2.3. Влияние религиозных источников права на правовую систему

Афганистан стал одним из важных центров движения исламских фундаменталистов в последней четверти XX в. Афганистан. Во время гражданской войны, которая началась после апрельской революции 1979 г., противники прокоммунистических властей выступили под исламскими знаменами. Они объявили священную войну (джихад) правящему режиму и вступившим на территорию Афганистана для его поддержки советским войскам.

Среди участников священной войны – муджахидов (борцов за веру) – не было и нет единства. Соперничество их группировок отразило противоречия между пуштунами, таджиками и узбеками Афганистана. Это соперничество продолжается и после того, как просоветский режим в Афганистане прекратил свое существование, а войска СССР были выведены из страны. Муджахиды поддерживают тесную связь с Джаамат-и-ислами Пакистана и братьями-мусульманами арабских стран, оказывающими им постоянную материальную помощь.

Социальные потрясения начала XX столетия не обошли стороной исламский мир. Первая мировая война, приведшая к распаду Османской империи, революционные события близ границ регионов традиционного распространения ислама (в России и Китае), массовые движения, революции и политические перевороты в самих мусульманских странах – все это повлияло на процессы модернизации религиозной жизни, привело к возникновению новых идей, течений и концепций.

Ускорившийся в новое время на Востоке процесс формирования наций, усложнившиеся межэтнические и межконфессиональные отношения способствовали появлению различных теорий в духе мусульманского национализма. Распространение социалистических идей в странах Востока привело к оформлению первых представлений о мусульманском социализме.

Серьезный удар по исламскому консерватизму нанесли ликвидация института халифата в Турции и проводимая в этой стране после кемалистской революции политика секуляризации. Победа Афганистана в борьбе за независимость и образование Турецкой республики оказали серьезное влияние на умы мусульман других стран Востока. Несмотря на сопротивление консервативно настроенных богословов, реформаторская тенденция получала все более широкое признание. Ислам должен был мириться с современностью. Проповеди (хутбы) и религиозные решения (фетвы) стали транслироваться по радио на языке слушателей.

Рост национального самосознания отдельных народов Востока приходил в противоречие с принципом единства всех мусульман и с концепцией панисламизма, покоящейся на этом принципе. Однако параллельно развивались и поиски компромисса между национальной идеей и панисламизмом. Сочетание, сплетение, противостояние этих и иных тенденций во многом определило характер эволюции ислама в XX столетии.

Абсолютное большинство жителей Афганистана – мусульмане, из них около 85% – сунниты, около 15% – шииты. Проживающие в Кабуле и Кандагаре панджабцы и синдхи исповедуют сикхизм и индуизм. Христиане, в том числе католики и представители Армянской апостольской церкви, иудеи, гебры (парсы) и бахаиты малочисленны. Афганцы все еще предпочитают использовать неформальную систему поиска справедливости, так как формальная государственная система считается сильно коррумпированной. «В джирге или шуре люди видят больше стабильности, предсказуемости и консенсуса, чем в основанных на конкурентном индивидуализме демократических структурах, что, естественно, не может не настораживать. В некоторых общинах, которые обычно состоят из местных старейшин, землевладельцев и религиозных лидеров, есть собственные традиции разрешения конфликтных ситуаций и действуют собственные «правовые кодексы», к которым, например, можно отнести пуштунвали»⁵⁸.

Арабо-мусульманская культура-цивилизация характеризуется, думается, традиционностью, носящей как внутренний, так и внешний характер, и эффектом отсутствия современности, с фактом чего арабо-мусульманские общества примиряются через ислам, являющийся, вне всякого сомнения, чем-то много большим, нежели «просто» религией.

Афганистан – исламская республика, поэтому роль ислама в этой стране очень велика. Высоким авторитетом пользуется в республике духовенство. Население Афганистана, исповедующее ислам, относится к двум основным направлениям этой религии – суннизму и шиизму. Афганистан в рамках классификации государств по их отношению к религии является клерикальным, поскольку религия ислам в нем «официально имеет статус государственной и занимает привилегированное положение по сравнению с другими конфессиями»⁵⁹.

