Глава III. Конституционный обычай.

Существование конституционного обычая

Очень часто писаная конституция является созданием теоретиков, чересчур занятых больше вопросами элегантности слога и юридическим балансом созданного ими механизма, чем его практической эффективностью. Политическая жизнь даёт жизнь искусственным составляющим догматической конструкции и, если это не приводит к свержению конституции, тем меньше она вводит обыкновений или практики, которая её иногда дополняет и часто её видоизменяет или противоречит ей. Это есть обычаи, созданные политической жизнью, которые мы подводим под ранг «конституционных обычаев». Они не должны смешиваться с обычными конституциями, так как, между тем, эти последние являются результатом традиций, которым не противоречил ни один предшествующий текст, конституционный же обычай, напротив, создаётся внутри государства, регулируемого писаной конституцией.

[…]

Юридическое значение конституционного обычая

Большая часть доктрины признаёт, что конституционный обычай должен быть отнесён к числу источников позитивного права и что в этом качестве он должен вмешиваться против закона, то есть модифицировать или даже отменять положения, содержащиеся в конституционном законе. С лёгкостью можно понять причины, которые побуждают авторов придавать такое значение обычаю. Его гибкость позволяет исправлять гладко точность (суровость) писаных текстов для адаптации их к обстоятельствам. Способ его формирования гарантирует его уместность в сфере, где опыт зачастую является более плодовитым, чем догматизм.

Только это не означает непризнание значимости этих аргументов, а уточнение их конкретной сферы применения. Для того, чтобы знать, какое юридическое значение должно признаваться за обычаем, важно сначала разграничить простую практику, другими словами, «обыкновения или привычки, состоящие в использовании одного или другого различных решений, которые предоставляет конституция в отношении определённого вопроса» (Лафферьер, стр.331). для того, чтобы сформировался обычай, недостаточно лишь повторения прецедентов, необходимо также чтобы привычка рождала правило, признаваемое как обязательное.

Бесспорным является то, что обычай, понимаемый в таком смысле, может обладать юридической значимостью в конституционном строе, так как закон не является единственным возможным средством установления права. Однако это не проблема; здесь не говорится о том, чтобы знать, в общем, имеет ли конституционный обычай юридическую силу, но о том, имеет ли он эту силу в рамках жёсткой конституции.

Заметим для начала, что в конституционном праве обычай почти всегда является созданием правителей, народ включается в этот процесс лишь для принятия последствий по умолчанию. Как следствие, если правители принимают некоторую практику вне правил, предусмотренных конституцией, ничего не мешает признанию в качестве обязательного обыкновения, не противоречащего никакому тексту. Если, напротив, практика устанавливается вопреки закону, можно ли принять то, что она имеет силу, способную отменить закон? Теоретически, навязывается утвердительный ответ, так как обычай рождается не столько просто из повторения нарушения текста, а из приверженности управляемых существованию нормы, которую выражает обычай. …

Приоритет писаной нормы. – В то время как законодатель, составляющий текст конституции, вписывает норму в конституцию, он соблюдает юридическую приверженность, существующую в группе, о важности данной нормы. Если она принимается в специализированном порядке, это, с одной стороны, делается с той целью, чтобы она была точной, а с другой стороны, чтобы она избежала вмешательства со стороны обычного законодателя. Редактирование произвольно оформляет норму права, однако эта произвольность желаемая, так как она расценивается как необходимая для обеспечения определённой политической безопасности. Поэтому нет никакой необходимости беспокоиться о реальном содержании правовой идеи; даже если оно будет отличным от положений конституционного закона, так как именно он должен будет иметь приоритет, так как редактирование текста проводилось именно с целью подчеркнуть данный приоритет. Норма сможет быть изменённой в результате специальной процедуры пересмотра, однако обычай не будет иметь большую силу над ней.

[…]

В конечном счёте, представляется, что конституционный обычай может надлежащим образом играть роль заполнения пробела текста закона или его толкования, но никак не его исправления. Этот вывод не делает роль обычая излишней, так как он существует настолько давно, что ни один человек не сможет восстановить в юридической силе закон, который он (обычай) заменил. (И. Гуэ, Конституционный обычай, 1930).

Параграф 2. – Внутренняя структура Конституции.

Может показаться, для начала, парадоксальным говорить о структуре абстрактной конституции, так как в реальности конституционные статусы различных государств очень сильно разнятся между собой. Тем не менее, это разнообразие обычаев и конституционных текстов не должно создавать иллюзию, так как конституции соответствуют неотвратимым правилам, вытекающим из их смысла и целей.

