Іі. Принцип свободи договору
Цивільний кодекс України (надалі – ЦК) у ст. 3 прямо проголошує свободу договору однією з головних загальних засад цивільного законодавства і як виразник диспозитивної спрямованості втілених у ньому норм походить від вільного волевиявлення суб'єктів, що є принциповим для цивільного обороту.
Головним правилом, що діє у сфері застосування принципу свободи договору, є встановлене у ст. 6 ЦК України, яким визначається співвідношення актів цивільного законодавства і договору. Згідно із цією статтею запроваджується загальний підхід про можливість сторін укласти договір, не передбачений цивільним законом, урегулювати у передбаченому законом договорі свої відносини, не врегульовані ним, а також відступати від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Одночасно наводиться й виняток з цього правила, тобто недопустимості для сторін в договорі відступати від положень актів цивільного законодавства. їх три:
1) якщо неможливість цього прямо встановлюється в цих актах;
2) якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства хоч прямо і не позначена в них, але випливає з їх змісту;
3) якщо недопустимість для сторін відступити від приписів законодавства слідує з суті відносин між сторонами. В останніх двох випадках не виключається, а часто й потребується тлумачення законодавства та з'ясування сутності правовідносин і праворозуміння.
Відповідно ст. 627 ЦК встановлює, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні змісту такого договору, а ст. 628 ЦК передбачає можливість укладення змішаних договорів, що складаються з елементів різних договорів.
Відповідно до статті 6 ЦК сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Свобода договору є неодмінною умовою існування ринкової економіки і однією з основоположних засад приватноправового регулювання (ст. З ЦК). Свобода договору – загальне поняття, що включає декілька аспектів.
По-перше, свобода договору передбачає свободу в укладенні договору, неприпустимість примусу щодо вступу у договірні відносини. В умовах планової системи господарювання переважна більшість так званих господарських договорів укладалися на виконання обов’язкових для однієї сторони чи обох сторін актів планування, якими не лише встановлювався обов’язок щодо укладення договору, але й, як правило, визначалися контрагенти майбутнього договору, вид договору і його умови. Ринкова економіка засновується на принципово інших засадах. Це означає, що учасники цивільного обороту мають право вільно, виходячи з власних інтересів, вирішувати, вступати їм у договірні відносини чи не вступати. Як виняток з загального правила, обов´язок щодо вступу у договірні відносини може бути або прямо встановлений законодавством (наприклад, обов´язок щодо укладення публічних договорів (ст. 633 ЦК), або передбачений за домовленістю сторін (зокрема, у попередньому договорі (ст. 635 ЦК).
По-друге, свобода договору передбачає можливість вільного вибору особою, яка бажає укласти договір, майбутнього контрагента. Як виняток з цього правила, законом можуть встановлюватися певні обмеження щодо вибору контрагентів. Так, наприклад, якщо учасник товариства з обмеженою відповідальністю бажає продати належну йому частку у статутному капіталі товариства, його право на вільний вибір контрагента обмежене переважним правом купівлі, яке мають інші учасники цього товариства (ст. 147 ЦК). Утім, слід враховувати, що реальне забезпечення права на вільний вибір контрагентів можливе лише в умовах демонополізації ринків різноманітних товарів, робіт і послуг, в умовах вільного розвитку конкуренції.
По-третє, свобода договору включає можливість сторін вільно визначати характер (вид, тип) договору, який вони укладають. Це означає, що сторони за своїм вибором вправі укладати як договори, що передбачені цивільним законодавством (тобто врегульовані законодавством договірні форми), так і такі, які хоч і не передбачені цивільним законодавством, але не суперечать його загальним засадам (ст. 6 ЦК). Це право є важливим для ефективного функціонування цивільного обороту, який знаходиться у безперервному розвитку і постійно породжує нові типи відносин між його учасниками, які не завжди можна або недоцільно підводити під відомі цивільному законодавству види договорів.
Укладаючи договори, передбачені актами цивільного законодавства, сторони мають право врегулювати в них також ті свої відносини, які цими актами не врегульовані (ст. 6 ЦК). Якщо при цьому використовуються елементи інших відомих видів договорів, то такий комплексний договір називається змішаним (ст. 628 ЦК).
