1. В чем вы видите полезность данной Дж. Сартори классификации конституций? 2. Готовя ответ на вопрос о модели современной конституции, обратитесь к предложенной Дж. Сартори классификации.

3. Юридические свойства конституции.

Кельзен Г. Общее учение о праве и государстве¹

Kelsen H. General theory of law and state. Cambridge, 1949. P. 258-269, 143-144, 115-128, 155-158.

Основная норма и конституция

Происхождение норм правопорядка от основной нормы данного правопорядка доказывается тем фактом, что определённые нормы были изданы в соответствии с основной нормой. …

Если мы зададимся вопросом о юридической силе конституции, возможно, мы обратимся к предшествующей конституции. В конечном счёте, мы обнаружим исторически первую конституцию, которая была либо октроирована, либо принята каким-либо собранием. Юридическая сила первой конституции является заключительным предположением, итоговым постулатом, от которого зависит юридическая сила всех норм правопорядка. Постулируется, что каждый должен вести себя так, как предписывает первая конституция. Это и есть рассматриваемая основная норма. Юридическая форма, в которую облечена первая конституция, является действительной конституцией, обязывающей нормой, только при том условии, если основная норма предполагается как имеющая юридическую силу. Только на основании данного предположения возможны заявления тех субъектов, кого конституция наделила полномочиями по принятию норм обязывающего характера. Данное предположение даёт нам возможность увидеть отличия между субъектами, наделёнными властными полномочиями и субъектами, которые такими полномочиями не обладают, между действиями, результатом которых является принятие норм права и действиями, не влекущими за собой такого результата. Все данные нормы права принадлежат одному и тому же правопорядку, ибо их юридическая сила может быть прослежена — прямо или косвенно — вплоть до первой конституции. Предполагается, что конституция есть обязывающая норма права, а формулировка предположения является основной нормой данного правопорядка. Основная норма религиозной системы норм гласит, что каждый должен вести себя так, как велит Бог и богоустановленные структуры. Подобным образом, основная норма правопорядка гласит, что каждый должен вести себя так, как «создатели» конституции и граждане — прямо или косвенно — предписали (уполномочили) в конституции. Выражаясь на языке нормы права: меры принуждения должны быть приведены в исполнение только на условиях и в порядке, определённых «создателями» конституции или уполномоченными ими органами. Это и есть, схематически сформулированная, основная норма правопорядка отдельного государства, основная норма национального правопорядка…

Особая функция основной нормы

Тот факт, что упомянутая выше норма является нормой основной, не означает того, что обойтись без такой нормы невозможно. Конечно, каждый может спросить, почему же он должен воспринимать первую конституцию как обязывающую норму. Ответ может быть таков: ибо создатели первой конституции были уполномочены на то Богом. Однако, особенность т.н. юридического позитивизма заключается в том, что он обходится без какого-либо религиозного обоснования правопорядка. Основная гипотеза позитивизма заключается в том, что норма наделяется юридической силой исторически первым законодателем. Главная цель основной нормы заключается в том, что она связывает правотворческие полномочия с нормативным актом первого законодателя и со всеми иными актами, основанными на этом первом акте. Объяснить действия людей как действия юридические, а результаты этих действий - как обязывающие нормы, а это, в свою очередь, означает объяснить эмпирический материал, представляющий собой право как таковое, возможно только при условии предположения существования основной нормы как нормы, обладающей юридической силой. Основная норма есть лишь необходимая предпосылка позитивистского объяснения юридического материала…

Формулируя основную норму, мы не формулируем что-либо новое в юридической науке. Этим мы делаем ясным то, что все юристы допускают, обычно бессознательно, когда рассматривают позитивное право как систему норм, обладающих юридической силой, а не просто как совокупность фактов, а наряду с этим отказываемся признавать факт существования естественного права, которым-де право позитивное наделяется юридической силой. Факт допущения сознанием юриста основной нормы является результатом нехитрого анализа юридических актов. Основная норма является ответом на вопрос: как, — в смысле, на каком основании, — возможны все эти юридические акты, заключающие в себе нормы права, обязанности, права и т.д. …

