4. Способ и порядок принятия конституции. Владимир матвеевич гессен русское учредительное собрание и выборы в него.

[…]

IV. Дело Учредительного собрания

Учредительное собрание как нормальный орган пересмотра основных законов известно государственному праву многих государств.

Так, прежде всего, в отдельных штатах Северо-Американской федеративной республики пересмотр конституции совершается по общему правилу Учредительным собранием, так называемым конвентом, решения которого затем утверждаются народным голосованием. На Балканском полуострове — в Греции, Болгарии и Сербии — для пересмотра конституции созывается Учредительное собрание (Великое народное собрание в Болгарии, Большая скупщина в Сербии), отличающееся удвоенным числом депутатов от нормального законодательного собрания. Во многих государствах — например, в Дании, Нидерландах, Бельгии, Румынии и др. — парламент, признавший необходимость пересмотра конституции, подлежит роспуску; избирается новая легислатура, осуществляющая пересмотр. Формально такая легислатура, избранная специально для пересмотра конституции, ничем не отличается от Учредительного собрания. Наконец, в некоторых государствах, например, в Англии и Италии, законодательство которых не предусматривает порядка издания конституционных законов, на практике применяется переизбрание парламента для того, чтобы дать избирателям возможность при осуществлении ими избирательного права выразить более или менее определенным образом свое отношение к поставленной на очередь конституционной проблеме.

Учредительное собрание, пересматривающее конституцию в порядке, ею же установленном, существенно отличается, однако, от того Учредительного собрания, которому предстоит установить основы политического и социального бытия будущей России. Действующее право современных государств, поручая пересмотр конституции Учредительному собранию, категорически определяет как объем его полномочий, так точно и пределы его власти. Основанная на конституции учредительная власть, подобно законодательной и правительственной, является учрежденною властью, т.е. властью, регламентированной, ограниченной и связанной конституционным законом. В частности, о полновластии такого Учредительного собрания не может быть речи.

… Учредительное собрание в Соединенных Штатах осуществляет свои полномочия в пределах полученного им мандата. Легислатура — нормальное представительство народа; конвент — специальная комиссия делегатов. В тех случаях, когда на конвент возлагается в общих выражениях поручение пересмотреть конституцию, он может установить и предложить на народное голосование любой конституционный проект. В тех случаях, когда ему поручается пересмотреть определенное постановление конституции, он является абсолютно связанным тем актом легислатуры, которым на него возлагается поручение. Никакого другого вопроса, кроме порученного ему легислатурой, он касаться не может.

И точно так же в Европе Учредительное собрание нигде не является полновластным. Его полномочия ограничены парламентским актом, признавшим необходимость пересмотра конституции; за пределы того поручения, которое возложено на него этим актом, Учредительное собрание переступить не может.

В совершенно ином положении находится Учредительное собрание, исторически призванное к ликвидации великой революции, переживаемой Россией. И не только потому, что задача, решение которой выпадает на его долю, является исключительно огромной и всеобъемлющей, но и потому что нет и не может быть той власти, которая имела бы право ввести эту задачу в определенные границы, связать его деятельность определенными, наперед установленными нормами. Учредительное собрание революционной России необходимо будет учредительной (а не учрежденною) властью, неограниченно полновластным органом народной воли. В этом своем значении оно примыкает к длинной серии революционных учредительных собраний, отличающихся не столько по форме, сколько по существу от учредительных собраний, учрежденных действующим конституционным правом современных государств.

В неограниченной полновластности Учредительного собрания таится великая опасность для будущей демократической России. Всякая неограниченная власть — деспотическая власть. История Французской революции неопровержимо свидетельствует о том, что при известных условиях деспотизм демократически представительных собраний является в такой же мере нестерпимо тираническим, как деспотизм одного лица или немногих.

С другой стороны, Учредительное собрание не суверенный народ, а орган суверенного народа. Его неограниченность стоит в непримиримом противоречии с идеей народного суверенитета: если орган обладает неограниченной властью, о суверенитете народа не может быть речи.

Для того, чтобы в народном признании найти необходимую опору для своей власти, Учредительное собрание должно ее ввести в определенные правовые границы. Учредительное собрание не может быть ограничено никем; поэтому оно само должно себя ограничить. Самоограничение должно быть осуществлено им в двояком направлении: во-первых, в разделении властей законодательной, правительственной и судебной, и, во-вторых, в точнейшем определении объема и содержания своего учредительного законодательства.

С момента созыва Учредительного собрания прекращаются полномочия Временного правительства: наряду с Учредительным собранием не может быть места таким суррогатам государственной власти, как Советы крестьянских, рабочих и солдатских депутатов. Первейшей задачей Учредительного собрания является поэтому организация правительственной власти. Если оно пожелает по примеру французского конвента сосредоточить эту власть в своих руках или, другими словами, осуществлять ее через посредство своих комитетов, оно установит в России режим революционного деспотизма – самый опасный из всех политических режимов. Для того, чтобы правительственная власть была правомерною властью, необходимо поручение этой власти самостоятельному органу, осуществляющему ее через посредство министров, политически ответственных перед Учредительным собранием. Избрание временного главы государства, блюстителя правительственной власти, должно быть первым актом Учредительного собрания; следующим актом должно быть утверждение независимости суда и несменяемости судей.

