16.Взаимность и реторсия. Регулирование взаимности и реторсии в 3 части гк 6 раздел – Международное частное право.

Проблема взаимности связана с такой объективной чертой современного мира, как взаимозависимость государств. Все государства должны стремиться к развитию и укреплению связей.

Принцип взаимности в МЧП имеет два толкования:

1) широкий подход – взаимное признание действия тех субъективных прав, которые возникли под ее влиянием

2) узкий подход – предоставление определенного режима (национального или наибольшего благоприятствования)

Принцип взаимности означает, что иностранное право применяется на территории иного государства только в том случае, если право этого государства подлежит применению на территории иностранного государства.

Категория взаимности играет заметную роль в МЧП. Особенно велика роль при определении правового положения иностранных ФЛ и ЮЛ, при правовом регулировании иностранных инвестиций, отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, а также в сфере гражданского и арбитражного процесса.

Сущность взаимности в этом аспекте состоит в том, что ФЛ и ЮЛ будут пользоваться определенными правами при условии, что ФЛ и ЮЛ иностранного государства будут пользоваться аналогичными правами. Государство, вводя оговорку о взаимности, имеет цель обеспечить своим ФЛ и ЮЛ пользование определенными правами.

В области внешнеторговой деятельности идет речь о том, что одно государство предоставляет определенный режим международной торговли в обмен на предоставление такого же режима другим государством.

Для этих целей разграничивают материальную взаимность (предоставление ФЛ и ЮЛ тех же конкретных прав, которыми пользуются в данном иностранном государстве отечественные граждане и ЮЛ) и формальную взаимность (иностранным ФЛ и ЮЛ предоставляются те же права, которыми пользуются отечественные ФЛ и ЮЛ). Это влечет за собой то, что иностранным ФЛ и Юл могут быть предоставлены те права, которые не предусмотрены их национальным законодательством, и не предоставлены те права, которые предусмотрены их национальным законодательством. Однако это разграничение на формальную и материальную взаимность возможно только в материальном праве. Оно используется только для определения прав иностранцев. По действующему режиму РФ предоставление национального режима иностранцам не обусловлено наличием взаимности. Однако в некоторых областях она все же требуется.

Однако и в вопросе применения иностранного права она также играет свою роль. Вопрос заключается в том, должны ли суды признавать и применять иностранное право, если в иностранном государстве не признается и не применяется его право; является ли наличие взаимности обязательным условием применения иностранного права или оно применяется в силу юридического предписания коллизионной нормы. Уважительное отношение к иностранному праву, его признание и применение бесспорно способствует обеспечению применения собственных законов иностранными судами. Взаимность играет важную роль в стимулировании государства к применению иностранного права. Но это фактическое обстоятельство. С точки зрения права юридическая обязательность применения иностранных законов не должна зависеть от взаимности. Это позиция доктрины и практики МЧП. В ГК РФ включена ст.1189 о взаимности. В ней три условия:

- иностранное право подлежит применению в РФ независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право (общая норма)

- применение иностранного права на началах взаимности может быть предусмотрено законом и тогда иностранное право подлежит применению в РФ в зависимости от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право (специальная норма)

- когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное (презумпция взаимности)

Как правило, применение иностранного права носит безусловный характер.

Непосредственно со взаимностью связанна возможность применения ответных ограничительных мер (реторсии). Понятие пришло из МПП. Реторсия в МЧП – это правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия ФЛ и ЮЛ первого государства.

Цель реторсии – восстановление принципа взаимности по отношению к соответствующему государству. Меры должны быть соразмерны, пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаются с момента восстановления прежнего положения.

В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.

Согласно ст.1194 ГК РФ Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

Кроме ГК, нормы о реторсии содержатся в ГПК, АПК - Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются такие же ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций.

Основное место применения реторсий по ГК – это права и свободы граждан и отечественных ЮЛ. Реторсии могут применяться и в сфере торговли.