1. Цель конституции.

Конституция организует осуществление власти. – Эта организация может быть разделена на некоторое количество правил, которые определяют статус правителей и параллельно уточняют природу и цели их политической деятельности. Цель (объект) конституции двойная: с одной стороны, она назначает индивидуальных лиц или коллективные органы, которым будет принадлежать право действовать от имени государства и она закрепляет их компетенцию и условия её осуществления ими; с другой стороны, она указывает, какую доктрину социальной и политической организации общества представляют правители и этим она выявляет правовую идею, являющуюся идеей государственного устройства.

1. Конституция назначает руководителей и обуславливает осуществление ими их функций. – С того момента, как руководители прекращают действовать на основании своих персональных качеств (их сила, их богатство, к примеру), никто больше не может руководить государством, кроме как на основании регулярной инвеституры. Для того, чтобы управлять, необходима должность, и конституция определяет условия, на которых эти должности могут быть получены. […]

Короче говоря, конституция является для правителей одновременно основанием для их прерогатив и законом для исполнения ими их функций.

А) Она устанавливает, в первую очередь, их легитимность. Она зависит от того факта, что индивид или группа, которые правят (командуют), исполняют свою задачу в силу должности, которую они имеют на основании конституции. Их решения могут обеспечиваться принудительным исполнением только потому, что как решения государственного органа они имеют силу государственного решения.

Б) Из этого вытекает, что конституция также учреждает власть правителей. Они существуют только благодаря ей. И их власть не может проявляться кроме как в той мере, в которой её осуществление было предусмотрено и регламентировано.

В) Конституция предопределяет, наконец, компетенцию правителей, она ограничивает функции, которые они должны исполнить …

…Она (конституция - Н.Б) ограничивает возможности деятельности правителей, так как даже при всей широте их компетенции осуществление её остаётся в подчинении цели, для достижения которой она (компетенция) им была предоставлена, то есть, для службы общим интересам.

2. Второй целью конституции является указать правовую идею, вдохновившую на государственное учреждение. … В реальности конституция не ограничивается только описанием правительственных механизмов, она также определяет смысл, в соответствии с которым они должны функционировать; она учреждает и закрепляет цель для правителей. То, что приводит к недооценке места правовой идеи в конституции – это то, что помимо деклараций прав, она редко выражается ясно. Она обрисовывает схему политических органов. Только необходимо понимать, что эта схема недостаточна сама по себе. Она управляется идеей, которая содержит требования в конституционном смысле.

Когда конституция гласит, что законодательная власть осуществляется непосредственно населением, она обращается к концепции правового порядка, довольно отличающегося от того, который вдохновил конституцию, по которой законодательная власть концентрируется в руках абсолютного монарха. Аналогично конституция, которая предусматривает несменяемость судей, основывается на правовой идее, отличной от той, которая оставляет статус судей на усмотрение исполнительной власти. …

II – Содержание конституции.

Очевидно, что содержание конституции определяется её целью (объектом). Таким образом, в ней содержатся нормы, указывающие на то, кому в государстве принадлежит право осуществления политической власти, процедуру, в соответствии с которой назначаются правители (наследственный принцип, выборы, кооптация…), формулировка и распределение их функций, процедуры, которым следует следовать, чтобы их выполнить.

Нормы, чуждые устройству Власти. - Однако, помимо этого органического статуса правителей, часто в конституционных текстах можно встретить целую серию положений, которые не так далеко относятся к государственному устройству, например, нормы, относящиеся к избирательным спорам или к погашению общественного долга (конституционный закон от 10 августа 1926 года, учреждающий Погасительную Кассу). То есть речь идёт о вопросах, которые не имеют в себе ничего конституционного, но которые учреждающая власть относит к необходимым условиям стабильности общества, которая в странах с жёсткой конституцией привязывается к содержанию конституции.

… что касается некоторых вопросов, которые также не имеют ничего общего с организацией публичной власти, и которые разрешаются конституцией. Такими являются нормы, относящиеся к статусу лиц или имущества, деятельности некоторых промышленных предприятий, включённые в конституции американских штатов. Такими также являются положения о социальной сфере (законодательство о труде в частности), очень распространённые в конституциях, разработанных после войны 1914-1918.

