4. Порушення законів та звичаїв війни (ст. 438 кк).

Основним безпосереднім об'єктом злочину є суспільні відносини у сфері дотримання законів та звичаїв війни, що, як правило, спрямовані на мінімізацію шкоди, яка спричиняється військовими діями. Задля цього в ст. 438 КК зазначено невичерпний перелік заборонених засобів ведення військових дій.

Суспільна небезпека злочину полягає в тому, що при вчиненні цього злочину порушуються не лише норми міжнародного права, а й завдаються невиправдані страждання учасникам збройних конфліктів та мирному населенню, знищується історико-культурна спадщина та інші досягнення цивілізації.

Об'єктивна сторона злочину передбачає кілька альтернативно описаних діянь, які вчиняються в період воєнних дій: жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням; вигнання цивільного населення для примусових робіт; розграбування національних цінностей на окупованій території; застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом; інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; віддання наказу про вчинення таких дій.

Заборона жорстокого поводження з військовополоненими потребує конкретизації, зокрема, окреслення кола осіб, які можуть підпадати під цю категорію. Відповідно до ст. 4 Женевської конвенції про поводження з військовополоненими 1949 р., до них належить не лише особовий склад збройних сил сторони конфлікту, а й члени ополчення або добровольчих загонів, які є частиною цих збройних сил, що опинилися під владою супротивника. Під цю категорію підпадають також: члени інших ополчень та добровольчих загонів1246. Особи зі складу медичного та духовного персоналу, затримані з метою надання допомоги військовополоненим, не вважаються військовополоненими. До цивільного населення належать будь-які особи, які не беруть участі у війні чи іншому збройному конфлікті, незалежно від того, є вони громадянами держави-сторони конфлікту або інших держав чи особами без громадянства, які опинилися під владою сторони, що знаходиться у конфлікті.

Жорстоке поводження передбачає заподіяння не викликаних військовою необхідністю фізичних чи моральних страждань, у тому числі катування, нелюдські умови утримання, покарання без суду, репресії тощо.

Під вигнанням цивільного населення для примусових робіт мається на увазі примушування до виконання робіт, безпосередньо пов'язаних з веденням військових дій. Примушення ж до виконання робіт, необхідних для забезпечення харчування, житла, одягу, транспорту та здоров'я людей на окупованій території, не тягне за собою кримінальної відповідальності за ст. 438 КК.

Розграбування національних цінностей на окупованій території - це їх самовільне вилучення та вивезення за межі окупованої території з метою привласнення іншою державою чи окремими особами. Майно, що має історичну, культурну чи іншу національну цінність незалежно від форми власності, може бути предметом вищезазначених дій. Окупованою вважається територія, неправомірно зайнята державою-агресором чи державою - стороною міжнародного збройного конфлікту.

Згідно зі ст. 438 КК кримінально караним є і застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом. Відповідно, під засобами ведення війни розуміються предмети та речовини, що застосовуються збройними силами для знищення живої сили та матеріальних засобів супротивника задля пригнічення його сил і здатності до опору. Досвід міжнародно-правового регулювання збройних конфліктів дозволив сформулювати основні положення, що характеризують методи і засоби ведення війни. Це зроблено у І Додатковому протоколі 1977 р. до Женевських конвенцій 1949 р., у ст. 35: у разі будь-якого збройного конфлікту право сторін, що перебувають у конфлікті, обирати методи або засоби ведення війни не є необмеженим; забороняється застосовувати зброю, снаряди, речовини і методи ведення військових дій, які здатні заподіяти зайвих ушкоджень або зайвих страждань; забороняється застосовувати методи або засоби ведення воєнних дій, які мають на меті завдати або, як можна очікувати, завдадуть широкомасштабної, довготривалої і серйозної шкоди природному середовищу.

Законодавець закріпив караність також інших порушень законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана ВРУ. Під цими діями треба розуміти всі інші порушення міжнародних правил ведення війни, зокрема такі: використання не за призначенням прапора перемир'я чи національного прапора, використання підданих ворожої держави проти їхньої країни, навіть якщо вони перебували на військовій службі в цій державі до початку воєнних дій, здійснення збройних нападів на цивільні об'єкти, насильницьке переміщення цивільного населення у межах окупованої території чи поза нею тощо.

Діяння, відповідальність за вчинення яких передбачена іншими статтями розділу XX Особливої частини КК, кваліфікуються відповідно до спеціальних кримінально-правових норм.

Віддання наказу про вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 438 КК,- це акт керування підлеглими з боку вищого за рангом керівника під час збройного конфлікту для вирішення певних завдань, суттю якого є вимога вчинити згадані дії, що може виражатися як у письмовій, так і в усній формі.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення зазначених у диспозиції кримінально-правової норми дій, незалежно від настання наслідків.

Суб'єктом віддання наказу про вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 438 КК, можуть бути посадові особи органів військового керівництва, керівники військових формувань та підрозділів, військовослужбовці чи інші особи, які за своїми повноваженнями можуть віддавати накази, що стосуються питань ведення війни. В інших формах об'єктивної сторони суб'єкт злочину загальний.

Суб'єктивна сторона злочину виражається у формі прямого умислу. Передбачення фактичної величини шкоди, як правило, не конкретизоване, однак це характерно для більшості міжнародних злочинів.

Кваліфікуючою ознакою порушення законів та звичаїв війни, передбаченою в ч. 2 ст. 438 КК, є вчинення дій, зазначених у ч. 1 цієї ж статті, поєднане із вчиненням умисного вбивства. Безпосереднім об'єктом умисного вбивства є життя особи, тому виникає питання про наявність у разі вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 438 КК, двох безпосередніх об'єктів злочину. Якщо такі дії вчинено особою у віці від 14 до 16 років, її дії слід кваліфікувати за ст. 115 КК як умисне вбивство.