По-четверте, свобода договору означає можливість сторін вільно визначати умови (зміст) договору, який вони укладають (див. ст. 628 ЦК).
Але треба враховувати, що свобода договору у всіх її аспектах не може мати абсолютного характеру і навіть в умовах ринкової економіки неминуче підлягає тим чи іншим обмеженням, встановленим у публічних інтересах.
Поняття свободи договору включає в себе такі прояви:
Особи за власним волевиявленням приймають рішення про вступ у договірні відносини (укладення договору). Це обумовлено вольовими засадами, що покладаються у підґрунтя цих відносин, адже договір є правочином, тобто усвідомленими діями осіб, які його вчиняють.
Проте така характеристика свободи договору хоча й є основоположною, але не абсолютною, оскільки існують випадки, коли особа мусить укладати договір. Часто в цьому вбачають обґрунтоване обмеження принципу свободи договору, хоча це не зовсім так. Статтею 627 ЦК України не передбачається обов'язок для особи в певних випадках, встановлених законом, укласти договір. Водночас такий обов'язок виникає в осіб внаслідок добровільно прийнятого на себе зобов'язання, наприклад, якщо вони уклали попередній договір, то зобов'язані в майбутньому укласти основний договір (ч. 1 ст. 635 ЦК України). Проте навіть при недодержанні цієї домовленості особа, яка ухиляється від укладення основного договору, не примушується до цього, а має відшкодувати заподіяні цим другій стороні збитки (ч. 2 ст. 635 ЦК України).
Певною мірою обмежується й свобода підприємця при укладенні публічного договору, від чого він не може відмовитися (ч. 4 ст. 633 ЦК України). Між тим, як і у випадку з попереднім договором, при відмові підприємця укласти договір він лише відшкодовує заподіяні цим збитки, а не примушується до укладення договору. Крім того, особа, яка здійснює відповідну діяльність, у процесі якої укладаються публічні договори, діє свідомо, заздалегідь погоджуючись з положенням законодавства про обмеження його свободи в укладенні договорів.
Тим не менш існують випадки, коли законом приписується укладати певні договори, наприклад, за державним замовленням, яке мають виконувати юридичні особи, засновані на державній власності, акціонерні товариства, контрольний пакет акцій яких належить державі, монополісти на відповідному ринку тощо (ч. 8 ст. З Закону України "Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб").
2. У разі прийняття особою принципового рішення про те, що нею укладатиметься договір, вона на свій розсуд обирає того, з ким вступатиме у правовідносини. Інакше кажучи, вона вільна у виборі контрагента за договором. Втім й щодо цього аспекту свободи договору слід вказати на публічний договір, який укладається з кожним, хто звернеться до підприємця, який здійснює певні види діяльності (роздрібну купівлю-продаж, послуги зв'язку тощо).
3. Сторони самостійно обирають вид договору, який ними укладається та який найоптимальніше відповідає їхній меті й прагненням. При цьому вони можуть укладати не тільки договори, що передбачені ЦК та іншими актами цивільного законодавства (пойменовані договори), а й договори, які не передбачені ними. Останнє буває тоді, коли сторін не влаштовує жоден із договорів, врегульованих цивільним законодавством, і вони обирають особливий шлях побудування своїх договірних стосунків. Може так статися, що ЦК обходить якесь питання, а спеціальний закон лише загальним чином торкається можливості укладення договору, не визначаючи його істотних умов та особливостей (наприклад, про набуття права власності на предмет іпотеки або лізингу). У цих випадках сторони самостійно опрацьовують умови таких договорів. Найчастіше ж вони моделюють свої договірні відносини, формуючи так звані змішані договори, тобто договори, в яких містяться елементи різних договорів (ч. 2 ст. 628 ЦК). Прикладом такого договору є договір на реалізацію продукції, який може містити елементи договорів купівлі-продажу, комісії, зберігання, перевезення тощо.
4. Умови договору, що у сукупності являють собою його зміст, сторони опрацьовують самостійно. Згідно зі ст. 628 ЦК України умови (зміст) договору визначаються на розсуд сторін і погоджуються ними, якщо інше прямо не передбачено законодавством. У таких випадках певні умови договору бувають обов'язковими, і сторони не можуть відступити від приписів законодавства.
