Тема 3. Види порівняльно-правових досліджень та правила їх організації

3.1 Переваги та недоліки нормативного та функціонального порівняння.

3.2 Поняття діахронного та синхронного порівняння., характеристика внутрішнього та зовнішнього порівняльного дослідження

.3.3 Характеристика порівняльно-правових досліджень на мікро- , макро-, та інституційному рівні, бінарне та мультипорівняння .

3.4 Правила організації та здійснення порівняльно-правового дослідження та способи оформлення результатів порівняльно-правового дослідження

Література

1. Саидов А. X. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности) / Под ред. В. А. Туманова. — M: Юристь, 2000. - 448 с.

2. Тихомиров ю. А. Курс сравнительного правоведения. — м.: Норма, 1996.-432 с.

3. Егоров А.В. Сравнительное правоведение: Учеб. - метод. Комплекс / А.В. Егоров. - Новополоцк: ПГУ, 2008. - 104 с.

4. Порівняльне правознавство. За ред. В.Д. Ткаченка. Х.: Право, 2003

5. Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права / Отв. ред. В.А.Туманов. - М., 1981.

6. Голяк Л.В., Тюріна О.В.Мацко А.С. Порівняльне правознавство.-К., 2004

7. Марченко м. Н. Курс сравнительного правоведения. — м., 2002. - 1068 с.

3.1 Переваги та недоліки нормативного та функціонального порівняння.

Питанню видів та рівнів порівняльно-правових досліджень приділяли в своїх працях увагу вчені-компаративісти А.Х. Саїдов та Ю.А. Тіхоміров.

В залежності від специфіки відправного пункту порівняння виділяють 3 рівня порівняльно-правових досліджень:

• нормативне порівняння (формально-юридичне) – відправним його пунктом є подібні (схожі) правові норми, інститути та нормативні джерела

• функціональне порівняння ( юридико-соціальне) – його вихідний пункт це однакові соціальні проблеми в різних правових системах та шляхи їх вирішення (порівнюються механізми правового регулювання для вирішення соціальної проблеми

• змішане (нормативно-функціональне порівняння) – об’єднує елементи нормативного і функціонального порівняння. ( Тихомиров Ю.А.)

Як зазначає А. Саїдов, нормативному порівнянне іноді розглядається як формально-юридичний (догматичний) аналіз, доктринальні традиції якого були закладені юридичним позитивізмом ще на зорі виникнення порівняльного правознавства в XIX в.

Так, на першому етапі розвитку порівняльного правознавства компаративісти відштовхувалися переважно від юридичних термінів, понять, категорій та правових інститутів, властивих своїй правовій системі. При цьому передбачається, що інша порівнювана правова система користується такими ж термінами, поняттями, категоріями і правовими інститутами, а за подібним назвою ховається адекватний правовий зміст. Такий підхід був більш-менш правомірним, коли порівнювалися правові системи континентальної Європи.

Однак, незадовільність суто нормативного підходу була помічена відразу ж, як тільки в сферу порівняльно-правових досліджень виявилися залученими правові системи загального права. Останні ж взагалі не знають деяких правових інститутів і категорій романо-германських правових систем. Ці відмінності, що стосуються основних правових понять і категорій, юридичної термінології, структури права, способів подачі правового матеріалу, тлумачення правової норми, особливостей правозастосування, пояснюються конкретно-історичними причинами розвитку даних правових систем. Нормативне порівняння привело до двох істотних висновків:

• зовні ідентичні юридичні терміни не завжди мають одне і те ж значення в різних правових системах;

• ті ж самі правові норми і інститути можуть виконувати різні функції.

Часто спостерігаються випадки, коли іноземне право регулює ці суспільні відносини в іншій галузі права або навіть не правовими засобами (наприклад, моральними або релігійними нормами). В даний час нормативне порівняння має тенденцію до спрощення, швидше за все в результаті того, що спроби в минулому уніфікувати всі правові системи, створити світове наднаціональне право зазнали невдачі. Сьогодні концепція в цій області значно змінилася. Окремі компаративісти стали принизливо визначати нормативне порівняння як догматичне. Недоліки нормативного порівняння змусили звернутися до так званого функціональному порівнянні.