Клерикальным характером государства определяется и вся национальная правовая система Исламской Республики Афганистан. Действующая Конституция Афганистана в ст. 3 провозглашает: «В Афганистане не может быть принят ни один закон, противоречащий священной религии Ислам и ценностям, установленным данной Конституцией»⁶⁰.

Нужно отметить, что требования ислама в тексте процитированной нормы поставлены раньше, а значит, и выше по своему значению, чем даже ценности, установленные самой Конституцией. Наибольшую остроту приобрела также проблема роли и места ислама в новой конституции и, соответственно, в новой политической системе. Основной закон провел достаточно четкую грань между либералами и консерваторами, поборниками усиления роли ислама в общественно-политической жизни. При этом ни те, ни другие не ставили под сомнение духовную значимость ислама для населения, учитывая его мусульманский характер.

Почему мусульманские общества, находившиеся на протяжении всей своей истории в частых и разнообразных контактах с европейским миром и вступавшие было на путь модернизации ещё в XIX в., не продемонстрировали особых успехов. Почему институты современности, включая структуры гражданского общества, либо не прижились вообще на почве арабо-мусульманской цивилизационной модели, либо существуют в своеобразном превращенном виде? Наконец, почему мусульманская культурно-цивилизационная традиция не просто отвергает институты современности, но активно восстает против них, используя, в том числе, и разрушительные средства, включая действия «на территории противника»? Ответы на эти вопросы коренятся в сути мусульманского вероисповедания.

«Шариат (шариа) – это тщательно разработанный кодекс поведения, или канон, содержащий в себе обрядовые нормы богопочитания, нравственные законы семейной и общественной жизни, различные разрешения, предписания и запреты, призванные урегулировать отношение мусульманина к Богу, к обществу в целом и к человеку в частности»⁶¹. Шариат, одним словом, есть «мусульманское законоведение, иначе говоря, мусульманское право, основными источниками которого являются Коран, сунна, иджма, кияс, тафсир и урф ва адат»⁶². Мусульманское право, в отличие от других правовых систем, «не есть самостоятельная отрасль науки. Оно вплоть до мельчайших деталей – неотъемлемая часть религии ислама»⁶³.

Шариат един для всех мусульманских стран. Различия в шариатских постановлениях возникли вследствие расхождения взглядов основателей и законоведов каждой отдельной религиозной школы на разные предметы догматической и практической части вероучения, а не из-за различия государственного устройства этих стран, а также не из-за разнообразия общественного положения мусульман и принадлежности к разным нациям. Ввиду этого «мусульмане не признают и не могут признать существование особого права: турецкого, персидского, египетского. Для них существует шариат – по учению той религиозной школы, к которой они принадлежат»⁶⁴.

Мусульманскому правоведению не присуща отраслевая классификация. В силу этого сложно согласиться с авторами, которые без достаточных на то оснований выделяют внутри мусульманского права «различные отрасли, опираясь на сложившуюся сегодня отраслевую классификацию внутри других национальных правовых систем. В основу подобной классификации мусульманского права, как представляется, положена работа видного исламоведа Л.В.С. Фан ден Берга»⁶⁵.

В своей работе анализ мусульманского права Фан ден Берг построил по отраслевому принципу, деля мусульманское право «на религиозное право, личное и семейное право, уголовное право, государственное право и т.д.»⁶⁶. На самом же деле мусульманское право не содержит такую классификацию. Шариат един и неделим. Вместе с тем вполне допустима классификация права конкретного исламского государства.

Однако при этом, прежде всего, необходимо выделить светскую ее часть, в пределах которой и можно говорить об отраслевой классификации. Другая, главная ее часть, связанная с шариатом, остается за пределами отраслевой классификации. «В исламском государстве именно шариат обладает высшей юридической силой и является единственным источником всего права. Ему непреклонно должны соответствовать любые светские нормативно-правовые акты независимо от источника их издания»⁶⁷.

Шариат нельзя отождествлять исключительно с мусульманским правом. В действительности шариат охватывает жизнь и деятельность мусульманина от колыбели до могилы. В шариате освещаются как светские, так и религиозные проблемы. Шариат призван регулировать как поведение верующих и порядок жизни мусульманской семьи, так и защищать, отстаивать основные ценности ислама. В силу этого шариат по своему предназначению в сущности нечто большее, чем право. Исламу как одной из трех величайших религий присущи определенные ценности. Именно на их отстаивание, обеспечение нормального функционирования направлены нормы шариата.

