Гузоватий Олексій Іванович

здобувач кафедри кримінально-правових дисциплін Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ

Науковий керівник: кандидат юридичних наук, доцент Титаренко Олексій Олексійович

Окремі питання відмежування незаконного збагачення від суміжних складів злочинів та адміністративних проступків

У зв’язку з набранням чинності Законом України від 7 квітня 2011 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» (далі – Закон України від 7 квітня 2011 р.) у вітчизняному кримінальному та адміністративному законодавстві відбулися зміни концептуального характеру. По-перше, Розділ XVII Особливої частини Кримінального кодексу України (далі – КК), присвячений службовим злочинам, зазнав суттєвих змін, зокрема, у ньому знайшла відображення ідея диференціації кримінальної відповідальності за зловживання в публічній і непублічній управлінських сферах. По-друге, Кодекс України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП) було доповнено новою Главою 13-А «Адміністративні корупційні правопорушення», що містить низку складів адміністративних проступків, суміжних зі складами деяких злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг. Внаслідок запроваджених новел виникла необхідність у розробленні науково-обґрунтованих рекомендацій щодо розмежування злочинних та адміністративно караних порушень антикорупційного законодавства [1]. В межах даних тез пропонується звернути увагу на окремі питання відмежування ст. 368-2 «Незаконне збагачення» КК України від ст. 368 «Одержання хабара» КК України та 172-5 «Порушення встановлених законом обмежень щодо одержання дарунка (пожертви)» КУпАП.

Предметом ст. 368-2 КК України є неправомірна вигода у значному розмірі. При цьому, поняття «неправомірна вигода» тотожне поняттю «хабар» і «дарунок», за одержання яких встановлена відповідальність в інших нормах. Так, відповідальність за одержання хабара передбачене у ст. 368 КК України, а порушення встановлених законом обмежень чи заборони для одержання дарунка (пожертви) – у статті 172-5 КУпАП.

Проте, враховуючі позиції вітчизняних вчених-криміналістів при кваліфікації будь-якого злочину об’єктивна сторона злочину відіграє важливу роль, в тому числі і при вирішенні питання розмежування суміжних складів злочинів [2]. Так, Мельник М.І. щодо питання розмежування складів злочинів один від одного зазначає про неможливість їх відмежування виключно за предметом, а й з врахуванням об’єктивної сторони [3].

Що ж до об’єктивної сторони злочину за ст. 368-2 КК України, то як відзначає Мельник М.І., вона характеризується діянням, яке може виявлятися у двох альтернативних формах: 1) одержання службовою особою неправомірної вигоди; 2) передача такої вигоди її близьким родичам. Одержання неправомірної вигоди і одержання хабара однакові за способами їх вчинення, тобто за формою. Відмінність же одержання неправомірної вигоди у складі незаконного збагачення від одержання хабара полягає в тому, що останнє здійснюється за виконання чи невиконання в інтересах того, хто надає таку вигоду або в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої особі – суб’єкту злочину влади чи службового становища. Власне, як зазначає Мельник М.І., для відображення цієї відмінності і призначена ознака «за відсутності ознак хабарництва», зазначена в диспозиції ч.1 ст. 368-2 КК України.

Аналогічну позицію можна простежити у Брич Л.П. під час аналізу диспозиції ст. 368 КК України, яка стверджує, що одержання хабара має місце, коли винагорода одержується не у зв’язку з абстрактним виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, а за вчинення чи утримання від вчинення цілком конкретної дії в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третіх осіб. Отримання ж іншого стимулювання, у тому числі такого, що мало майновий характер, на думку Брич Л.П., має тягнути за собою адміністративну відповідальність [4]. Щодо останнього, то, на нашу думку, такі дії цілком можуть охоплюватись ст. 172-5 КУпАП.

Поряд з цим, як вірно зазначає Наджафов О., якщо така неправомірна вигода перевищує 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, дії службової особи кваліфікуються за ст. 368-2 КК України як незаконне збагачення [5].

Як бачимо, предмет основного складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 368-2 КК України, лише за розміром відрізняється від предмета складів адміністративного правопорушення, зафіксованого у ст. 172-5 КУпАП. Тому, відмежування складу злочину «Незаконне збагачення» від складу адміністративного правопорушення «Порушення встановлених законом обмежень щодо одержання дарунка (пожертви)» можу бути здійснено в залежності від розміру неправомірної вигоди, в тому числі дарунка (пожертви). Якщо розмір неправомірної вигоди не досягає значного розміру (більше 100 нмдг^*), то такі дії скоріше будуть охоплюватись ст.172-5 КУпАП, за умови, що одержувач дарунка є службовою особою, яка включена до кола осіб, щодо яких законодавством (ч.1 ст.8 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 року) встановлені обмеження чи заборони на одержання дарунків (пожертв). Іншою є ситуація, коли одержувач дарунка є службовою особою, але не тієї категорії, для яких законодавством установленні обмеження чи заборони на одержання дарунків (пожертв), наприклад, посадова особа іноземної держави. Одержання нею грошових коштів, іншого майна, переваг, пільг, послуг, нематеріальних активів у розмірі меншому, ніж той, що визначений у примітці до ст. 368-2 КК України як значний розмір незаконного збагачення, не тягне ні адміністративної, ні кримінальної відповідальності, за умови відсутності ознак хабарництва [3].

З вищевикладеного, слід зробити висновок, що склад злочину «Незаконне збагачення» відрізняється від складу адміністративного правопорушення «Порушення встановлених законом обмежень щодо одержання дарунка (пожертви)» за розміром неправомірної вигоди. При відмежуванні ж незаконного збагачення від одержання хабара слід керуватися способом вчинення даних злочинів, а саме, тим, що одержання хабара здійснюється виключно за виконання чи невиконання в інтересах того, хто надає таку вигоду або в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, а незаконне збагачення лише при виконанні службовою особою своїх службових обов’язків.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ:

1. Дудоров О.О. Правова еквілібристика, або про відмежування злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, від адміністративних корупційних правопорушень / О.О. Дудоров, Г.М. Зеленов // Вісник Запорізького національного університету. – № 1 (І), 2012. – С. 92-99.

2. Митрофанов І.І. Кримінальне право України. Загальна частина: навчальний посібник / І. І. Митрофанов. – Кременчук : Видавець «ПП Щербатих О. В.», 2009. – 646 с.

3. Мельник М.І., Хавронюк М.І. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. – К.: Юридична думка, 2012. – 1326 с.

4. Брич Л. Кримінально-правова кваліфікація корупційних діянь (з урахуванням диференціації юридичної відповідальності за новим антикорупційним законодавством України) / Л. Брич // Юридичний вісник України. – 8-14 травня 2010 р. – № 19 (775). [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.yurincom.com/ua/legal_bulletin_of_Ukraine/archive/?aid=5898&jid=376

5. Наджафов О. Деякі питання розмежування корупційних правопорушень / О. Наджафов // Вісник прокуратури. – 2012. – № 1. – С. 24–33.