4.3. Способы размещения заказов

4.3.1. Виды способов размещения заказов

Закон о размещении заказов существенно расширил виды применяемых способов размещения заказов. В действовавшем до принятия данного Закона в Федеральном законе от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" было предусмотрено помимо заключения государственного контракта обычным способом путем направления проекта контракта одной стороной другой стороне размещение заказа путем проведения конкурсов. Однако в связи с несовершенством законодательства и существовавшими противоречиями между нормативными правовыми актами в период действия Закона о конкурсах происходили массовые нарушения конкурсного размещения заказов государства.

Антимонопольными органами при проверках были выявлены такие наиболее распространенные нарушения проведения конкурсов, как необоснованное предоставление льгот хозяйствующим субъектам; ограничение самостоятельности поставщиков; установление критериев, требований и процедур, носящих дискриминационный характер; нарушение государственными заказчиками основных положений торгов; замена процедуры открытых конкурсов на другие без обоснования; недопущение к участию в конкурсе субъектов малого предпринимательства и др. <1>. Одной из целей принятия Закона о размещении заказов было устранение допускаемых нарушений при проведении торгов.

--------------------------------

<1> См.: Бурмистрова Т., Калина Н., Тюляков А. Организационно-правовые проблемы антимонопольного регулирования торгов // Право и экономика. 1999. N 11. С. 26.

Способы размещения заказов согласно действующему Закону подразделяются на:

1) размещение заказа путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

2) размещение заказа без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах) (ст. 10).

Анализ норм Закона о способах размещения заказов показал, что способы можно также классифицировать на основные и дополнительные способы. Дополнительные способы размещения заказа в основном применяются в установленных законом случаях, в частности при признании торгов несостоявшимся. Так, в случаях признания конкурса или аукциона несостоявшимися при определенных условиях по согласованию с уполномоченным органом заказчик может принять решение о размещении заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (ч. 1 ст. 31, ч. 1 ст. 40). Применение запроса котировок в качестве дополнительного способа предусмотрено в ч. 15 ст. 41, а размещение заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - п. 9 ч. 2 ст. 55.

Предоставленная законом возможность размещения заказов путем применения в определенных случаях дополнительных способов обеспечивает экономию времени и бюджетных средств и позволяет избежать трудоемкой процедуры проведения повторных торгов. Вместе с тем и данные способы размещения заказов (запрос котировок, у единственного поставщика) в установленных законом случаях применяются в качестве основных способов размещения заказов.

В качестве общего правила закон предусматривает, что размещение заказов осуществляется путем проведения торгов, за исключением предусмотренных в законе случаев. Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями Закона о размещении заказов.

Торги, отмечает М.И. Брагинский, представляют собой один из способов заключения договоров, который тесно связан с основными законами свободного рынка и выражает их наиболее последовательно. Это, в частности, проявляется в присущей торгам конкуренции <1>. И в зарубежном законодательстве, и в международной практике преимущественно применяются торги.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 176.

Так, в разработанном Комиссией ООН по праву международной торговли Типовом законе ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг 1994 г. торги рассматриваются как основной способ закупок.

Торги имеют гражданско-правовую природу. Предусмотренные в Законе о размещении заказов правила о торгах основываются на общих правилах проведения торгов, которые содержатся в ГК РФ (ст. ст. 447 - 449). Договор, если иное не вытекает из его существа, как предусмотрено п. 1 ст. 447 ГК РФ, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Непосредственное отношение к торгам, которые применяются при размещении заказов на поставку товаров (работ, услуг) для государственных и муниципальных нужд, имеет правило п. 3 ст. 447 ГК РФ о том, что в случаях, предусмотренных законом, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.

Торги проводятся в форме аукциона или конкурса.

Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия (п. 4 ст. 447 ГК РФ).

Закон о размещении заказов конкретизирует определение конкурса, сформулированное ГК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 20 Закона под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

Согласно ч. 1 ст. 32 Закона под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением установленных законом случаев.

Гражданский кодекс РФ не предусматривает возможность установления специальных правил к торгам, проводимым в различных сферах деятельности. Между тем правила ГК РФ и Закона о размещении заказов по ряду положений значительно отличаются друг от друга. Расхождения ГК РФ и Закона о размещении заказов связаны с тем, что предусмотренные в ГК РФ правила о торгах рассчитаны на торги, проводимые с целью продажи вещи.