Они рассматриваются часто как чуждые логическому содержанию конституции, однако зря, так как конституция не только просто определяет органический статус государства, но также выражает направляющую правовую идею государственной деятельности. …

[…]

Практика Деклараций прав является дискуссионной. Нельзя сказать с уверенностью, что эта критика касается их содержания, которое не ставится под сомнение; она лишь направлена на то, чтобы показать, что если законодатель стремится провозгласить направляющие принципы своего творения, он должен их включить в саму конституцию. На практике, против введения Деклараций можно выдвинуть следующие аргументы:

А) Во-первых, они искажают смысл конституции, так как ошибочным является не признавать за ними ничего, кроме как текста технического характера и отсылать к специальному документу для провозглашения целей государственного механизма. Правовая идея не должна быть вне конституции, так как она не должна быть вне государства. Государство – это власть с направляющей правовой идеей, которую оно воплощает в себе. Как следствие, если мы отделим государство от его направляющей идеи, мы поколеблем само государство и сделаем из него аморфное административное средство. Итак, в реальности, государство является не только набором услуг и процедур, но и также идеей, которая их оживляет.

Б) С другой стороны, идея спустить посредством деклараций прав директивы о правительственной деятельности противоречит истинному значению политической Власти. Власть носит в себе правовую идею. Разместить идею вне конституции означает разделить это однородное единство, состоящее из правовой идеи и Власти.

Это приводит к отказу необходимой независимости. Ставить в одну сторону направляющий принцип, а на другую – материальную власть, ответственную за его исполнение, это является творением формальной логики, которая не согласуется с политическими потребностями. Власть не бессознательный робот, на котором лежат обязанности декламировать в правовых предписаниях чистую материю, которой служит правовая идея, и которая не является первоосновой любой инициативы власти. Если убрать тесную связь между ними, идея станет не больше чем простой картинкой без силы, а власть – силой без совести.

В) Именно к этому политически катастрофичному результату приводит практика деклараций прав. Она побуждает народ восстать воспротивиться государству во имя принципов, и руководителей нарушать принципы, обращаясь к свободе, необходимой им для управления. …

… ограничимся созданием Преамбулы, которая закрепляет общий разум политического и социального режима.

Вопросы по тексту:

1. В чем Ж. Бюрдо видит политический и юридический подходы к пониманию конституции? 2. Обычная и писаная конституция в описании и объяснении Ж. Бюрдо. Соотношение в обычной конституции обычая и нормы закона: вопрос о приоритете. 3. Цели конституции по Бюрдо. Организаторский характер конституции и его воплощение в конкретных функциях. 4. Декларация прав в конституции: спор о ее месте в конституции и его практическое решение. 5. Содержание конституции по Бюрдо. Чем предопределяется включение тех или иных норм в текст конституции? 6. Проанализируйте выделенные в тексте положения. Объясните их смысл. Ваше мнение?

Форма конституции

Дело о добровольном прерывании беременности¹

Конституционный совет Франции

n° 74-54 DC, 15.01.1975.

Конституционный совет,

...

учитывая Конституцию и особенно ее преамбулу,..

8. принимая во внимание, что закон о добровольном прерывании беременности уважает свободу лиц, стремящихся прибегнуть к прерыванию беременности, что это решение касается угрожающей ситуации или принимается по медицинским показаниям; что поэтому закон не нарушает принцип свободы, установленный статьей 2 Декларации прав человека и гражданина;

9. принимая во внимание, что закон, представленный Конституционному совету, не допускает вмешательства в принцип уважения любого человеческого существа с момента начала жизни, подтвержденный в его статье первой, кроме как в случаях необходимости и в соответствии с условиями и ограничениями, которые сам закон определяет;

10. принимая во внимание, что никакое из отступлений, предусмотренных этим законом, не противоречит ни одному из основных принципов, признанных законами Республики, и не нарушает принципа, провозглашенного в преамбуле Конституции от 27 октября 1946 года, в соответствии с которым нация гарантирует ребенку защиту здоровья, так же как и никакого другого положения, имеющего конституицонную силу и установленного тем же текстом;

11. принимая во внимание, что таким образом закон о добровольном прерывании беременности не противоречит ни текстам, на которые ссылается Конституция от 4 октября 1958 года в своей преамбуле, ни какой-либо из статей самой Конституции,

решил:

1. положения закона о добровольном прерывании беременности, представленного Конституционному совету, не противоречат Конституции...

Вопросы к решению:

1. Какие части включает в себя Конституция Франции? Что такое «конституционный блок»? Роль Конституционного совета Франции в его утверждении. 2. В чем заключается политическое и правовое значение придания преамбуле конституции такой же юридической силы, как другим конституционным нормам?