5. Принципом свободи договору охоплюється й обрання його сторонами місця та часу укладення договору
6. Сторони договору вільні у виборі його форми та способу укладення. Згідно із ч. 1 ст. 205 ЦК сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше на встановлено законом. Прикладом можуть бути приписи закону про обов'язковість нотаріального посвідчення певних правочинів. Логічність такого підходу очевидна, адже свобода договору має поширюватися не лише на його зміст, а й на форму як втілення змісту. Поміж іншим свобода обрання сторонами на власний розсуд його форми доводиться й тим, що за загальним правилом недодержання сторонами навіть припису закону про просту письмову форму договору не тягне за собою його недійсність (ч. 1 ст. 218 ЦК України). Проте законодавець встановлює правила, які діятимуть у цьому разі і з якими зазвичай ускладнюється можливість довести сам факт укладення договору.
Щодо способу укладення договору, то відповідно до ч. 1 ст. 207 ЦК України це може відбуватись як шляхом фіксації його змісту в одному або кількох документах, так і шляхом обміну листами, телеграмами, а також за допомогою електронного чи іншого способу зв'язку.
7. Сторони вільні в обранні способу забезпечення виконання договірного зобов'язання (ч. 2 ст. 546 ЦК України) і можуть це робити на власний розсуд, за винятком тих випадків, коли закон прямо приписує для забезпечення виконання договору конкретний спосіб. Так, наприклад, при кредитуванні на придбання житла в будинку, що будується, вимагається його іпотека (Закон України "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати"). Навпаки, при мікрокредитуванні підприємницької діяльності та при наданні кредиту на споживання імперативно не встановляються застави, оскільки це суперечитиме тим механізмам, які опрацьовані для розвитку цих напрямів банківського кредитування.
8. Сторони вправі вільно домовлятися про свою відповідальність за порушення договірних зобов'язань, самостійно обирати форми такої відповідальності. Так, якщо це неустойка, то її розмір визначається сторонами з можливістю його збільшення або зменшення в разі, якщо неустойка визначається законом (ч. 2 ст. 551 ЦК). Виняток становлять окремі випадки, коли це законом не допускається або встановлюється певна межа для свободи сторін у цьому питанні (наприклад, щодо визначення розміру пені згідно зі ст. З Закону "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", яка не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України.
9. Сторони вільні не лише в укладенні, айв розірванні та зміні договору, що можливе за їхньою згодою (ч. 1 ст. 651 ЦК України).
З наведеного слідує чималий діапазон можливостей, яких надає сторонам свобода договору, і їх перелік не вичерпний, хоча ці можливості й не безмежні. Адже в цивільному законодавстві існують не лише дозволи, а й імперативні приписи, яким сторони мусять підкорятися. Крім того, не слід не зважати і на ті звичаї, зокрема ділового обороту, які склалися і яких додержуються учасники цивільних відносин (ст. 7 ЦК) України.
Обмеження свободи договору спостерігається для забезпечення належного рівня конкуренції на ринку, зокрема, відповідно до законів "Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про захист економічної конкуренції", "Про природні монополії". Як правило, це пов'язано з:
а) необхідністю захисту прав та інтересів економічно слабких суб'єктів (дрібних підприємців) або залежних (не тільки юридично, а й економічно) осіб, які стають стороною договору, що укладається з тими особами, від яких вони залежать;
б) специфікою середовища, в якому укладається договір (відсутністю ринкових відносин, а отже - конкуренції, або низьким їх рівнем внаслідок монополізації ринку);
в) особливостями відносин та охороною прав їхніх учасників (наприклад, корпоративних відносин, права та інтереси дрібних акціонерів, в яких вимагають додержання приписів законодавства при укладенні значних правочинів та правочинів із заінтересованістю - статті 70-72 Закону України "Про акціонерні товариства";
г) охороною або захистом публічних інтересів.
Стаття 6 ЦК містить норми, що розвивають положення про свободу договору як одну із засад цивільного законодавства. З урахуванням загальних тенденцій підвищення ролі вільного волевиявлення суб'єктів цивільних відносин у ЦК спеціально визначене співвідношення актів цивільного законодавства і договорів.
