Тема 2. У истоков права и государства

Первобытное (догосударственное) право. — Изменения в праве с воз-

никновением государства.

Первобытное (догосударственное) право

Французский историк Люсьен Февр, один из преобразователей

современного исторического знания, обращал внимание на особую

притягательность сегодня начальных периодов социальной истории,

которая в конце XX в. вновь, как и во второй половине XIX в., стала

объектом повышенного интереса благодаря очередному подъему эт-

нографических исследований. Он, в частности, писал: «Сколько в

них тайн, ждущих открытия, сколько забытых истин, жаждущих вос-

крешения. Это необозримые пустыни, среди которых так и хочет-

ся — были бы только силы — отыскать подземные источники и по-

средством упорного труда породить, вызвать из небытия оазисы но-

вых знаний» (Бои за историю. М., 1991. С. 14).

Начальный пункт в выстраивании дальней ретроспективы соци-

альной истории может быть (и часто бывает) самым разнообразным:

история семьи, история профессий, история взаимоотношений меж-

ду властью и знанием и др. Возможны и другие, нетрадиционные ра-

курсы восприятия опыта прошлого, например определение того, от-

куда берется на полотенцах орнамент с изображением солнца или с

растительным узором. Возможны и построения лингвистической на-

правленности: как соотносятся термины «право» и «правда» в исто-

рии русской общественной мысли? когда впервые стали употреб-

ляться слова «монархия» и «демократия»?

По замечанию американского историка начала XX в. Дж. Вигмо-

ра, история человеческой семьи и брака могла бы уместиться в тек-

сте на одну-две страницы, если ее описать и изобразить схематиче-

36 Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

ски в основных разновидностях и этапах эволюции, либо она долж-

на занять несколько объемистых томов, если последовательно

обобщать опыт разных народов и стран во всех районах обитаемого

мира. Точно так же можно подходить к истории права, отдельных

его институтов, таких, как кровная месть, дарение, обмен и др.

Эволюция права, согласно Вигмору, напоминает не движение по

линии прогресса, а скорее движение (сдвиги и перемены) только в

абстрактных характеристиках правового поведения. Описание пра-

вового поведения может включать причинно-следственные объясне-

ния (по схеме: причина и ее последствия), однако, как выясняется в

ходе исторического изучения, перемены в описаниях законопослуш-

ного поведения состоят в переходе от менее абстрактных к более аб-

страктным описаниям. Такому описанию благоприятствует фактор

постоянства в законопослушном поведении, который обнаруживает-

ся у самых разных народов на протяжении определенных эпох и

фиксируется различными правовыми школами в тех или иных пра-

вовых системах — в системе германского, греческого, европейского,

вавилонского, египетского, японского или славянского права.

Согласно обобщению самого Вигмора, эволюция (сдвиги и пере-

мены) права происходит в следующих направлениях: от судейского

правотворчества к стадии законодательственной деятельности, от не-

писаного права к писаному, от патриархальной семьи к индивиду-

альной (Wigmore J. H. The Problems of Law. It's Past, Present and

Future. Littleton (N. Y.), 1988 (1920)).

Для понимания особенностей правового регулирования в догосу-

дарственном и на начальной стадии государственно-сплачиваемого

общества существенны также переход от правового обычая к упоря-

дочивающему и уточняющему письменному закону, от кулачного

права (права силы) к примирительным и согласованным процедурам

гражданского права и процесса. Г. Кельзен, известный австрийский

правовед, автор «Общей теории права и государства» (1945), разли-

чает три разновидности права — догосударственное (первобытное),

государственное и надгосударственное (международное).

В последние десятилетия отечественная и зарубежная литература

по истории культуры обогатилась новыми глубокими обобщениями,

касающимися первобытного общества, социальной и политической

эволюции древних обществ. Значительное место в этих исследовани-

ях занял сравнительно-исторический метод, позволяющий обозре-

вать обширнейшую картину развития ранней государственности, мо-

ральных и правовых институтов и обычаев и т. д. При этом стано-

вится возможным выявлять не только черты отличия социальных

процессов в разных исторических регионах Древнего Востока и За-

пада, но и не менее существенные для их осмысления черты и эле-

менты сходства и повторяемости.

Характерно, к примеру, что значение греческого слова «теория» и

древнеиндийского слова, обозначающего ум, можно передать с по-