межгосудартсвенных союзах, организациях); утверждения договора; принятия договора; присоединения к договору; применения любого другого способа выражения согласия, о котором условились договаривающиеся стороны. По которым требуется ратификация - ратифицирует ГД РФ в форме ФЗ. В отношении остальных если от имени РФ, то Президент РФ, а если компетенция правительства – Правительством РФ.

Очень часто МД принимаются в рамках международных организаций в сфере МЧП:

А) гаагская конференция по МЧП (унификация коллизионных норм, а также норм международного гражданского процесса)

В основном это семейные отношения: Конвенция о признании развода и судебного разлучения супругов 1970 года, Конвенция о заключении брака и признании его недействительным 1978 года, Конвенция о праве, применимом к имуществу супругов 1978 года. Кроме того ряд гражданских отношений: Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей 1955 года, Конвенция о праве, применимом к переходу права собственности в международной купле-продаже товаров, Конвенция о коллизии законов относительно формы завещательных распоряжений 1961 года и ряд других. Не все вступили в силу. РФ не участвует ни в одной из них.

Наиболее интересны конвенции по гражданскому процессу – Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 года (СССР участник). Конвенция о переходе права собственности в торговом обороте 1958. Кроме того, РФ участвует в Конвенции об отмене легализации официальных иностранных документов 1961 год (в посольстве, консульстве легализуется)

Б) Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА)

Россия является членом. Римский институт специализируется на унификации материального права в отличии от Гаагской конвенции. Преимущественно международные перевозки и международная торговля. Примеры конвенции – Конвенция о единообразном применении законе по международной купле-продаже и Конвенция о заключении договоров международной купли-продажи. Обе 1964 года в Гааге. Россия участвует в Оттавской конвенции о международном финансовом лизинге 1988 года.

В) Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)

Она занимается международной торговлей, а также содействует кодификации международных торговых обычаев.

На основе ее работы были приняты Венская конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 года, Нью-Йоркская конвенция об исковой давности 1974 год, Нью-йоркская конвенция о признании и исполнении судебных решений 1978 год. Активно РФ участвует, но на сегодня участник только Венской конвенции 80 года.

На уровне региональном также идут процессы унификации. Например, Кодекс Бустаманте. В странах американского континента с 1975 года проводят каждые 3 года конференции по МЧП. В Европе: Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний 1968 года, Брюссельская конвенция о подсудности и исполнении судебных решений 1968 года, Римская конвенция о применимом праве к договорным обязательствам 1980 года. В СНГ: Соглашение о разрешении споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 года, Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов государств-участников СНГ 1998 года, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года (Минская конвенция) и т.д.

3) международный обычай

Обычай – это единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. В отличие от обычая единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы – обыкновение. В национальном праве РФ есть обычай делового оборота (если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применяемым обычаем делового оборота. Он идет вслед за императивными нормами, соглашением сторон, диспозитивными нормами, но перед гражданским законодательством по аналогии. При этих же условиях для правоотношений, осложненных иностранным элементом, если применимым будет российское право будет применяться обычай делового оборота. Но это обычай как источник российского национального права. Как источник МЧП его можно рассматривать только в том случае, когда сам обычай делового оборота будет содержать коллизионную норму. Согласно ст.1186 ГК РФ обычаи как источники коллизионной нормы применяются только вслед за международным договоров, национальным законодательством. Но для этого он должен быть санкционирован (признан) РФ.

Международно-правовой обычай – это сложившееся в практике государств устойчивое правило поведения государств, за которыми они признают юридическую силу, которые они санкционировали.

Кроме международно-правовых обычаев в международной практике применяются обычаи международного торгового и делового оборота, т.е. молчаливо признанное, сложившееся в результате длительного применения правило поведения субъектов МЧП (ФЛ и ЮЛ). Они не имеют юридической силы и не могут быть источникос ни международного, ни национального права, в т.ч. МЧП. Строго говоря, это обыкновения. Они применяются при регулировании частноправовых отношений по воле сторон. Однако, если государство признают за ним качество юридической силы, то они могут стать источником МЧП.

Таким образом, источником МЧП является лишь санкционированный государством обычай международного оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу нац2ионального права, в результате чего он действует в национально-правовой форме. По своему удельному весу они уступают место только внутригосударственному законодательству и международным договорам. В ряде случаев они незаменимы в качестве правового регулятора. Чаще всего они имеют место в коммерческой деятельности. В рамках Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) они подвергаются неофициальной систематизации. К числу таких неофициальных кодификаторов относится в частности ИНКОТЕРМС в редакции 2010 года. ИНКОТЕРМС (правила и обычаи международной торговли, использующиеся во внешнеэкономическом контракте; базисы поставок) в РФ признано торговым обычаем, то есть включено в национальное право. Но можно и иначе, если указать на их юридическую силу в международном договоре, то это будет сила норм международного права. Помимо инктермс в рамках международной торговой палаты выработаны Унифицированные правила и обычая для документарных аккредитивов 1993 года, Универсальные правила по инкассо 1995 год, Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 года. В КТМ указано и введено в действие на территории РФ – Йорк-Антверпенские правила об общей аварии 1994 года (международный морской комитет). В рамках Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) были разработаы «Принципы международных коммерческих контрактов 1994 год.

4) некоторые решения международных организаций

В ряде случаев государство может признать решение той или иной организации обязательным. Это она делает в МИДе. Кроме того, в ряде международных организаций действуют решения, которые урегулирую вопросы, связанные с ними как международными ЮЛ. Примеры – Регламенты и дерективы ЕС по вопросам МЧП, например Регламент Совета КС 2000 года «О юрисдикции, признании и исполнении решений по гражданским и торговым делам», Дерективу ЕС 2003 года об улучшении доступа к правосудию по трансграничным спорам путем установления минимальных общих правил, относящихся к юридической помощи по таким спорам, Регламент ЕС 2007 года «О праве, применимом к внедоговорным обязательствам», Регламент ЕС 2008 года «О праве, применимом к договорным обязательствам».

5) судебная практика

В российской правовой системе, как и в романо-германской правовой системе, судебная практика не является формально-юридическим источником права. Суды не наделены законодательной властью и их решения не создают норм права. Для них в равной степени судебная практика не является источником международного частного права. При этом отрицание качества формального источника ни в коей мере не умаляет роль в развитии и совершенствовании законодательства, особенно в толковании, восполнении пробелов, обеспечении единообразного применения, формировании предпосылок для создания новых норм права. Значение судебной и арбитражной практики в РФ велико в области МЧП, хотя источником она и не является. При этом следует учитывать, что решения КС РФ общеобязательны. Разъяснения, которые даются ВС РФ и ВАС РФ, обязательны для соответствующих судов. В последни годы приобретают значения информационные письма ВАС РФ.

Согласно ч.1 ст.1191 ГК РФ при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Указание на судебную практику и доктрину не означает, что суд признал судебную практику в качестве источника международного права. Суд обязан применить иностранное право так, как оно применяется в иностранном государстве, а судебная практика призвана помочь суду в понимании норм иностранного права в уяснении их содержания, в толковании, с тем, чтобы не допустить искажения применяемых норм иностранного права.

Однако в ряде государств судебная практика рассматривается в качестве источника МЧП – англо-саксонская система права (прецедентное право). Однако в этом случае правильно говорить не о судебной практике, а о судебном прецеденте как источнике права (конкретном судебном решении, за которым государством признается сила законы).

Не признается источником права, в т.ч. международного права, доктрина. Она играет определенную вспомогательную роль в правоприменительном процессе для установления содержания применяемых норм иностранного права.