В исламе выделяются и подлежат защите следующие основные ценности: религия; жизнь; разум; продолжение рода; собственность. Указанные ценности выступают в качестве основных объектов охраны шариата. Первая, наиважнейшая ценность в исламе – религия. Религия, как известно, есть «одна из форм общественного сознания – совокупность духовных представлений, основывающихся на вере в сверхъестественные силы и существа (богов, духов), которые являются предметом поклонения»⁶⁸. Религия в европейском понимании обозначается на арабском языке словом «дин»⁶⁹.

В Коране термин «дин» употребляется «свыше 100 раз, причем в разных значениях. Он может обозначать «суд», «воздаяние», «религию», «веру» отдельного человека и религию как систему ритуальной практики, являющуюся основой жизни религиозной общины. Наиболее широкое распространение получило определение, согласно которому «дин» есть совокупность веры (ал-иман), исполнения религиозных предписаний (ал-ислам) и совершенствования в искренности веры (ал-ихсан)»⁷⁰.

В системе иерархии ценностей ислама религия занимает первое место. И это не случайно. Ведь религия составляет основу основ ислама. Именно религия, пять ее столпов – основные правила ислама закладывают и в последующем определяют и развивают отношение человека к другим важнейшим ценностям – жизни, разуму, продолжению потомства и собственности.

Второй ценностью ислама, подлежащей охране шариатом, является жизнь. В исламе жизнь воспринимается как Божий дар, как самая ценная из всего того, чем наделил Бог всякое живое существо. Дарование жизни и отнятие ее – исключительная привилегия Бога. Мусульманин никогда не должен забывать о том, что жизнь – Божий дар, и для мусульманина считается священной обязанностью жить насыщенной жизнью и всегда быть готовым вернуть ее назад с легкой совестью по первому требованию Бога. Однако жизнь может быть прекращена и насильственным путем – убийством и самоубийством.

Шариат предусматривает три категории людей, чьи действия остаются безнаказанными: спящий человек, пока он не проснется; человек, страдающий умопомешательством, пока у него не восстановится разум; дитя, не достигшее зрелости. Если какой-либо человек, подпадающий под одну из названных трех категорий, совершит преступление, то наказывать его за это не следует, и при подписании таковым человеком какого-либо контракта надо считать такой контракт недействительным и ни к чему не обязывающим. В силу этого если человек, находясь в состоянии умопомешательства, совершит самоубийство, то с него снимается всякая ответственность за содеянное. Вместе с тем преднамеренное и тщательно рассчитанное самоубийство рассматривается как абсолютная утрата веры в Бога и считается ужасным прегрешением.

Ислам наряду с самоубийством также отвергает и эвтаназию, рассматривая ее как «милосердное убийство»⁷¹. Чрезвычайно сурово в исламе карается преднамеренное убийство. За совершение умышленного убийства Коран предусматривает смертную казнь в виде кровной мести. Устанавливая право кровной мести, вместе с тем Коран призывает мстящего к прощению виновного: «... Кто простит и примирится, тому награда от Бога»⁷².

Шариат запрещает самолично вершить суд. Право кровной мести может быть реализовано лишь после вынесения официальным судебным органом обвинительного приговора, подтверждающего преднамеренный характер совершенного убийства. Кровная месть являет собой не только право потерпевшей стороны, но и ее власть, выражающуюся в том, что только эта сторона может решать окончательно судьбу преступника. Месть носит исключительно адресный характер, т.е. распространяется только в отношении преступника лично.

Шариат запрещает судьям рассудить двух противников, находясь в состоянии гнева. Преодоление гнева считается одним из лучших качеств. Силен и могуществен не тот, кто сбивает человека с ног (своим ударом). Действительно сильным является тот, кто способен сдержать себя в порыве гнева. Среди факторов, пагубно воздействующих на разум, особо выделяются одурманивающие вещества, потребление которых в исламе запрещено. «Всякое одурманивающее вещество и средство, запрещенное исламом, называется хамр (запретное). К хамру в исламе отнесены наркотики и алкоголь»⁷³.