Зокрема ЦК розрізняє укладення договорів, взагалі не передбачених актами цивільного законодавства, і договорів, передбачених такими актами.
Щодо договорів, взагалі не передбачених актами цивільного законодавства, важливим є те, що допускається укладення будь-якого договору, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства При цьому не має значення, згадується взагалі такий договір у законодавстві чи ні.
Головне, щоб його положення відповідали засадам цивільного законодавства, зокрема зазначених у ст.3 ЦК.
Отже, якщо договір не згадується в актах цивільного законодавства взагалі, особи мають право врегулювати свої відносини на власний розсуд.
У таких випадках має місце подолання прогалин у законодавстві і договір виступає як джерело (форма) цивільного права. Наприклад, норми права можуть встановлюватися корпоративним договором, яким визначаються правила поведінки членів відповідної корпорації, а також осіб, котрі вступають з цією корпорацією у цивільні відносини.
Якщо договір згадується в актах законодавства, але регламентований ними не досить детально, сторони можуть врегулювати на власний розсуд ті свої відносини, які не врегульовані цими актами. Фактично тут також має місце подолання прогалин у законодавстві, а звідси випливає висновок, що окремі умови такого договору можуть створювати норми цивільного права.
Частина 3 ст.6 ЦК визначає співвідношення між актами цивільного законодавства і договором. Допустимість конкуренції між ними випливає з того, що зазначена норма передбачає ситуацію, коли сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на свій розсуд. Отже, особам надається право вибору: використати вже існуючі норми законодавства для регламентації своїх відносин або встановити для себе правила поведінки на свій розсуд.
Водночас варто звернути увагу на те, що, хоча загальним правилом є право суб'єктів договору відступити від положень актів цивільного законодавства, але з нього існують винятки. До них належать такі ситуації: а) відступлення від положення акта цивільного законодавства прямо заборонене цим актом; б) обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту; в) обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з самої суті відносин між сторонами (наприклад, у договорі дарування не можна передбачити плату за подарунок, оскільки дарування за своєю сутністю є безоплатним).
Варто відмітити тенденцію зростання кількості норм, якими обмежується свобода договору, що свідчить про те, що ринкове середовище не є абсолютно нерегульованим і таким, що побудовано виключно на власній волі його учасників. Встановлення обґрунтованих обмежень свободи договору є необхідною умовою розвитку приватноправових відносин, і до цього покликана економічна та соціальна функція держави. Цим забезпечується баланс інтересів сторін, що домовляються про вступ до правовідносин, для запобігання тому, щоб один контрагент скористався легковажністю, неосвіченістю іншого, його нагальними потребами, які вимушують до укладення невигідного йому договору.
Отже, свобода договору обмежується у випадках, коли:
1) укладення договору є обов'язковим для однієї зі сторін;
2) певним суб'єктам заборонено законом укладення окремих видів договорів; 3) якась зі сторін обмежена або позбавлена можливості брати участь у розробці умов договору;
4) законом встановлені певні приписи щодо умов договору;
5) вимагається відповідність договору типовим умовам договорів певних видів;
6) законом передбачається механізм укладення договору з попереднім узгодженням його умов, або отриманням дозволу на це, або з виконанням певних дій, які передують укладенню договору, та ін.
Таким чином, принцип свободи договору можна визначити як передбачену законом одну з основних засад цивільного права, що встановлює для суб'єктів договірних відносин свободу: вибору контрагентів, укладення договору певного виду, визначення умов договору. Причому свобода договору проявляється навіть у тому, що сторони можуть укладати не тільки ті договори, які передбачені актами цивільного законодавства, а й договори, в яких містяться елементи різних договорів (змішані договори - ч. 2 ст. 628 ЦК) тощо.
Водночас закон може обмежувати свободу договору для захисту слабкої сторони або для захисту публічних інтересів. Наприклад, підприємець під загрозою примусу його до укладення договору в судовому порядку не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливості надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг) - ч. 4 ст. 633 ЦК; актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов'язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору (ч. 5 ст. 633 ЦК) тощо.