Функціональне порівняння починається не з визнання певних правових норм та інститутів в якості відправного пункту порівняння, а з дослідження певної соціальної проблеми і вже потім пошуку правової норми чи інституту, за допомогою яких проблема може бути вирішена. Таким чином охоплюється значно ширше, ніж при нормативному порівнянні, коло питань, в тому числі і питання про практику застосування правових норм, позиціях юридичної доктрини. Порівняння йде не від норми до соціального факту, а навпаки, від соціального факту до його правовому регулюванню.

Характерною особливістю функціонального порівняння є те, що в результаті його здійсненняправові інститути та норми вважаються порівнянними, якщо вони вирішують подібну соціальну проблему, хоча й діаметрально протилежним чином. Одні і ті ж соціальні проблеми можуть бути врегульовані за допомогою різних засобів, але перелік засобів, якими міг би скористатися право, не можна вважати необмеженим. Зустрічаються і ситуації, коли сама соціальна проблема об'єктивно диктує одне-єдине рішення, яке закріплюється в правових системах різних країн (наприклад, презумпція батьківства щодо дитини, яка народилася під час шлюбу).

Передумовою функціонального порівняння є, порівнянність вихідних соціальних умов та соціальних проблем. Деяка схожість соціальних проблем дозволяє зробити висновок про функціональну адекватності відповідних правових рішень в різних правових системах.

При цьому рішення однієї і тієї ж соціальної проблеми може досягатися комбінацією різних правових засобів у різних правових системах. Наприклад, інститут трасту, або довірчої власності, в англійському праві не має аналога в романо-германських правових системах і виконує функції, реалізовані передусім за допомогою прямого представництва недієздатної особи її законним представником. Таким чином, різні інститути використовуються для досягнення одного і того ж правового і соціального результату - захисту інтересів недієздатної особи. Так, відсутність у правовій системі, до якої звертається компаративіст з позиції нормативного порівняння, однойменного або прямого, відповідного порівнюваному інституту аналога аж ніяк не означає пробілу в праві, насправді розглянута проблема вирішується даною правовою системою нерідко навіть в плані, близькому до рішення, ухваленого в правовій системі компаративіста. Функціональне порівняння можна визначити як дослідження правових засобів і способів вирішення подібних або однакових соціальних і правових проблем в межах різних правових систем.

Функціональне порівняння було спочатку запропоновано німецьким філософом права М. Соломоном. Потім на підтримку такого порівняння виступили великий німецький компаративіст Е. Рабель і його послідовники.

Однак всебічне обґрунтування функціонального порівняння в сучасному порівняльному правознавстві в значній мірі пов'язане з ім'ям видатного німецького компаративіста К. Цвайгерта. Він запропонував і так зване порівняльне правове тлумачення. Мова йде про те, що при вирішенні складних справ суддя поряд з нормативним (догматичним), історичним та іншими видами тлумачення може успішно користуватися і порівняльно-правовими методами, що дають уявлення про те, як вирішуються подібні справи в інших країнах. Порівняльне правове тлумачення має чітку практико-прикладну спрямованість і може бути дуже корисно для правозастосовчої діяльності. При цьому, зрозуміло, не повинно бути будь-якого відхилення від норм і принципів свого національного права. Слід мати на увазі і ту обставину, що порівняльно-правове тлумачення лише дуже рідко може бути безпосередньо використано при вирішенні конкретних справ. Воно радше вказує на загальний напрямок пошуку кращого рішення тієї чи іншої конкретної соціальної проблеми. Приблизно аналогічної позиції дотримується і відомий американський компаративіст М. Рейнстайн. На його думку, функціональне порівняння повинно давати практично корисні висновки та рекомендації. Природно, функціональне порівняння може також служити і загальнонауковим цілям, пізнання соціальної функції права, і зведення цілей і завдань функціонального порівняння лише до аналізу, на основі якого можуть даватися практичні рекомендації, значно зменшує його теоретико-пізнавальні потенції. Функціональне порівняння слід відмежовувати від функціонального підходу при порівнянні об'єктів дослідження. Необхідність функціонального підходу при порівнянні особливо підкреслював польський академік С. Розмарин. На його думку, предметом порівняльного правознавства є належні до різних систем правові інститути у функціональному аспекті, тобто у розвитку, динаміці. При цьому він зовсім не мав на увазі функціональне порівняння, про який йде мова тут. При всіх перевагах функціонального порівняння, особливо його соціологічної спрямованості, можна вказати на два його основних недоліки: По-перше

• за умов застосування виключно функціонального порівняння право може виявитися «розмитим» в широкій соціальній середовищі,

• його застосування вимагає від компаративіста феноменально широких знань, тобто компаративіст «повинен бути одночасно соціологом, істориком права, антропологом і, зрозуміло, юристом, який знає сучасне право».

І функціональне порівняння, та нормативне мають свої позитивні аспекти та недоліки. Немає достатніх причин протиставляти ці два способи порівняння, вважати якоюсь з них краще, якийсь гірше. Більш того, сама логіка функціонального порівняння має тенденцію до занепаду до нижчого рівня порівняння - порівняння не соціальних явищ (проблем), а юридико-технічних сторін порівнюваних правових систем. Навіть в Корнельському дослідженні порівняння порядку укладання договору купівлі-продажу в цілому побудовано в нормативно-позитивістському плані. Існуюча регламентація показана в тому вигляді, в якому вона знайшла вираз у правових поняттях і категоріях. Конкретні правові рішення тієї чи іншої соціальної проблеми безсумнівно припускають надалі аналіз тих же конкретних правових норм та інститутів. У той же час прихильники нормативного порівняння все більш виразно підкреслюють, що юридичні тексти мають вивчатися у світлі їх соціально-економічної мети, і починають надавати велике значення їх динаміці, а не чисто статиці, їх реальної соціальної ролі, а не чисто юридичної формі

І функціональне порівняння, та нормативне мають право на існування, тим більше в тісному поєднанні, що представляє собою змішане порівняння. Сучасний етап розвитку порівняльного правознавства, безумовно, вимагає саме такого виду порівняння. 3.2 Поняття діахронного та синхронного порівняння., характеристика внутрішнього та зовнішнього порівняльного дослідження

Право це категорія, що існує в часі і в просторі. Воно має минуле, сьогодення і майбутнє. Предметом порівняння можуть бути правові системи, що існували в минулому та їх компоненти, тобто порівняння може носити історичний (діахронний) характер. Тоді воно називається діахронним порівнянням. Однак найчастіше предметом порівняння є чинні правові системи - синхронне порівняння шляхом застосування якого виявляються тенденції до їх зближення, які і стануть об’єктом порівняльного дослідження.

Порівняння правових систем однієї і тієї ж правової сім'ї дозволяє вивчити їх загальні закони розвитку, виявити причини розбіжностей в цих правових системах, обумовлені географічними, конкретно-історичними та іншими факторами, виявити найкращі для тих чи інших умов способи правового регулювання і вивчити питання про можливість взаємного засвоєння юридичного досвіду в галузі правотворчості та правозастосування. Можна вказати і на порівняння правових систем, що відносяться до однієї і тієї ж правової сім'ї, - внутрішньосімейне порівняння, наприклад порівняльне дослідження правових систем сім'ї загального права або романо-германських правових систем.

Для порівняльно-правового дослідження не має значення, скільки різних правових систем воно охоплює. Для порівняння може бути взята своя національна правова система і якась одна іноземна. Воно може починатися як мінімум з двох систем і йти далі аж до охоплення всіх правових систем, існуючих на земній кулі. Для порівняння можна обрати правові системи певного географічного регіону - регіональне порівняння - або ж різні міжнародні об'єднання та організації. Однак у всіх випадках потрібно точно виявити співвідносність порівнюваних об'єктів.

Порівняння всередині однієї держави (федеративної чи унітарної) може бути охарактеризоване як внутрішнє, а порівняльне дослідження різних національних правових систем - як зовнішнє порівняння. Внутрішні і зовнішні порівняння розрізняються по своєму предмету, цілям і результатам. Внутрішнє порівняння дозволяє дати загальну характеристику певної національної правової системи. При внутрішньому порівнянні найчастіше йдеться про правові системи (законодавствах) федеративних держав. Так, наприклад у США порівняння законодавств різних штатів називають міжштатним порівнянням.