В отличие от данных правил при осуществлении государственных закупок проводятся торги покупателя, целью которых является закупка товаров, а не их продажа, поэтому некоторые правила о торгах, в частности о торгах в ГК РФ и Законе о размещении заказов, не совпадают, однако сами принципы организации и проведения торгов от этого не меняются.

Законом о размещении заказов предусматривается в качестве предмета торгов право на заключение государственного или муниципального контракта, что соответствует п. 5 ст. 448 ГК РФ.

Закон о размещении заказов значительно усовершенствовал правила о торгах. В нем предусмотрена возможность проведения заказчиками, уполномоченными органами в соответствии с соглашением между ними совместных торгов, что позволяет экономить бюджетные средства. Совместные торги могут проводиться на поставки одноименных товаров. Постановлением Правительства РФ от 27 октября 2006 г. N 631 "Об утверждении Положения о взаимодействии государственных и муниципальных заказчиков, органов, уполномоченных на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, при проведении совместных торгов" <1> утверждено Положение о взаимодействии государственных и муниципальных заказчиков, органов, уполномоченных на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, при проведении совместных торгов.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2006. N 44. Ст. 4602.

Совместные торги могут проводиться при наличии не менее чем у двух заказчиков, уполномоченных органов потребности в одноименных товарах, одноименных работах, одноименных услугах, под которыми понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Для проведения совместных торгов заказчики, уполномоченные органы между собой заключают соглашение о проведении совместных торгов.

Организатор совместных торгов утверждает состав комиссии, в который по согласованию включаются представители сторон соглашения, количество которых определяется пропорционально объему заказа соответственно заказчика, уполномоченного органа в общем объеме заказов, если иное не предусмотрено соглашением.

Стороны соглашения несут расходы на проведение совместных торгов пропорционально доле начальной цены контракта заказчика, уполномоченного органа в общей сумме начальных цен контрактов на размещение заказов, в отношении которых проводятся совместные торги.

Организатор совместных торгов осуществляет разработку и утверждение конкурсной (аукционной) документации для проведения совместных торгов в соответствии с порядком и условиями, установленными соглашением.

Проекты контрактов, составленные по результатам торгов, направляются организатором совместных торгов для подписания каждой стороной соглашения после их подписания поставщиком.

Решение о проведении совместных торгов для нужд обороны страны и безопасности государства принимается Правительством РФ.

Новым способом, применяемым при размещении заказов государства, является аукцион. Аукционы проводятся при закупке товаров (работ, услуг), которые производятся не по конкретным заявкам заказчика, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам. Распоряжением Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. N 236-р утвержден Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставку которых осуществляется путем проведения аукциона <1>. При включении товаров (работ, услуг) в этот Перечень размещение заказа путем проведения конкурса запрещается. Следует отметить, что Законом о размещении заказов предусматривается расширение случаев применения аукциона.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2008. N 9. Ст. 884.

Так, с 1 января 2009 г. размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства будет осуществляться путем проведения аукциона. Размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, осуществляется путем проведения аукциона или конкурса (п. 4.1 ст. 10 Закона о размещении заказов).

В Законе о размещении заказов предусмотрено проведение открытого и закрытого аукциона и конкурса. Причем закрытый аукцион или конкурс может проводиться исключительно в случае размещения заказа на поставку товаров (работ, услуг), сведения о которых составляют государственную тайну (ч. 2 ст. 20, ч. 2 ст. 32). Правила о порядке проведения закрытого конкурса и аукциона установлены с учетом необходимости соблюдения режима государственной тайны при их проведении. Так, в отличие от правил об открытом конкурсе или открытом аукционе извещение о проведении закрытого конкурса (закрытого аукциона), конкурсная документация, вносимые в нее изменения, а также разъяснения ее или соответственно документация об аукционе и другие сведения не подлежат опубликованию в средствах массовой документации и размещению в сети Интернет. Закрытые конкурс или аукцион проводятся по согласованию с уполномоченным на осуществление контроля федеральным органом исполнительной власти. Запрещается в форме электронных документов подавать заявки на участие в конкурсе или аукционе, представлять конкурсную документацию или документацию об аукционе и другие сведения (ст. ст. 30, 39).

Правила о конкурсе в новом Законе разработаны на основе анализа действия Закона о конкурсах и обобщения достаточно большой практики их проведения.

