2.5. Право и мораль

Кельзеновское разделение права и морали во второй главе "Чистой теории", было неотъемлемой частью представления о его учении. Разделение это исходит из допущения, что «право морально уже по самой своей природе»²¹. В учении неоднократно встречаются обобщенные гипотетические понятия. Как например, исходя из принципа, что каждое мнение субъективно и может быть бесконечное множество "моральных" порядков, Кельзен утверждает существование "абсолютной морали", которая является действительной для всех и на основе которой создается позитивное право. Поэтому, говоря о разделении права и морали, в первую очередь ученый имеет в виду субъективную, одну из огромного количества возможных вариантов морали, с помощью которой можно оценить право с точки зрения справедливости, также субъективной, что противоречит позитивному учению в принципе. Такая субъективная мораль вносила бы неопределенное и ущемляющее "чистоту" учения влияние.

Вместе с моралью труд Кельзена деидеалогизирован. Кельзен не отрицал, что обсуждение морали и ее принципов в праве было еще возможно, потому как чистая теория не отрицает того, что содержание любого позитивного юридического порядка, будь то право международное или национальное, обусловлено историческими, экономическими, моральными и политическими факторами, однако она стремится познать право с внутренней стороны, в его специфически нормативном значении, поэтому на чистую теорию права не должно было быть оказано никаких влияний.

2.6. Основная норма

Главным вызовом для теории права, какой Кельзен ее видит, является объяснение законности и нормативности права, без попытки уменьшить значение судебной практики или связь "правовой науки" с другими областями. Право, Кельзен утверждает, в основном схема интерпретации. Его реальность или объективность находится в сфере его смысла; мы придаем нормативно-правовой смысл тех или иных действий и событий в мире. Но тогда возникает вопрос - почему определенные акты или события несут юридический смысл, а другие нет?

Кельзен отвечает на этот вопрос так: акт или действие получают нормативно-правовое значение с помощью другой правовой нормы, которая может придать первой нормативный смысл. Действие может создать или модифицировать право, только если оно создается согласуясь с другой вышестоящей правовой нормой, имеющей силу создавать нормы таким способом. И "стоящая выше" правовая норма, в свою очередь, имеет юридическую силу, если и только если она был создан в соответствии с еще одной, «высшей» нормой, которая соответственно разрешает её принятие.

Проблема в том, что рано или поздно иерархия заканчивается. Нет высшей правовой нормы, которая узаконила бы конституцию. В этом смысле Кельзен оспаривает известное допущение о высшей юридической силе конституции. На определенном этапе мы получаем некую санкционирующую норму, которая не была санкционирована какой-либо другой нормой и таким образом правомерно получила бы юридическую силу. Поэтому юридическая сила такой нормы основана на предположении, в котором содержится то, что Кельзен назвал основной нормой. Основная норма есть содержание предпосылки юридической силы (первой, исторической) конституции соответствующей правовой системе.

Такая норма во многом аналогична кантовской теории познания. Кант спрашивает: как возможно свободное от всякой метафизики истолкование чувственно воспринимаемых фактов посредством формулируемых естествознанием законов природы? Точно так же спрашивает чистое учение о праве: как возможно, не обращаясь к метаправовым властным инстанциям (как, например, Бог или природа), истолковать субъективный смысл определенных фактических составов как систему объективно действительных правовых норм, поддающихся описанию посредством правовых высказываний?²² И ответом будет постулирование основной нормы "Должно вести себя в соответствии с конституцией". В этом смысле основная норма выступает объективным обоснованием как конституции, так и принудительного правового порядка в государстве.