Конституция в материальном и формальном смыслах; определение принятия общих норм

Иерархическое строение правопорядка государства может быть представлено следующим образом: подразумеваемая основная норма, конституция, как высший уровень национального права. Конституция здесь понимается не в формальном, но в материальном смысле. Конституция в формальном смысле — это официальный акт, совокупность норм права, которые могут быть изменены лишь при соблюдении специальных предписаний, цель которых сделать изменение данных норм более сложным. Конституция в материальном смысле состоит из норм, предметом регулирования которых является процесс принятия общих норм права, в особенности принятия законодательных актов. Конституция в формальном смысле, официальный акт именуемый «конституция», обычно включает в себя и другие нормы, — нормы, не являющиеся составной частью конституции в материальном смысле. Такой особый официальный акт принимается, а процедура внесения изменений в его нормы усложняется с той целью, чтобы обеспечить действие норм, регулирующих статус органов и законодательный процесс. Причиной существования особой формы для конституционных законов, т.н. конституционной формы является конституция в материальном смысле. Конституционная форма позволяет отличать конституционные законы и законы обычные. Отличие состоит в том, что процедура создания, а, следовательно, принятия, изменения, отмены конституционных законов является более сложной, нежели законов обычных. Существует особая процедура, особая форма принятия конституционных законов, отличная от процедуры принятия обычных законов. Такая особая форма конституционных законов, конституционная форма, или конституция в формальном смысле слова не является необходимой, тогда как конституция в материальном смысле, т.е. нормы регулирующие принятие общих норм и, — с точки зрения современного права, — нормы, регулирующие статус органов и законодательную процедуру, является необходимым элементом любого правопорядка…

Вопросы по тексту:

1. О каких юридических свойствах идет речь в размышлениях Г. Кельзена? 2. Какое место Г. Кельзен отводит конституции в иерархическом строении правопорядка? «Основная норма правопорядка». 3. Конституция в формальном и материальном смысле: в чем идея разделения понятий?

Ж. Бюрдо.

Учебник конституционного права. Париж, 1947 (перевод Л. Нагапетян).

[…]

Раздел Второй.

Верховенство конституции.

Какой бы ни была конституция – писаной или обычной, она является высшим законом в государстве. Рассмотрим сначала, из чего состоит это верховенство и как оно устанавливается. Мы изучим в следующем разделе вопрос о том, как она может повлечь ответственность эффективным образом.

Параграф 1. В чём состоит верховенство конституционных законов?

Юридическая сила, присущая конституционным положениям, должна рассматриваться с двух точек зрения. Она всегда следует из их содержания (материальное верховенство) и иногда из формы их принятия (формальное верховенство) (См. Карре де Мальберг…).

1. Материальное верховенство.

Основание. – Им является то, что правовая система полностью основывается на конституции. Будучи началом любой правовой деятельности, ведущейся в государстве, она обязательно превосходит все формы этой деятельности в силу того, что только от неё они приобретают свою легальность (правомерность, законность). Она является, в присущем этому слову смысле, базовой нормой.

Если рассматривать более подробно, материальное верховенство конституции вытекает из того факта, что она распределяет компетенцию между субъектами. На практике, создавая компетенции, она необходимым образом должна располагаться выше тех властей, кого она наделяет полномочиями. Как следствие, они не могут вступать в противоречие с конституцией без потери своего правового основания. Стремясь узнать, может ли руководитель государства или законодательный орган изменять основные законы страны, Ваттель отвечал: «Законодатели обладают властью на основании конституции. Как они могут изменять её, не разрушив тем самым основание своей власти?»

Последствия. – Это верховенство конституции должно в своём содержании повлечь за собой важные последствия:

А) Оно обеспечивает для начала в отношении частных лиц укрепление законности, так как, раз любой акт, противоречащий закону, должен рассматриваться как лишённый юридической силы, тем более, он должен быть признан таковым, если нарушает конституцию. Если данный акт исходит от правителей, он должен так же быть признан как не имеющий юридической силы. Весь вопрос в том, как будет организовано это противостояние между государственной деятельностью и конституционными нормами.

Б) Верховенство конституции противодействует также тому, чтобы орган, наделённый компетенцией, передавал её осуществление другой власти. Запрещается передавать на практике полномочие, кроме как то, на которое имеется право, однако правители не обладают собственным правом на свои функции, они ими наделяются ввиду определённых гарантий, которые предусматривают порядок их назначения и статус. Если бы они могли передавать их другим органам, это бы поставило под сомнение всю организацию власти в государстве.

[…]

Вот почему необходимо отказываться от практики декретов-законов, … Передавая правительству право разрешать посредством декретов проблемы, созданные той или другой ветвью власти, Парламент вступил в противоречие с конституционным законом от 25 февраля 1875 года, ст.3, в силу которого законодательная власть осуществляется Палатой. Депутатов и Сенатом. Без сомнения, Парламент, разрешив исполнительной власти законодательствовать посредством принятия декретов, ограничил это право его объектом (целью) и во времени (необходимость одобрения законодательным органом), однако эти условия никак не влияют на незаконность данной процедуры. Это подтверждает также и то, что, принимая декреты, правительство принимает меры, за которые Парламент – из боязни непопулярности или по любой другой причине – никогда бы взял на себя ответственность.

2. Формальное верховенство.

Жесткие и гибкие конституции.

[…]

Конституция называется жёсткой, ей придаётся некоторая устойчивость (неизменность) процедур, соблюдение которых требуется для её изменения. На практике конституция будет отнесена к жёстким, если для её модификации требуется процедура, отличная от применяющейся для создания обычных законов.