Наиболее известным систематизатором и организатором судебной системы на территории современного Афганистана стал Абдулхасан ибн Мозиний, представитель мазхаба Абу Ханифа. Было много сделано в деле реформирования судебной системы, практически все дела и юридических споры рассматривалось на предмет соответствия нормам шариата. Даже в отношении тех лиц, которые попали в опалу к правителям, и были лишены основных прав собственности, шариата осуществляли защиту элементарных гражданских прав. Судебная система строилась по двухуровневой модели. Казий и муфтии назначались обычно из наиболее известных и добродетельных людей, и пользовались в государстве большим уважением и имели значительные привилегии.

Четвертой ценностью ислама, охраняемой шариатом, является собственность. Собственность в исламе считается священной и неприкосновенной. Данное положение зафиксировано в настоящее время и в конституции Исламской Республики Афганистан. В ст. 40 говорится: «частная собственность защищена от посягательства. Ни одному человеку не запрещено приобретать или использовать собственность в рамках закона»⁷⁴.

Ислам не отрицает и не отвергает экономическую деятельность. Его экономические принципы служат построению справедливого общества, в котором честные и ответственные люди смогли бы найти себе достойное место и заниматься праведным трудом, не основанном на коррупции, обмане, мошенничестве. Труд в исламе имеет очень важное значение. Именно результатом честного, добросовестного труда является собственность. Порицается пребывание в безделье; человек не должен быть обузой для остальных. Бесчестным поведением считается паразитирование в обществе.

В исламе право собственности охраняется и гарантируется шариатом. В современных исламских государствах собственность подразделяется на две формы: частную и государственную (общественную). Посягательство на собственность карается достаточно сурово. «Наказание в шариате классифицируется на: худуд, касас, дийат и тазир. По шариату, преступления, посягающие на собственность, влекут применение наказания категории худуд (предельные) и тазир (исправительные)»⁷⁵.

Сегодня речь ведется о том, что пророк был в законах шариата «не всегда верно понят»⁷⁶ потомками, о необходимости построения на основе Корана «новой исламской эпистемологии»⁷⁷, о попытках дифференциации «ислама как факта» и «Корана как факта»⁷⁸, в том числе с использованием методов социальных наук и семиотики, разграничения понятий «большого» и «малого джихада», и т.д. В общем усилия мусульманских интеллектуалов, которых относят к «модернистскому»⁷⁹ направлению, ориентированы не на проблемы социально-экономического характера, с которыми сталкиваются сегодняшние мусульманские общества, и не на исследование вопросов институционализации в них структур гражданского общества.

Мусульманские мыслители пытаются примирить традиционное сознание с вызовами современности через обращение к «единственно верному учению» – исламу. В таком положении дел было бы неправильно винить исключительно самих мыслителей, особо прогрессивные из которых находятся сегодня в гораздо более незавидном положении, нежели в прошлые эпохи. Благодаря своим попыткам наладить отношения между мирами и культурами, эти потенциальные посредники между современной западной мыслью и исламским дискурсом зачастую преследуются своими менее раскрепощенными мусульманскими собратьями.

Существует некий «исламский»⁸⁰ способ решения тех или иных проблем, разработанный мусульманами, которые являются главными действующими лицами в политической жизни какой-либо страны. В исламе, в отличие от христианства, нет четкого деления на духовное и светское. Политизированность ислама существует на протяжении всей истории мусульманского мира.

Ислам – не только религия. Это «образ жизни и мыслей, ядро целой цивилизации – чуждой и непонятной, отторгающей чужака-европейца»⁸¹. В Афганистане это особенно заметно, потому что обычаи, характерные для исламского мира в целом, накладывались на тысячелетние традиции народа, который всегда выходил победителем в борьбе с внешним врагом: любые попытки вторжения на его территорию заканчивались для завоевателей плачевно.

В любом кишлаке, у каждого племени, рода и клана существует свое ополчение, так называемая лашкара. Численность таких отрядов может составлять от десятка до нескольких тысяч человек (в межплеменных формированиях). А так как место погибшего воина по освященному веками обычаю обычно должен занять сын, брат, любой другой родственник или соплеменник, то «война с лашкарой для любой регулярной армии бесперспективна, если речь не идет о победе любой ценой»⁸².