Точнейшее определение объема и содержания учредительного законодательства является второй задачей Учредительного собрания. Наивно-нетерпеливая политическая мысль от Учредительного собрания ждет и требует решения всех политических и социальных вопросов, главных и второстепенных, общих и специальных: ждет и требует коренного и всеобъемлющего, законченного преобразования политического и социального уклада России. На этом пути неизбежны разочарования; в одно историческое мгновение нельзя вместить предстоящую многим и многим поколениям созидательную работу.

Четыре проблемы повелительно станут пред Учредительным собранием: демократическая конституция, местное устройство России, земельная реформа, реформа рабочего законодательства.

[…]

Текущая законодательная работа, по общему правилу, не может быть делом учредительного собрания; указной власти ответственного перед ним правительства должна быть предоставлена широкая свобода.

Приступая к работе, Учредительное собрание должно будет создать совокупность условий, обеспечивающих ее быстроту и успешность. Оно должно будет издать наказ, определяющий внутренний распорядок его занятий; создать национальную гвардию, стоящую на страже завоеванной народом свободы, охраняющую Учредительное собрание, свободу его суждений и решений от всякого посягательства извне.

Чем скорее закончит свое дело Учредительное собрание, тем лучше для России. Последний день Учредительного собрания, благополучно совершившего свой подвиг, будет первым днем исторического бытия обновленной — демократической и свободной — России.

Вопросы по тексту:

1. Какие способы пересмотра конституции называет В.М. Гессен и какая роль отводится в этом процессе Учредительному собранию? 2. В чем состоит различие понятий: «учрежденная власть» и «учредительная власть»? 3. Объем полномочий Учредительного собрания и пределы его власти. 4. Задачи Учредительного собрания? 5. Различие природы и предназначения «революционного учредительного собрания» и учредительного собрания, учрежденного конституцией?

Ж. Бюрдо.

Учебник конституционного права. Париж, 1947 (перевод Л. Нагапетян).

1. – Составление конституций.

Прирождённая (первоначальная) и назначаемая учредительная власть (см. …, Тулуза, 1946). Принимая во внимание особую важность, присущую конституционным положениям, считается, что они должны быть созданы органом, обладающим специальной политической компетенцией: учредительной властью. Этот орган, целью которого является создание конституции государства может быть организован двумя способами:

А) его порядок формирования и функционирование могут быть предусмотрены предыдущей конституцией. В данном случае речь идёт о назначаемой учредительной власти. Он вступает в полномочия на основании действующей конституции, когда нет другого способа обеспечить непрерывность между старой конституцией и новой, которую он должен создать. Так было, например, во время конституционной реформы 31 марта 1870 года, осуществлённой сенатус-консультом в соответствии с процедурой, предусмотренной Конституцией 1852 года. В целом данная назначаемая учредительная власть организуется под названием власть по пересмотру.

[…]

Б) Учредительная власть вмешивается, когда не существует действующей конституции, в этом случае она квалифицируется как первоначальная (исходная) учредительная власть. Исторически её проявления были очень частыми, так как она оказывалась необходима, когда нужно было создать конституцию в новом государстве или когда нужно было создать учреждения в государстве, прежняя конституция которого было свергнута революционным путём. Во всех этих случаях, орган учредительной власти создавался ввиду сложившейся политической ситуации, приведшей к необходимости его создания.

Создание назначаемой учредительной власти не вызывает никаких трудностей в принципе, так как она предусмотрена предыдущей конституцией. Она схожа с функционированием процедуры пересмотра конституции. Первоначальная учредительная власть, напротив, создаёт проблемы, которые расцениваются как одни из наиболее важных в политической науке. Речь идёт, с одной стороны, о том, чтобы знать, кому принадлежит первоначальная учредительная власть, и, с другой стороны, чтобы оправдать действенность её конституционного творения.

Обладатель первоначальной учредительной власти. – Учредительная власть – это власть, создающая государство; именно она воплощает правовую идею в системе приёмов и способов, способных на её реализацию. Создавая государство, она всё равно оказывается вне его, так как оно не ограничивается конститутивными нормами установленного правового порядка. Следовательно, по отношению к государству первоначальная учредительная власть – это исходная, безусловная власть, которая является основателем форм, в рамках которых функционирует государство. Однако эта независимость заканчивается в отношении правовой идеи, так как, как и все формы Власти, учредительная власть является tributaire правовой идеи, которую она создаёт и которая придаёт ей легитимность. Таким образом, не существует действительной абстрактной учредительной власти в каком бы то ни было обществе. У любой правовой идеи есть учредительная власть, которая ничего не значит, кроме как в связи с этой идеей и которая перестаёт быть эффективной, когда эта идея не является доминирующей в обществе.