В отличие от аукциона конкурс должен проводиться, когда необходимо закупить технически сложные товары, поэтому Закон требует, чтобы в конкурсной документации устанавливались требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам, безопасности и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполненных работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (ч. 2 ст. 22). Отменил новый Закон и проведение двухэтапных конкурсов, которые проводились для заключения государственных контрактов на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских работ и технологических работ и при необходимости проведения переговоров с поставщиками (исполнителями) в целях определения их возможности обеспечить государственные нужды. Вместо этого в Законе предусмотрено, что в случае, если заказчик, уполномоченный орган не имеют возможности составить подробные спецификации товаров, определить характеристики работ или услуг, заказчик может сообщить в официальном печатном издании и на официальном сайте о своей заинтересованности в проведении конкурса с указанием срока представления предложений о технических, технологических и качественных характеристиках товаров, работ, услуг. Представленные предложения могут учитываться при определении предмета конкурса. При этом какие-либо преимущества для лиц, подавших предложения, при проведении конкурса не устанавливаются.

В Законе о размещении заказов установлены требования о необходимости документального оформления каждого юридически значимого действия (этапа) конкурса. Так, протоколом оформляются вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе (ч. 8 ст. 26), рассмотрение заявок на участие в конкурсе (ч. 2 ст. 27), оценка и сопоставление заявок (ч. 10 ст. 28).

Также каждое юридически значимое действие при проведении аукциона оформляется соответствующим протоколом. Указанные протоколы следует квалифицировать как односторонние сделки.

Выбор победителя конкурса в соответствии с общим правилом ст. 447 ГК РФ осуществляется путем выбора лица, предложившего лучшие условия исполнения контракта в соответствии с критериями, которые устанавливаются в конкурсной документации. При этом перечень критериев оценки, которые могут быть предусмотрены в конкурсной документации, установлен в законе (ч. 4 ст. 28). Использование других критериев оценки не допускается. Порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается Правительством РФ.

Законодатель усовершенствовал порядок выбора победителя конкурса. Новым положением является то, что каждой заявке относительно других по мере уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта присваивается порядковый номер. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер. Победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта и заявке которого присвоен первый номер (ч. 9 ст. 28). Данное правило включено в Закон, как представляется, для исключения проведения повторного конкурса при отказе победителя от заключения контракта. В этом случае контракт заключается с участником, заявке которого присвоен второй номер. Предлагавшееся в литературе положение о ранжировании заявок и воспринятое законодателем вместе с тем, думается, нуждается в совершенствовании. В конкурсе, как правило, принимает участие много лиц, поэтому нет необходимости присваивать всем заявкам номера. Тем более, что в Законе не предусмотрено, что при отказе победителя, а затем и участника, заявке которого присвоен второй номер, заключается контракт с участником под номером три и т.д.

Запрос котировок цен не является новым способом размещения заказов. Он был предусмотрен в Положении об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, утвержденном Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. N 305 <1> (далее - Положение об организации закупки). Данный способ применялся при закупке продукции, имеющейся в наличии, которая производится не по конкретным заявкам заказчика и для которой существует сложившийся рынок при условии, что цена государственного контракта не превышала 2500 МРОТ (п. 29). Выигравшим признавался поставщик, предоставивший самую низкую ценовую котировку, удовлетворяющую потребностям заказчика (п. 57). В Положении об организации закупки было предусмотрено, что запрос котировок направляется не менее чем трем поставщикам. Законом о размещении заказов существо данного способа не изменено.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1997. N 15. Ст. 1756.

Под запросом котировок в Законе о размещении заказов понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребности в товарах, работах, услугах для государственных или муниципальных нужд сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок и победителем признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта (ст. 42).

Таким образом, применение запроса котировок осуществляется путем размещения извещения о его проведении в электронном виде. Закон разрешает одновременно направить запрос котировок лицам, осуществляющим поставки товаров, предусмотренных извещением (ч. 3 ст. 45). В отличие от Положения об организации закупки, в котором данный способ подробно не регламентировался, в Законе содержатся подробные правила о запросе котировок. Условиями применения данного способа являются:

1) размещение заказов на закупку товаров, работ, услуг не по конкретным заявкам заказчика;

2) размещается заказ на покупку товаров, для которых есть функционирующий рынок;

3) цена контракта не превышает 500000 рублей, за исключением установленных законом случаев.

Запрос котировок применяется и как дополнительный способ, если аукцион признан несостоявшимся и начальная цена контракта не превышает 500 тыс. рублей.

Запрос котировок не проводится при поставке одноименных товаров на сумму более чем 500 тыс. рублей в течение квартала.