Гибкая конституция существует, когда никакой специальной формы пересмотра не требуется для её изменения, без принятия во внимание вида конституции (писаная или обычная). Обычная конституция может прекрасно быть жёсткой … Будучи обычной, она не могла быть изменена законодателем (монархом единолично), только на основании соглашения между монархом и Генеральными Штатами. Напротив, конституция может быть одновременно писаной и гибкой. Такими были Хартии 1814 и 1830, таким же был и основной итальянский Статут от 4 марта 1848, гибкость которого позволила фашизму претворить в жизнь с помощью простых законов изменение всей конституционной системы Италии.

Конституционные и обыкновенные законы. – Только в случае жёсткой конституции можно говорить о её формальном верховенстве. В реальности в странах с гибкой конституцией различие между конституционными и обыкновенными законами не влечёт за собой никакого правового последствия, отличного от того, которое было присуще материальному верховенству конституционных законов. Напротив, закрепление специального способа пересмотра конституции порождает разделение между обыкновенными и конституционными законами.

И это разделение основывается не на объекте, содержании закона, а только на форме, по которой он был создан и может быть изменён, на процедуре, требуемой для его изменения. Обычно конституционная форма может быть использована для разрешения вопросов, по своей природе являющихся конституционными. Но может произойти и так, что между формой и содержанием может возникнуть противоречие. Например, конституция запретит разделывать неоглушённых животных (как предусмотрено в швейцарской конституции), данная норма не является по своему характеру конституционной. В этом случае какого критерия следует придерживаться чтобы определить законность (ценность) положения, о котором идёт речь? Надо ли принимать во внимание его природу или же форму, в которую он облечён?

Общепринятым решением является – что по сути своей верно – приоритет формы. Как только норма, даже если она полностью чужда политической организации страны, издана в рамках конституционного закона, она должна рассматриваться как имеющая качества и ценность конституционного закона со всеми вытекающими последствиями.

[…]

Параграф 2. Последствия Конституционной жёсткости.

Причина жёсткости конституций заключается в стремлении придать большую стабильность нормам, записанным в конституции. Но, конечно, речь не идёт об абсолютной неизменности, что было бы, с политической точки зрения, абсурдом. Политический опыт учит более детальной относительности (релятивизму). Всё, что можно разумно требовать, - это чтобы принятие и пересмотр конституции не подчинялись временной вспыльчивости. Данный результат будет достигнут, если будут приняты специальные способы, которые труднее пустить в ход и которые будут гарантией того, что действия предпринимаются полностью с необходимой осмысленностью и уравновешенностью.

Тем не менее, какими бы ни были меры предосторожности, принимаемые с этой целью, случается так, что предусмотренные процедуры не соблюдаются. Таким образом, вместо пересмотра акта получается революция. Она является самым распространённым способом отмены конституции. Во Франции, кроме Конституции 1793 года, которая не была отменена, но не применялась из-за Конвенции, и кроме Конституции 1852 года, которая регулярно заменялась сенатус-консультами 1870 года, все конституции были свергнуты революционным образом.

Вопросы к тексту:

1. Какие юридические свойства конституции выделяет Ж. Бюрдо? Что дает для характеристики конституции выделение ее материального и формального верховенства? Каковы основания и последствия верховенства? 2. Классификация конституций по Бюрдо. 3. Создание конституции: у кого учредительная власть? Природа, виды и формализация учредительного органа? 4. Правила и процедуры принятия конституции?

Задание:

Проанализируйте положения конституций на предмет отражения в них юридических свойств конституции. Продолжите примеры, используя другие основные законы.

Конституция Китая 1982 года

Введение

…Данная Конституция в правовой форме закрепила результаты борьбы китайского народа и определила основной строй и основные задачи государства. Она является Основным законом государства и имеет высшую юридическую силу. Все народы страны, все государственные органы, вооруженные силы, все политические партии и общественные организации, все предприятия и учреждения страны руководствуются положениями Конституции как основным критерием своей деятельности и обязаны уважать Конституцию и претворять в жизнь ее положения.

Конституция Японии 1946 года

Статья 98. Настоящая Конституция является Верховным законом страны, и никакие законы, указы, рескрипты или другие государственные акты, противоречащие в целом или в части ее положениям, не имеют законной силы…

Статья 99. Император или Регент, а также государственные министры, члены Парламента, судьи и все остальные публичные должностные лица обязаны уважать и охранять настоящую Конституцию.

Конституция Украины 1996 года

Статья 8. В Украине признается и действует принцип верховенства права.

Конституция Украины имеет высшую юридическую силу. Законы и иные нормативно-правовые акты принимаются на основе Конституции Украины и должны соответствовать ей.