В полном объеме содержание Конституции Афганистана может быть раскрыто в ходе историко-правового анализа государственно-правовых институтов, рассмотрения вопросов о ее юридической природе, принципах, которые выделяют Конституцию из законодательства страны и позволяют ей играть роль в правовой и политической системах Афганистана.

Возникновение и развитие Конституции Афганистана напрямую связано с постоянным влиянием на ее содержание норм обычного и мусульманского права. До принятия первой Конституции Афганистана традиционное право регулировало общественные отношения на основе сложившихся обычаев, традиций, принципов, одним из которых является Джирга (Собрание).

Джирга – это общее собрание мужской половины племени, или собрание старейшин. Она появляется как демократический институт самоуправления, где рассматриваются вопросы, относящиеся к жизни и деятельности племени. Здесь же принимаются соответствующие решения. Этот правовой институт – Джирга племени – сыграл большую роль в создании афганской государственности.

Наряду с Джиргой в традиционном праве Афганистана действовал принцип «марака». Различие между названными принципами состоит в том, что марака в основном рассматривала вопросы уголовно–правового характера и установления мира внутри племени, а Джирга, как правило, решала вопросы политических, административных и финансовых взаимоотношений между различными племенами.

Мусульманское право проникло в Афганистане в VII – VIII вв. и распространилось в основном на города, которые находились под опекой государства. Позднее система мусульманского права «шариат» регулировала общественные отношения в области гражданского, уголовного и административного права в городах Афганистана.

В юридический науке мусульманских стран, в том числе и Афганистана, важное место занимают проблемы шариата. В решении сложных проблем развития Афганистана, выхода страны из кризиса важная роль принадлежит праву. Система источников права Афганистана характеризуется сочетанием современных, характерных для права континентальных стран, источников (нормативно-правовые акты, нормативные договоры, прецеденты) с религиозными догмами, правовыми обычаями, основанными на традициях, ритуалах и мифах, а также преобладанием не фундаментальных исламских догм, а принципов шариата (возможность изменения норм с изменением времени, места и условий; норма в своем существовании и исчезновении следует судьбе своего основания).

Иерархия источников мусульманского права как источника-права Афганистана выражается «в доминирующей роли Корана и сунны, соответствии им иджмы и кияса»⁸³. При этом национальное законодательство не может противоречить нормам шариата. В случаях коллизии, а также при пробелах в законодательстве действует нормы шариата халифатского толка.

Регулятивная роль традиционного (мусульманского и обычного) права заключается в регламентации поведения, деятельности членов общества в тех случаях, когда соответствующие отношения не предусмотрены действующим законодательством и нормами шариата. Однако во многих провинциях Афганистана, даже если там действуют государственное органы (суды, полиция и др.), споры решаются «на основе норм шариата и обычного права с помощью таких институтов как джирга, марака, маракачи, даиргамap, нарх, нархи и др.»⁸⁴.

Конституция Афганистана устанавливает, с одной стороны, приоритет норм шариата, а о другой – приоритет норм международного права и в то же время закрепляет ряд положений, вытекающих из традиционного права (обязательная принадлежность к исламской религии всех высших должностных лиц государства, отражение исламской атрибутики в гербе, флаге, названии государства и проч.). При этом установлен приоритет норм международного права по отношению к законодательству, но не решен вопрос об их соотношении с нормами шариата и обычаями.

Место и роль нормативно-правовых актов в системе источников права Афганистана определяется тем, что они регламентирует широкий круг общественных отношений, не урегулированных нормами шариата. В то же время государственные суды руководствуются законами и в тех случаях, когда соответствующие вопросы регулируются нормами шариата, поскольку законы не противоречат этим нормам, а их использование более удобно в связи с их формальной определенностью. Во всех случаях законы имеют формальный приоритет по отношению к нормам традиционного права.

В настоящее время в Афганистане обычное право существует наряду с государственным. Светское право применяется в основном в городах, где сильны позиции государственной власти, в то время как в деревнях и небольших селениях население живет главным образом по шариату, который в значительной мере включил в себя адаты (нормы обычного права). Одной из особенностей афганского конституционного права является наличие института делегированного законодательства, которое выражается в наличии у высших органов исполнительной власти права издания законодательных указов.