Независимо от цены контракта размещение заказа путем запроса котировок цен проводится, если производство товаров осуществляется не по конкретным заявкам заказчика и для которых есть функционирующий рынок, для обеспечения деятельности заказчика на территории иностранного государства у иностранных поставщиков (ч. 5 ст. 42).

Еще одно исключение по сумме закупаемых товаров, когда проводится запрос котировок, установлено в случае, предусмотренном ч. 8.2 ст. 9, в соответствии с которой в случае вынесения судом определения об обеспечении иска о расторжении государственного контракта на поставку продовольствия, средств, необходимых для оказания скорой или неотложной медицинской помощи, лекарственных средств, топлива, которые необходимы для нормального жизнеобеспечения граждан и отсутствие которых приведет к нарушению их нормального жизнеобеспечения, заказчик вправе разместить заказ на поставку таких товаров путем проведения запроса котировок в соответствии с установленными правилами.

Особенности размещения заказов путем запроса котировок установлены при закупке товаров (работ, услуг) в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера (гл. 5 Закона о размещении заказов). В таких случаях осуществляется предварительный отбор участников, квалификация которых соответствует предъявляемым требованиям, и по таким субъектам составляются перечни поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с видами товаров, работ, услуг, поставку, выполнение или оказание которых могут осуществлять такие участники. Одной из особенностей является и то, что размещение заказа в таких случаях осуществляется без ограничения цены контракта.

В Законе подробно урегулированы требования, предъявляемые к запросу котировок (ст. 43) и котировочной заявке (ст. 44) и порядку ее подачи, а также порядок проведения запроса котировок (ст. 45).

Правила Закона о размещении заказов относительно запроса котировок показывают, что особым способом размещения заказов его считать нельзя, поскольку запрос котировок является, по существу, упрощенным видом аукциона.

Размещение заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), как и запрос котировок, был предусмотрен Положением об организации закупки, однако его использование сдерживалось отсутствием четких критериев применения. Этот недостаток устранен Законом о размещении заказов, в котором перечислены случаи применения данного способа.

Под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить государственный или муниципальный контракт только одному поставщику (подрядчику, исполнителю).

Представляется, что рассматривать в качестве самостоятельного способа заключения договора закупку у единственного поставщика нет оснований, так как в таких случаях контракт заключается обычным способом - путем направления проекта контракта одной стороной (заказчиком) и подписания его второй стороной (поставщиком, подрядчиком, исполнителем). Данный способ выделяется в законе, и приводится исчерпывающий перечень его применения в целях недопущения необоснованного ограничения применения торгов (аукциона и конкурса) в качестве основных способов размещения заказов, обеспечивающих добросовестную конкурентную борьбу участников, претендующих на заключение государственного контракта.

В Законе исчерпывающим образом перечислены случаи размещения заказа у единственного поставщика (всего их 22). К таким случаям относятся, в частности, поставки товаров, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий; поставки культурных ценностей; поставки при возникновении потребности в товарах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства и др. Применяется данный способ и при осуществлении размещения заказов на поставки товаров у поставщика, определенного указом или распоряжением Президента РФ, а также если осуществляются поставки товаров на небольшую сумму, а именно не превышающую установленного Центральным банком РФ предельного расчета наличными деньгами между юридическими лицами по одной сделке. При этом заказы на поставки одноименных товаров заказчик вправе размещать в течение квартала на сумму, не превышающую предельного размера расчетов наличными деньгами <1>.

--------------------------------

<1> В настоящее время в соответствии с указанием Центрального банка РФ от 20 июня 2007 г. N 1843-у эта сумма составляет 100 тыс. рублей (Вестник Банка России. 2007. N 39).

Еще одним способом, хотя и применявшимся на практике, но впервые предусмотренным в Законе, является размещение заказов на поставки товаров на товарных биржах. Данный способ Закон разрешает применять при наличии двух условий:

1) сумма заказа превышает пять миллионов рублей;

2) предметом контракта является биржевой товар.

Следует отметить, что в ст. 10 Закона о размещении заказов размещение заказов на биржах названо способом, применяемым без проведения торгов, однако в отличие от торгов, регулируемых Законом о размещении заказов, организатором торгов в таких случаях выступает товарная биржа, а не заказчик или уполномоченный орган.

В связи с наблюдающейся тенденцией расширения биржевой торговли, как представляется, условие о сумме заказа более, чем пять миллионов рублей, следует исключить.