Из этого исходит то, что учредительная власть принадлежит индивиду или группе, которой в настоящий момент принадлежит правовой идея. Обладателем первоначальной правовой идеи может быть также и народ, когда именно он в отсутствие какого-либо признанного руководителя является прямым носителем правовой идеи. Однако этим обладателем может быть и индивид, в котором воплощается вся энергия правовой идеи. Именно он тогда располагает полномочием самоорганизации в той мере, в какой он является одновременно держателем политической власти и выразителем действительной правовой идеи в общности.

Практически проблема разрешается компетенцией, которой наделяются временные правительства (т.е. созданные в результате революций), чтобы установить новую конституцию страны. Именно они учреждают новый политический режим в соответствии с концепцией общественного порядка (строя), успех которого состоит в позволении (достижении) такого учреждения, и являются легитимными как вытекающие из новой установившейся правовой идеи.

Действенность (juridicité) творения первоначальной учредительной власти. – Вопрос, может ли учредительная власть, издающая акты вне установленных в прошлом форм законодательствования, создавать право, связан с вопросом о законности революций? В реальности деятельность первоначальной учредительной власти непременно носит революционный характер, так как стремится заменить прежний политический и общественный порядок новым.

[…]

... Революция – это не разрушение права, это трансформация структуры права: существующая организация лишается своего юридического содержания, тогда как заново устанавливаемая организация черпает все свои механизмы из нового права. Творение первоначальной учредительной власти, следовательно, является, в первую очередь, правовым творением, так как имеет целью заново внести право в политическую и общественную организацию, которого она была лишена ввиду забвения правовой идеи.

Процедуры создания конституций.

Не существует универсально действующей процедуры для создания и опубликования фундаментального статута государства. Следовательно, методики различаются в разных странах в зависимости от степени развитости политических взглядов. …

1. Процедуры в монархии. Ими являются octroi и пакт.

А) Octroi. Создание конституции юридически является творением только короля, который соглашается регламентировать осуществление своей власти. Именно это выражает финальная формула Преамбулы Хартии от 04 июня 1814 года.

Очевидно, что там речь идёт об эфемерности: монархи создают конституции не по своей доброй воле, а потому что их к этому принудила политическая конъюнктура.

Б) Процедура принятия пакта более приближена к демократическому направлению. Не требуется одностороннего решения, но соглашение между народом и монархом. Без сомнения, пакт в целом навязывается под угрозой последующей революции. Обращаясь к трону, народ, представляемый собранием, ему диктует условия признания его сувереном, которые он принимает.

[…]

2. Демократические процедуры.

В отношении демократических способов создания конституций существует множество теорий, все из которых были провозглашены в 18-м веке и исходили из того принципа, что народ, будучи единственным сувереном, обладает правом определять условия осуществления его власти.

На практике, это вмешательство народа может проявляться различными способами:

А) Конвент. Это специально избранное собрание для того, чтобы создать или изменить конституцию. …

Б) Учредительный референдум. Для некоторых философов, в особенности Ж.Ж.Руссо, представительная система никогда не было более чем простым оправданием своей реализации. Демократический идеал требует, чтобы народ сам осуществлял своё верховенство. Применительно к данной проблеме эта идея приводит в следующему решению: конституция будет создана учредительным собранием, но не будет иметь юридическую силу до вынесения её для ратификации её народом и последующего одобрения им. …

В) Плебисцит. Это является видоизменением предыдущего метода. Народный суверенитет является отныне пассивным, народ не решает, а принимает условия, обязательные для него впоследствии.

Учредительный плебисцит – это обычное средство создания властных (авторитарных) конституций. В процессе участвует народ, которого просят ратифицировать государственный переворот или как «незаполненный бланк с подписью» для создания в будущем конституции. В Восьмом году народ должен был высказаться по поводу конституции, причём возможных вариантов ответа было всего два – принять или отклонить проект, хотя его мнение даже не спрашивали во время разработки этого проекта (он был создан Государственным Советом, а не избранным Собранием). Роль народа была ещё более ограничена с установлением нового режима: в Годах Десятом и Двенадцатом, в 1851 года, его спрашивали только об одобрении конституционной реформы, которая осуществлялась без его участия.–

Вопросы по тексту:

1. Первоначальная и назначаемая учредительная власть. Кому принадлежит первоначальная учредительная власть? 2. Орган учредительной власти: природа, способы создания, «специальная политическая компетенция». 3. Какими обстоятельствами предопределяются процедуры создания конституции? 4. Способы создания конституций. 5. Чем, по мнению Ж. Бюрдо, отличается референдум от плебисцита как способов принятия конституции?

Задание: