Тема 2. У истоков права и государства 39

в лице соплеменников. В случае измены человек превращался в из-

гоя, в «вольную птицу» (Fogelfrei), в человека «без роду, без племе-

ни», и потому его можно было убить, как дикого зверя, по собствен-

ной воле и безнаказанно. Существовали также месть и примиритель-

ные процедуры и, наконец, штрафы («тариф поранений»).

Одна из наиболее мощных потребностей в правовом регулирова-

нии возникла в процессе совместного общинного землепользова-

ния — коллективного, соседско-семейного и т. д. С ростом произ-

водства продуктов потребления и продуктообмена надлежащее регу-

лирование получает также имущественный статус и другие личные

права членов семьи (в том числе жен и детей), имущественное и свя-

щенно-начальственное положение носителей общественных функ-

ций — организационных, распределительных, военных, судебных,

священнических и др.

Если правила поземельного пользования или внутрисемейного

разделения труда и его продуктов составляют древнейшие правила —

регуляторы правового общения на основе традиции и обычая, то в

области наказания за преступления их образует, по всей видимости,

принцип равного возмездия, или возмещения причиненного лично-

го и имущественного вреда (талион).

Вначале этот принцип признавал взаимные права на месть, кото-

рые затем трансформировались в обычай принимать денежное воз-

награждение (выкуп), во многом зависевшее от воли обеих сторон и

не связанное с каким-либо принуждением. В некоторых случаях

право личной мести трансформировалось в религиозно-культовый

обычай обязательной мести по образу и подобию обычая жителей

Древней Палестины «мстить за кровь».

Переход от мести к композиции (букв, возмещение, т. е. выкуп)

как альтернативе кровной мести произошел не без помощи публич-

ной власти. Вот как его объясняет Максим Ковалевский. В древно-

сти месть грозила личности и имуществу обидчика. Когда обидчик

скрывался, мститель ограничивался тем, что захватывал его имуще-

ство. Со временем вместо фактического захвата имущества стало

практиковаться добровольное согласие об уступке мстителю части

имущества обидчика. Затем в какой-то период государственно-орга-

низованного быта представители власти начинают считать необходи-

мым и желательным ограничить право обязательного участия в мес-

ти и в композиции (возмещение ущерба выкупом). Не решаясь сразу

отменить стародавний обычай, в силу которого родственники счита-

ют себя солидарными с обиженным, они делают из обязательной

мести и заменяющей ее платы месть необязательную, по выбору са-

мих родственников (Ковалевский М. Первобытное право. М., 1880.

Вып. 1. С. 80). Возникает для расчетов в таких случаях целый «тариф

поранений» (Р. Дарест). Он сосуществует с разновидностями расче-

тов, которые были у древних кельтов-ирландцев, — «цена крови»,

«покупка жен» и др.

40 Чисть первая. История права и государства в древности и в средние века

Согласно ст. 5 академического списка Русской Правды, если кто

повредит руку и она отпадет или усохнет, то плата составит 40 гри-

вен, а если будет повреждена нога и она начнет хромать, то дело

примирения, происходящего между детьми виновного и детьми по-

терпевшего (на них лежит обязанность мести), предоставлялось

друзьям («тогда чада смирять»). По обычному праву бретонов, а так-

же по законам англосаксов в правление Этельберта, если сломят

бедро, то платят 12 шиллингов, а «если хромать начнет, то друзья ре-

шат» (Черри К. Развитие карательной власти в древних общинах /

Пер. с англ. и примеч. П. И. Люблинского. СПб., 1907).

История происхождения наказаний. Наказания в первобытном об-

ществе носят скорее моральный, чем правовой, характер и тесно

взаимосвязаны с религиозными дозволениями и запретами, а также

общественным контролем за их соблюдением. По обобщению не-

мецких историков Штейнмеца и Оппенгеймера, наказания эти име-

ли следующую градацию по мере их тяжести и опасности (степени

страха, который они вызывают у соплеменников): измена, чародей-

ство, святотатство и другие преступления против религии, преступ-

ления против половой нравственности, отравления и родственные

преступления, нарушения охотничьих правил.

Измена воспринималась как самое опасное преступление, кото-

рое грозит гибелью для общины, и потому вызывала единодушное

всеобщее негодование. По сообщению Тацита об обычаях древних

германцев, «изменников и перебежчиков вешают на деревьях, мало-

душных, не участвующих в битве и позорных телом (а болезненное

тело считалось вместилищем нечисти), топят в болоте, наложив

сверху хворост». Даже по римским понятиям гражданин, учинивший

измену, терял право гражданства и рассматривался как внешний

враг, которого можно убить при встрече без посредства суда.

Чародейство, вероятно, самое первое по времени и самое распро-

страненное из всех первобытных преступлений {Оппенгеймер Г. Ис-

торическое исследование о происхождении наказания // Новые идеи

в правоведении. Сб. 3: Эволюция преступлений и наказаний. СПб.,

1914. С. 1—84). Наказания вызывались страхом перед тайными сила-

ми, которые колдуны могут вызвать и затем не в состоянии остано-

вить или направить. За причинение осознанного вреда чародейными

средствами колдуну полагалась кровная месть или наказание смерт-

ной казнью. Даже за предсказание смерти у индейцев племени куна

тоже полагалась смерть. Колдунов также обвиняли и наказывали за

простое заболевание (сглазил, навлек дурную чару), за причинение

эпидемии, но его же могли благодарить за отсрочку дождя и другие

аналогичные благодеяния в нужный момент.

В римскую древность, по свидетельству юриста Павла, «знакомые

с тайным искусством подвергались казни посредством оставления на

растерзание зверей или распятия на кресте. Сами же маги сжигались

живьем. Никто не мог иметь у себя магических книг» (книги подле-